בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

 

בג"ץ  5239/11

בג"ץ  5392/11

בג"ץ  5549/11

בג"ץ  2072/12

 

 

לפני:  

כבוד הנשיא (בדימ') א' גרוניס

כבוד הנשיאה מ' נאור

כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט ח' מלצר

כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופט י' עמית

 

העותרים בבג"ץ 5239/11:

1. אורי אבנרי

2. גוש שלום

 

העותרים בבג"ץ 5392/11:

 

 

 

 

 

 

העותרים בבג"ץ 5549/11:

 

 

העותרים בבג"ץ 2072/12:

 

1. עו"ד עדי ברקאי

2. עו"ד איריס ירון אונגר

3. ענת יריב

4. ד"ר עדיה ברקאי

5. דנה שני

6. מרים ביאלר

 

1. התנועה הערבית להתחדשות – תע"ל

2. ח"כ ד"ר אחמד טיבי

 

1. קואליציית נשים לשלום

2. ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל

3. מרכז ירושלים לסיוע משפטי ולזכויות אדם

4. האגודה לזכויות האזרח בישראל

5. הוועד הציבורי נגד עינויים

6. המוקד להגנת הפרט

7. המרכז הרפורמי לדת ומדינה – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל

8. יש דין – ארגון מתנדבים לזכויות אדם

9. עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל

                                          

 

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים בבג"ץ 5239/11:

 

 

המשיבים בבג"ץ 5392/11:

 

 

 

 

המשיבה בבג"ץ 5549/11:

 

המשיבים בבג"ץ 2072/12:

1. הכנסת

2. יושב ראש הכנסת

 

1. הכנסת

2. יושב ראש הכנסת

3. שר האוצר

4. היועץ המשפטי לממשלה

 

הכנסת

 

1. הכנסת

2. שר האוצר

3. שר המשפטים

 

 

                                             תשובות לצו על תנאי  

 

המבקש להצטרף לעתירות:              הפורום המשפטי למען ישראל              

 

בשם העותרים בבג"ץ 5239/11:                                               עו"ד גבי לסקי; עו"ד נרי רמתי

 

בשם העותרים בבג"ץ 5392/11:                                               עו"ד עדי ברקאי; עו"ד איריס ירון-אונגר

בשם העותרים בבג"ץ 5549/11:                                               עו"ד אוסאמה סעדי; עו"ד עאמר יאסין

בשם העותרים בבג"ץ 2072/12:                                               עו"ד חסן ג'בארין; עו"ד סאוסן זהר; עו"ד דן יקיר

 

בשם המשיבים בבג"ץ 5239/11, המשיבים 2-1 בבג"ץ 5392/11, המשיבה בבג"ץ 5549/11 והמשיבה 1 בבג"ץ 2072/12:

 

 

 

 

עו"ד אייל ינון; עו"ד ד"ר גור בליי

 

בשם המשיבים 4-3 בבג"ץ

5392/11 והמשיבים 3-2

בבג"ץ 2072/12:

 

עו"ד יוכי גנסין; עו"ד אורי קידר; עו"ד אבישי קראוס

 

בשם המבקש להצטרף לעתירות:

עו"ד אבי הר-זהב; עו"ד יפעה סגל; עו"ד תומר מאיר ישראל

 

 

 

פסק-דין

 

 

השופט ח' מלצר:

 

 

מבוא

 

1.            החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א-2011 (להלן: החוק למניעת חרם, או החוק) מטיל אחריות נזיקית וקובע הגבלות מנהליות שונות כנגד מי שמפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק. האם החוק פוגע בזכות לחופש הביטוי ובזכויות חוקתיות נוספות? האם פגיעה זו, ככל שקיימת, עומדת במבחני "פיסקאות ההגבלה" המצויות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק? אלו השאלות העיקריות העומדות במוקד העתירות שבפנינו.

 

           אפתח בהצגת נתוני-בסיס רלבנטיים.

 

הרקע

 

2.            בתאריך 11.7.2011 התקבל בכנסת החוק למניעת חרם. מאחר שהחוק תמציתי אביא תחילה את לשונו במלואה:

 

"הגדרה

1.    בחוק זה, "חרם על מדינת ישראל" – הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או אקדמי עם אדם או עם גורם אחר, רק מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא בשליטתה, שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה כלכלית, תרבותית או אקדמית.

 

חרם – עוולה אזרחית

2.    (א) המפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל, ועל פי תוכנה של הקריאה והנסיבות שבהן פורסמה יש אפשרות סבירה שהקריאה תביא להטלת החרם, והמפרסם מודע לאפשרות כאמור, עושה עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליו.

       (ב) לענין סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יראו מי שגרם להפרת חוזה מחייב כדין על ידי קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל כמי שפעל מתוך צידוק מספיק.

       (ג) מצא בית המשפט כי נעשתה עוולה לפי חוק זה בזדון, רשאי הוא לחייב את עושה העוולה בתשלום פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה – פיצויים לדוגמה); בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, בנסיבות ביצוע העוולה, חומרתה והיקפה.

 

הוראות בדבר הגבלת השתתפות במכרז

3.    שר האוצר, בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לענין הגבלת השתתפותו במכרז של מי שפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל או של מי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור, לרבות התחייבות שלא לרכוש מוצרים או שירותים המיוצרים או מסופקים במדינת ישראל, במוסד ממוסדותיה או באזור הנמצא בשליטתה; בסעיף זה, "מכרז" – מכרז שיש לערוך לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992.

 

הוראות בדבר מניעת הטבות

4.    (א) שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים, רשאי להחליט לגבי מי שפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל או לגבי מי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור כי –

(1)   לא יראו בו מוסד ציבורי לענין סעיף 46 לפקודת מס הכנסה;

(2)   הוא לא יהיה זכאי לקבל כספים מהמועצה להסדר ההימורים בספורט לפי סעיף 9 לחוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967; הפעלת הסמכות לפי פסקה זו טעונה את הסכמת שר התרבות והספורט;

(3)   הוא לא ייחשב כמוסד ציבור לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, לענין קבלת תמיכה לפי סעיף תקציב; הפעלת הסמכות לפי פסקה זו טעונה את הסכמת השר שקבעה הממשלה כממונה על אותו סעיף תקציב, כאמור בפסקה (2) להגדרה "ממונה על סעיף תקציב" שבחוק האמור;

(4)   הוא לא יהיה זכאי לערבות לפי חוק ערבויות מטעם המדינה, התשי"ח-1958;

(5)   הוא לא יהיה זכאי להטבות לפי חוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959, או לפי חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשייה, התשמ"ד-1984; הפעלת הסמכות לפי פסקה זו טעונה את הסכמת שר התעשייה המסחר והתעסוקה.

(ב) בהפעלת סמכותו לפי סעיף קטן (א), יפעל שר האוצר בהתאם לתקנות שיתקין לענין זה בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת; ואולם לא הותקנו תקנות כאמור, אין בכך כדי לפגוע בסמכות לפי סעיף קטן (א).

 

ביצוע

5.    שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה.

 

תחולה

6.    תחילתו של סעיף 4 תשעים ימים מיום פרסומו של חוק זה".

           (לשם הנוחות – האחריות הנזיקית המוטלת מכוח סעיף 2 לחוק תיקרא להלן: עוולת החרם, וההוראות הקבועות בסעיפים 3 ו-4 לחוק תיקראנה להלן: ההגבלות המנהליות. שלושת הסעיפים הנ"ל ייקראו להלן ביחד בשם כולל: עיצומי החוק).

 

3.            תהליך חקיקת החוק היה מורכב ולכן אציג בקצרה מיד בסמוך את שלביו ואת מה שנלווה להם:

 

א)       בתאריך 05.07.2010 הונחה על שולחן הכנסת השמונה עשרה הצעת חוק איסור הטלת חרם, התש"ע-2010 (נוסח ההצעה צורף כ-מש/1 לתגובת הכנסת). את ההצעה יזמו 25 חברי הכנסת מסיעות הבית השונות, מן הקואליציה ומן האופוזיציה. ההצעה אושרה בקריאה טרומית בתאריך 14.07.2010, והועברה להכנה לקריאה ראשונה בוועדת חוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה, או ועדת החוקה).

 

ב)        דיון ראשון בהצעת החוק התקיים בוועדה בתאריך 15.02.2011 (פרוטוקול הדיון צורף כ-מש/2 לתגובת הכנסת). בפתח הדברים הציג את הצעת החוק אחד מיוזמיה, חה"כ זאב אלקין, אשר הסביר כי בנוסחה המקורי היתה הצעת החוק רחבה יותר, אולם בעקבות החלטת ועדת השרים לחקיקה בענין זה, צומצמה פריסתה של הצעת החוק על-ידי הסרת סעיפים בהצעה, שעסקו: בקריאות לחרם מצד מי שאינו אזרח או תושב ישראל, בחרם שהוטל על ידי ישות מדינית זרה, ובהחלה רטרואקטיבית של ההסדר החקיקתי. חה"כ אלקין הבהיר כי הצעת החוק נועדה לספק מענה למצב האבסורדי שנוצר, לדבריו, בגדרו מדינות ידידותיות לישראל אוסרות השתת חרם על המדינה ומטילות עיצומים על גורמים המבקשים להשתתף בחרם על ישראל, כאשר אין כל סנקציה מקבילה בדין המקומי. בהתאם לכך, לדבריו: "החוק הזה בא להגן על מדינת ישראל, לפחות בצורה מינימלית. אזרח ישראלי שפועל כנגדנו צריך לדעת שהוא יישא בתוצאות" (שם, בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון).

 

           בהמשך אותו דיון הביעו חלק מחברי הוועדה את התנגדותם להצעת החוק. בין היתר טענו כי מדובר בהצעת-חוק אנטי דמוקרטית, המגבילה את חופש הביטוי, כי חרם הינו כלי אזרחי לגיטימי להבעת מחאה וכי החוק יפגע בסופו של דבר במדינת ישראל. היועץ המשפטי של משרד החוץ, עו"ד אהוד קינן, ציין כי לדעתו הצעת החוק לא תועיל למאבק נגד החרמת ישראל ואף עלולה לפגוע במאמץ זה (שם, בעמ' 22-21 לפרוטוקול הנ"ל). גם נציג התאחדות התעשיינים, מר נתנאל היימן, הביע הסתייגות מהצעת החוק וטען כי ראוי להתאימה לחקיקה הקיימת בארה"ב בנושא (שם, בעמ'   23-22 לפרוטוקול הנ"ל). בדומה לכך פרופ' מרדכי קרמניצר, שהופיע בפני הוועדה, ציין כי "אם ההצעה הזאת היתה הצעה שבנויה לפי המודלים הקיימים בעולם לא היתה לי אף מילה להגיד עליה במישור החוקתי" (שם, בעמ' 28 לפרוטוקול הנ"ל). פרופ' קרמניצר הוסיף עם זאת כי הצעת החוק – בנוסח, כפי שהועלה – פוגעת בזכויות יסוד, ובכלל זה בזכות לחופש הביטוי (שם, בעמ' 30-29 לפרוטוקול הנ"ל).

 

           נציגי משרד המשפטים הבהירו בדיון כי גם לאחר הסרת סעיפים מסוימים מהצעת החוק, כנזכר לעיל – האיסורים הקבועים בהצעת החוק עדיין רחבים מדי ויש לצמצמם (שם, בעמ' 19-17 לפרוטוקול הנ"ל). במענה לכך, הבהירה היועצת המשפטית לוועדה, עו"ד סיגל קוגוט, כי ייעשו שינויים בנוסח הצעת החוק כדי לחדד את הגדרת המונח "חרם" בחוק, ובכלל זה גם את היסוד ההתנהגותי הנכלל במסגרתו (שם, בעמ' 32 לפרוטוקול הנ"ל). בתום הדיון אישרה הוועדה, ברוב קולות, את הצעת החוק לקריאה ראשונה.

 

ג)        בתאריך 28.02.2011, עוד טרם שהצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת לקריאה ראשונה, אישרה הוועדה בקשה לרביזיה (דיון מחדש) בהצעת החוק. בעקבות כך, הוצג בפני הוועדה נוסח מתוקן של הצעת החוק, שהתקבל כתוצאה מדיונים בין חה"כ אלקין לבין הייעוץ המשפטי של הוועדה ומשרד המשפטים (פרוטוקול הדיון צורף כ-מש/3 לתגובת הכנסת). בהתאם להערות הייעוץ המשפטי של הכנסת – בהצעת החוק המתוקנת צומצמה הגדרת המונח: "חרם על מדינת ישראל" (סעיף 1 להצעת החוק המקורית) והושמט האיסור הפלילי על קריאה לחרם כנגד מדינת ישראל (סעיף 2 להצעת החוק המקורית), אם כי הוסכם שענין אחרון זה יישקל שוב במסגרת הכנת הצעת החוק לקריאה השניה והשלישית (ראו: דברי ההסבר להצעת החוק שפורסמה מטעם חברי הכנסת המציעים ומטעם ועדת החוקה – בהצעות חוק הכנסת תשע"א 373, עמ' 112, מתאריך 02.03.2011). לבסוף, לבקשת יו"ר הוועדה, חה"כ דוד רותם, נוסף להצעת החוק סעיף הקובע כי שר האוצר, באישור ועדת החוקה, יוכל לקבוע הוראות המגבילות השתתפות במכרזים מצד גופים המשתתפים בחרם כנגד מדינת ישראל (שם, בעמ' 4-3 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

 

           בסיום הדיון אושרה הצעת החוק המתוקנת לקריאה ראשונה – ברוב של שמונה תומכים מול ארבעה מתנגדים, והיא אף אושרה בקריאה הראשונה במליאת הכנסת בתאריך 07.03.2011, ברוב של 32 תומכים, 12 מתנגדים וללא נמנעים, והוחזרה לוועדת החוקה לשם הכנתה לקריאה שנייה שלישית.

 

ד)        בתאריך 27.06.2011 דנה ועדת החוקה בהצעת החוק במסגרת הכנתה לקריאה השנייה והשלישית (פרוטוקול הדיון צורף כ-מש/5 לתגובת הכנסת). לקראת הדיון האמור הונח בפני חברי הכנסת נוסח מתוקן של הצעת החוק, שגובש ביחד עם אנשי משרד המשפטים, לאחר אישורה של הצעת החוק בקריאה הראשונה. נוסח זה כלל שורה של הוראות נוספות הנוגעות למניעת הטבות כספיות מטעם המדינה ממי שקורא לחרם כנגד מדינת ישראל (כהגדרתו בהצעה), או כנגד מי שמתחייב להשתתף בחרם כאמור (נוסח הצעת החוק המעודכנת צורף כ-מש/6 לתגובת הכנסת).

 

           בדיון הבהיר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (פלילי), עו"ד רז נזרי, כי הצעת החוק, כפי שהונחה בפני הוועדה היא במתווה ש"היועץ המשפטי לממשלה הסכים ללכת עליו" (פרוטוקול הדיון מתאריך 27.06.2011, בעמ' 15). עם זאת עו"ד נזרי הדגיש כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא שהמתווה החקיקתי המוצע "הוא מתווה מאד-מאד גבולי" וכי הוא "מעורר קשיים לא מבוטלים", ולכן, לשיטתו, כל שינוי נוסף בנוסח הצעת החוק "מסכן את המבנה הרעוע הזה ממילא" (שם,שם). בכלל זה, עמד עו"ד נזרי על החשיבות בהותרת הדרישה ליסוד נפשי של "זדון" כתנאי להטלת פיצויים לדוגמא (סעיף 2(ג) להצעת החוק) וכן בהותרת התנאים השונים הקבועים בהצעת החוק ביחס לשלילת הטבות המוענקות על-ידי המדינה (שם, בעמ' 26-21 לפרוטוקול הדיון הנ"ל). נציגת משרד המשפטים, עו"ד רוני נויבאור, הדגישה אף היא כי נוכח חריגותם של "פיצויים עונשיים" במשפט האזרחי – יש להתנותם בהתקיימות יסוד של "זדון" מצד המעוול, וכך להגבילם למצבים שבהם בית המשפט מבקש לבטא סלידה של ממש מהתנהגות המעוול (שם, בעמ' 71-70 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

 

           נציגת הלשכה המשפטית במשרד החוץ, עו"ד קרן דוזורץ, הדגישה כי משרד החוץ שותף לרצון להילחם בתופעת החרמות, אולם המשרד סבור כי הצעת החוק עלולה לגרום לתוצאה ההפוכה (שם, בעמ' 58 לפרוטוקול הדיון הנ"ל). היועץ המשפטי של משרד האוצר, עו"ד יואל בריס, הדגיש כי: "הממשלה קיבלה החלטה לתמוך בהצעת החוק", ולכן דבריו "הם במסגרת הזאת", אולם בהמשך הוא גרס כי קיימת בעייתיות בסעיף 3 להצעת החוק, שכן הוא מבקש להכניס ערכים פוליטיים לתוך ההליך. הוא הוסיף וציין כי עלול להיות לכך מחיר סמוי שלא ניתן להעריכו מבחינה תקציבית. הוא אף הביע את חששו מהעברת ההכרעה בנושאים המשיקים לתחום הפוליטי – לידי עובדי ציבור (שם, בעמ' 73-72 לפרוטוקול הדיון הנ"ל). יצויין כי, כמפורט בהמשך, הערתו זו של עו"ד בריס קיבלה מענה במסגרת החוק בנוסחו הסופי, בגדרו נקבע כי הפעלת סמכותו של שר האוצר על פי סעיף 4 לחוק תיעשה באמצעות תקנות שיחייבו אישור של ועדת החוקה (ואלה טרם הותקנו עד היום).

           נציגת הלשכה המשפטית של משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, עו"ד דבורה מילשטיין, הבהירה כי המגבלות הקבועות בחוק על השתתפות במכרז אינן פוגעות במחויבויות הבינלאומיות של ישראל, שכן ממילא על-פי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) – התקנות שיצאו מכוח החוק תהיינה כפופות לאמנות הבינלאומיות שישראל צד להן (שם, בעמ' 72 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

 

           במהלך הדיון האמור, חברי כנסת רבים הביעו את התנגדותם להצעת החוק, ובכלל זה היו גם מי שטענו כי אף בגרסה המתוקנת, הצעת החוק רחבה מדי ופוגעת בחופש הביטוי וכי היא עלולה להאיץ תהליכי דה-לגיטימציה של ישראל.

 

           מאידך, פרופ' גרשון (ג'ראלד) שטיינברג מאוניברסיטת בר-אילן, החוקר את תופעת החרם כנגד ישראל טען בפני הועדה כי "מי שחושב שהחרם, תהליך ה-BDS (Boycott, Divestment and Sanctions), זה משהו צר, משהו שולי, משהו שלא פוגע בהמשך הקיום של מדינת ישראל – לא מבין את התופעה". הוא הוסיף, כי לדעתו כל מי שמתנגד להצעת החוק צריך להציע פתרון אלטרנטיבי למאבק בחרמות שניזומים נגד ישראל (שם בעמ' 63 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

 

           היועצת המשפטית לוועדה, עו"ד סיגל קוגוט, הבהירה כי לדעתה קיימת הבחנה בין הטלת הגבלות על מי שקורא לחרם על מדינת ישראל, שניתן להצדיקה, לבין ההגבלות המוטלות על מי שקורא לחרם על אדם בגין זיקתו "לאזור הנמצא בשליטתה", שהן בעייתיות, לשיטתה, ומהוות את "הקושי המרכזי החוקתי שיש בעוולה הזאת" (שם, בעמ' 61 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

 

           לבקשתו של חה"כ פלסנר, שסבר כי הוספת הסעיף הנוגע למניעת הטבות המוענקות על-ידי המדינה ממי שקורא לחרם מהווה "חריגה מגדר הנושא" לפי סעיף 120(א) לתקנון הכנסת (כיום, סעיף 85 לתקנון) – הופסק הדיון בוועדה והדבר הועבר להכרעת ועדת הכנסת. לאחר שוועדת הכנסת קבעה כי אין מדובר ב"נושא חדש" – חודש הדיון בוועדת החוקה, ובסופו הוסרו כל ההסתייגויות להצעת החוק, והיא אושרה לקריאה שניה ושלישית ברוב של שמונה תומכים מול חמישה מתנגדים (הפרוטוקול מדיון ההמשך בוועדה צורף כ-מש/7 לתגובת הכנסת).

 

ה)       בתאריך 10.07.2011, טרם שנדונה הצעת החוק במליאת הכנסת, פנה חה"כ פלסנר ליועץ המשפטי לכנסת בבקשה כי יחווה דעתו בענין חוקתיותה של הצעת החוק. בתשובתו לחה"כ פלסנר מאותו יום הבהיר היועץ המשפטי לכנסת, עו"ד אייל ינון, את הבעייתיות שהוא מוצא בהחלת עוולה אזרחית על מי שקורא לחרם כנגד אדם בשל  זיקתו ל"אזור הנמצא בשליטתה" של מדינת ישראל, וכתב, בין היתר, כך:

 

"3. עוולה זו [שבחוק], ביחד עם ההגדרה הרחבה של המונח "חרם על מדינת ישראל" [...] יוצרת עילת תביעה נזיקית לתשלום פיצויים בגין קריאות לחרם שמטרתן להשפיע על הויכוח הפוליטי בנוגע לעתיד יהודה ושומרון, ויכוח המצוי בליבת המחלוקת הפוליטית במדינת ישראל כבר למעלה מארבעים שנה.

4. זאת ועוד, הותרת הסעיף על כנו בנוסח הזה תביא לכך שקריאה לחרם ביחס לסוגיה אחת ולעמדה פוליטית אחת תהווה עוולה נזיקית ועילה לסנקציות מנהליות נוספות, בעוד שקריאה לחרם מטעמים אידיאולוגיים, חברתיים או דתיים אחרים תמשיך להיות כלי לגיטימי, גם אם שנוי במחלוקת ציבורית, במסגרת הויכוח הציבורי. כך למשל, קריאות לחרם המופנות כלפי אמנים שלא שירתו בצה"ל, כלפי אוניברסיטאות שאינן משמיעות את ההמנון בטקסי סיום של בוגרים, כלפי גופים אשר אינם שומרים על כשרות, ולאחרונה, חרם צרכנים כלפי יצרנים ורשתות שיווק המוכרים מוצרים במחירים הנתפסים כגבוהים מדי, לא יהוו עילה לסנקציות כלשהן, ואילו קריאות לחרם בהקשר לויכוח על עתיד שטחי יהודה ושומרון ייחשבו למעשה פסול המצדיק תשלום פיצויים.

[...]

5. בנסיבות אלה אנו סבורים כי ההגדרה של "חרם על מדינת ישראל" בנוסח רחב זה, בצירוף עם העוולה הנזיקית, הינן בבחינת פגיעה בליבת חופש הביטוי הפוליטי במדינת ישראל, המביאה מרכיבים אלה בהצעת החוק אל סף האי-חוקתיות ויתכן אף מעבר אליו".

(ההדגשות במקור – ח"מ; מכתב היועץ המשפטי לכנסת צורף כ-מש/8 לתגובת הכנסת).

 

ו)        למחרת, בתאריך 11.07.2011, נדונה הצעת החוק במליאת הכנסת בקריאה שניה ובקריאה שלישית. במהלך הדיון במליאה, חה"כ אלקין הבהיר את ההגיון העומד ביסוד הרחבת החוק גם לקריאות לחרם המתייחסות לאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) בהסבירו כך:

 

"כל מי שיבדוק את החקיקה – בנושא החרמות ובנושא האפליה במדינות השונות יגלה דבר מאוד מאוד פשוט – שגם בצרפת וגם בגרמניה וגם במדינות אחרות ישנם סוגי אפליה וסוגי חרמות שאסורים וישנם שמותרים. בדרך כלל ישנה רשימה בסיסית של מאפיינים של כל בן-אדם שבחקיקה אסור להפלות ואסור להחרים על פיהם: דת, גזע, לאום, מין. [...] בעיני, האזרחות של אדם ומקום מגוריו הם חלק מהתכונות הבסיסיות ביותר. אפשר להיאבק במאבק פוליטי, אבל להחרים בן אדם רק על זה שהוא אזרח מדינת ישראל, במיוחד כשזה מסב לו נזק, אסור. ואם לא אסור, אז לפחות מי שעושה את זה צריך להיות מוכן לזה שהוא יצטרך לשאת בגובה הנזק. [...] אין הבדל בין תושב אריאל לתושב תל-אביב. אתם רוצים חרם ככלי במאבק פוליטי? תחרימו. תחרימו אותי, תחרימו מצביעי ליכוד, מה שאתם רוצים, אבל להחרים אדם רק בגלל מקום מגוריו? [...] המאבק על גבולות המדינה צריך להתנהל פה, ולא על חשבון חברות ולא על חשבון אנשים שגרים שם בשליחות ממשלת ישראל. יש מי שאוהב את זה, יש מי שלא אוהב את זה, אבל [זה] המקום להכרעת המאבק – לא בדרך חרמות".

(שם, בעמ' 169-168 לפרוטוקול הדיון במליאה; ההדגשות שלי – ח"מ).

 

           שר האוצר דאז, חה"כ יובל שטייניץ, הבהיר אף הוא כי הוא תומך בהצעת החוק בשל התנגדותו העקרונית לחרמות על ציבורים מובחנים, וזאת בשל אופיו הכוחני של כלי זה והצהיר כדלקמן:

 

"חרם על ציבור מסוים כזה או אחר, הוא בעיקרון איננו ביטוי נאות של חופש הביטוי, חופש הוויכוח וחופש הדיבור, כי החרם הוא כוחני. זה ניסיון כוחני לפגוע ולהכריע ציבור שחושב אחרת, ומכיוון שכך יש היגיון בכך שמדינה תגן על עצמה וגם על ציבורים אידיאולוגיים או אתניים בתוכה מסוג כזה של חרמות. [החרם] היא תופעה מגונה, כוחנית, שאיננה עולה [...] בקנה אחד עם הרעיון הדמוקרטי שבו מתווכחים, מכריעים בהכרעת הרוב ולא מכריעים בכוח ציבור שחושב אחרת. לא בכוח, לא בחרם ולא בנידוי".

(שם, בעמ' 99 לפרוטוקול הדיון במליאה).

 

           חברי כנסת רבים הביעו עם זאת את התנגדותם להצעת החוק, במידה רבה מאותם נימוקים שהושמעו כבר במהלך דיוני ועדת החוקה שהוזכרו לעיל.

 

ז)        בסיום הדיון אושרה הצעת החוק בקריאה שנייה ובקריאה שלישית ברוב של 47 תומכים, 38 מתנגדים וללא נמנעים. במהלך הדיון, התקבלה הסתייגות שהוגשה מטעמו של משרד האוצר ועל פיה הפעלת סמכות שר האוצר מכח סעיף 4 לחוק תיעשה באמצעות תקנות, שיחייבו קבלת אישור של ועדת החוקה, אף כי נקבע שגם אם לא יותקנו תקנות כאמור – לא יהיה בכך כדי לפגוע בסמכות, המוקנית לשר האוצר לפי סעיף זה.

 

4.            כנגד החוק, לאחר שהתקבל, הוגשו ארבע העתירות שלפנינו. שלוש מן העתירות מבקשות את ביטול החוק כולו, ואחת (בג"ץ 5392/11) את ביטול סעיפים 3-2 שבו בלבד.

 

           בתאריך 05.12.2012 התקיים דיון בעתירות הנ"ל בפני מותב של שלושה שופטים. לאחר הדיון הוצא בתאריך 09.12.2012 צו-על-תנאי, לפיו על המשיבים ליתן טעם מדוע לא יבוטל החוק, או למצער סעיפים 3-2 שבו. בהחלטה האמורה נקבע עוד כי הדיון בתשובות לצו-על-תנאי ייערך בפני הרכב מורחב, וזה התקיים בפנינו בתאריך 16.02.2014.

 

5.            להלן אציג את הצדדים השונים לעתירות, ולאחר מכן אפרוס את הטענות של העותרים, ואת תגובותיהם של המשיבים. אציין כבר כעת, כי מכיוון שרוב הטענות של העותרים ושל המשיבים חוזרות על עצמן בארבע העתירות, בשינויי נוסח ומבנה, אתאר בהמשך, לצורך הבהירות, את רוב טענותיהם של כלל העותרים ואת רוב טענותיהם של כלל המשיבים במאוחד.

 

הצדדים לעתירות

 

6.            העותר 1 בבג"ץ 5239/11 (להלן: עתירת אבנרי) הינו אחד ממייסדיה של העותרת 2 בעתירה זו, עמותה הפועלת, בין השאר, לקידום פתרון של שלום בין מדינת ישראל לבין הפלסטינים; העותרים בבג"ץ 5392/11 (להלן: עתירת ברקאי) הינם אזרחי המדינה ותושביה, הרואים עצמם כמי שעלולים להיות נתבעים לפי סעיף 2 לחוק ומבקשים כי יותר להם לקרוא לחרם על ההתנחלויות ועל מוצרים שמיוצרים שם (אך לא על מדינת ישראל ככזו); העותר 2 בבג"ץ 5549/11, חה"כ ד"ר אחמד טיבי, הינו חבר הכנסת מטעם העותרת 1 בעתירה זו, שהיא מפלגה והיתה סיעה בכנסת ה-19 (להלן: עתירת תע"ל); העותרים בבג"ץ 2072/12 (להלן: עתירת קואליציית נשים) הינם ארגונים שונים, העוסקים, בין היתר, במימוש זכויות האדם והשוויון בין האזרחים בישראל.

          

           העותרת 2 בעתירת אבנרי והעותרת 1 בעתירת קואליציית הנשים פרסמו בדרכים שונות, עובר להגשת העתירות, רשימות של מוצרים שמקורם בישובים היהודיים באזור וקראו להחרמתם, ואולם, לדבריהם, בעקבות קבלת החוק הם חדלו מכך מחשש שיופעלו כנגדם עיצומי החוק.

7.            המשיבים בעתירות הנ"ל הם: הכנסת ויו"ר הכנסת (לעיל ולהלן: הכנסת), שר האוצר, שר המשפטים והיועץ המשפטי לממשלה (להלן ביחד: הממשלה), והפורום המשפטי למען ארץ ישראל (להלן: הפורום המשפטי), אשר נשמע בהליך לפי בקשתו.

טענות הצדדים

 

8.            הטענה המצויה בפי העותרים, ואשר עליה מושתתות העתירות, הינה כי החוק למניעת חרם – איננו עומד במבחנים החוקתיים, אשר נקבעו בחוקי היסוד הערכיים: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. אולם טרם שאפנה לפירוט טענות הצדדים באשר למבחנים החוקתיים, אציג שתי טענות מקדמיות אותן העלו המשיבים, ואת התייחסויות העותרים אליהן.

 

(א)        מוקד העתירה: לטענת המשיבים – טיעוני העותרים בעתירות השונות מתמקדים בכך שהחוק מגביל את חופש הביטוי הפוליטי בכל הנוגע למדיניות ממשלת ישראל ביחס לשטחי האזור, ובכך שהחוק מונע אפשרות לקרוא להטלת חרם מחמת זיקתו של אדם, או גורם לשטחי האזור. משכך, הרי שלטענת המשיבים – העתירות אינן מכוונות ואין בכוחן להביא, אלא למחיקת התיבה: "אזור הנמצא בשליטתה" שבהגדרת המונח: "חרם על מדינת ישראל", המצויה בסעיף 1 לחוק, ולא לחוקתיות החוק בכללותו.

 

           מנגד, בדיון שנערך בפנינו, לאחר שהעותרים נשאלו אם עתירותיהם אכן נוגעות באופן ממוקד רק בתיבה: "אזור הנמצא בשליטתה" שבסעיף 1 לחוק – השיבו חלק מן העותרים כי עתירותיהם מופנות כנגד החוק בכללותו.

 

(ב)      העדר בשלות: המשיבים סבורים כי דין העתירות להידחות מחמת העדר בשלות, חוסר קונקרטיות וכוללניות. לגישת המשיבים, החוק למניעת חרם טרם יושם על ידי בתי המשפט, ועל כן לא קיים בשלב זה צורך בהכרעה בשאלה החוקתית בדבר פסילת החוק. בכל הנוגע לאחריות הנזיקית המוטלת מכוח החוק מוענק שיקול דעת רחב לבית המשפט המברר הן באשר לפרשנות יסודותיה של העוולה, והן באשר לתנאים השונים לפסיקת הפיצויים. משכך, הבחינה החוקתית של החוק, עוד טרם שנדרש לה בית המשפט המברר במסגרת קונקרטית – עדיין לא הגיעה לפירקה. גם באשר להגבלות המנהליות המוטלות מכוח החוק – לשר האוצר נתון מרחב רב בניסוח ההוראות שיביאו להטלת ההגבלות הנ"ל, מה גם שבמועד הדיון בעתירה (ולמיטב הבנתי – עד היום) עוד לא נקבעו הגדרים בהם יפעיל השר את הסמכות האמורה המוקנית לו, ואף אחד מן העותרים לא הניח תשתית ברורה המעידה על פגיעה בו בעקבות ההגבלות המנהליות. נוכח האמור כאן, ועל אף ה"אפקט המצנן" שהחוק עלול לגרום – המשיבים סבורים כי העתירות לא בשלו עדיין, ודי בכך כדי לדחותן על הסף.

 

           העותרים טענו מנגד כי שאלת פסילת החוק למניעת חרם ראויה לדיון. לטענת העותרים בעתירת אבנרי, הם נהגו, מאז שנת 1995, לפרסם רשימות של מוצרים המיוצרים באזור וקראו להחרמתם, ובעקבות חקיקת החוק הם נאלצו לחדול מפעילותם זו. מכאן כי לחוק למניעת חרם היה "אפקט מצנן" כלפיהם, ועל כן, כאמור, העתירה בדבר פסילתו של החוק – "בשלה" להכרעה. העותרים בעתירת קואליציית נשים הצטרפו לנימוק זה. עוד הוסיפו העותרים כולם כי גדרי החוק למניעת חרם ברורים דיים ועל כן אין סיבה עקרונית לדחות את הדיון בפסילתו של החוק – עד לאחר יישומו בפועל.

 

הטענות במישור של מבחני החוקתיות

 

9.            כאמור, לגופם של דברים, העותרים טוענים כי החוק למניעת חרם איננו חוקתי. לשיטתם החוק פוגע בזכויות חוקתיות שונות (ביניהן: חופש הביטוי, הזכות לשוויון, הזכות לחופש עיסוק), וזאת מבלי לעמוד בתנאים הקבועים לצורך זה ב"פיסקאות ההגבלה" המצויות בחוקי היסוד הערכיים הנ"ל. העותרים אף מציינים כי טענה זו עולה מהעמדה אותה הציג היועץ המשפטי לכנסת (במכתבו מתאריך 10.7.2011, שנזכר  בפיסקה 3(ה) שלעיל). מנגד, המשיבים סבורים כי החוק עומד במבחנים החוקתיים.

 

           אפרט עתה לפיכך את טענות הצדדים לפי השלבים השונים במודל הבחינה החוקתית.

 

(א) פגיעה בזכות חוקתית

 

10.         ראשית, העותרים טוענים כי החוק למניעת חרם פוגע בזכות לחופש ביטוי. פגיעה בחופש הביטוי, ובכללו בחופש הביטוי הפוליטי הוכרה בפסיקה כפגיעה בכבוד האדם. לטענת העותרים, החרם מהווה כלי דמוקרטי לגיטימי, כמו הפגנה, או תהלוכה, והוא מאפשר לאזרחים להביע התנגדות למדיניות של גוף פרטי, או ציבורי. כך למשל, ציבורים שונים מטילים חרמות מגוונים ממניעים: צרכניים, דתיים, מצפוניים ואחרים. מכאן כי פגיעה באפשרות לקרוא לחרם על מדינת ישראל כמשמעו בחוק, באמצעות הטלת סנקציות על מי שעושה כן – פוגעת בחופש הביטוי.

 

           החוק אף פוגע, לגישת העותרים, בזכות לחופש העיסוק. סעיפים 3 ו-4 לחוק מאפשרים למנוע ממי שקורא לחרם, או התחייב להשתתף בחרם על מדינת ישראל, ליטול חלק במכרז (ציבורי), כמשמעו בחוק חובת מכרזים, וכן הם מתירים למנוע הימנו הטבות כלכליות שונות – ובכך, לטענת העותרים, יש משום הגבלה של חופש העיסוק.

 

           יתרה מזו, בשנים האחרונות, ישנן, לגישתם, מדינות וחברות המסתייגות ממדיניות הממשלה באזור, ומסרבות לבצע עסקאות עם חברות הפועלות משם. אשר על כן, חברות, אשר מעוניינות לפרוץ לשווקים בחו"ל, או להתמיד בפעילותן בחו"ל עשויות להידרש להתחייב כי הן אינן מייצרות, או רוכשות מוצרים מן האזור ואינן פועלות בו, ויש להתיר להן נטילת התחייבויות מעין אלה, שאם לא כן עסקיהן וחופש העיסוק שלהן יפגעו.

 

           העותרים מוסיפים וטוענים כי החוק אף פוגע בזכות לשוויון. גם הזכות לשוויון הוכרה בפסיקה כנגזרת מן הזכות לכבוד האדם. לטענת העותרים, החוק למניעת חרם איננו יוצא כנגד חרמות באשר הם, אלא מתמקד רק באלו הקוראים להחרים את מדינת ישראל ומוסדותיה, או בפעילויות הנעשות ב-"אזור הנמצא בשליטתה". לגישת העותרים, אין מקום להבחין בין חרם לחרם – וכמו שחרמות הנובעים ממניעים צרכניים, דתיים, מצפוניים ואחרים מתקבלים בהבנה, כך ראוי שהדין ינהג גם בעניינם של אלה הקוראים להטיל חרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק. לטענתם, בהוראות החוק יש אף כדי לפגוע רק בחלקים מסוימים בחברה וזאת בשל עמדתם הפוליטית. עוד מציינים העותרים בהקשר זה, כי בעובדה שהאיחוד האירופי מטיל סנקציות כלכליות על פעילות באזור, וישראל ממשיכה בכל זאת לקיים קשרי מסחר, תרבות ואקדמיה עם מדינות האיחוד – יש משום התנהלות בלתי שוויונית מצד המדינה כלפי אזרחים ותושבים של ישראל המעוניינים מיוזמתם לקרוא לחרם על מוצרים המיוצרים באזור, בהשוואה לאלה הנדרשים לכך ע"י גורמי ממשל זרים וההיענות לתביעותיהם, במגבלות מסוימות, איננה אסורה.

 

11.         לעומת העותרים – בקרב המשיבים, הדעות חלוקות בענין קיומה של פגיעה בזכות לחופש ביטוי בגדר החוק. באי-כוח הכנסת הביעו דעה כי החוק אמנם פוגע בחופש הביטוי, אולם פגיעה זו היא מידתית לשיטתם (כפי שיפורט להלן). מנגד, נציגי פרקליטות המדינה סבורים, כפי שהבהירה באת-כחם בדיון שנערך בפנינו, כי על אף שביחס לאחריות הנזיקית העלולה להיות מוטלת מכח החוק אכן מתקיימת פגיעה מסוימת בחופש הביטוי, הרי שבנוגע להגבלות המנהליות – אין פגיעה שכזו. הטעם לכך נעוץ בעובדה שלשיטת הממשלה – לאזרח, או לגוף כלשהו אין זכות קנויה ליהנות מהטבות שונות אותן מעניקה המדינה, וברי כי זכותה של המדינה קיימת לה שלא להעביר תקציבים, אשר עלולים להיות מנוצלים לצורך פעולות התנגדות למדיניות הממשלה, או לשם פגיעה בצדדים שלישיים רק משום זיקתם למדינה, למוסד ממוסדותיה, או לאזור שבשליטתה. גם באשר לסמכות להגביל השתתפות במכרזים – הממשלה סבורה, כי על אף שיש לשמור על עיקרון שוויון ההשתתפות במכרז, עיקרון זה יסודו בחובה להבטיח חלוקה שווה והוגנת ב"עוגת" תקציבי הרשות. מכאן, כי גם מגבלות אלו יש לבחון באותו האופן בו בודקים את הגבלת ההטבות המנויות בסעיף 4 לחוק. הממשלה מוסיפה עוד כי בחירתה של המדינה שלא להקצות משאבים לגורם פלוני – איננה מובילה בהכרח לפגיעה בחופש הביטוי, או בחופש העיסוק שלו, שכן לא נפגעת חירותו לפעול בדרך בה בחר (אלא רק באפשרותו לקבל מימון ציבורי המיועד לצרכים נתונים, אשר לרשות עניין לקדמם).

 

           בהקשר זה של פגיעה בחופש הביטוי, המשיבים מוסיפים כי למעשה גם השימוש באמצעי החרם והקריאה לו – מגבילים את חופש הביטוי, וזאת לאור הרציונלים העומדים בבסיסו. אחת ממטרותיה של הזכות לחופש ביטוי היא לקדם "שוק דעות חופשי". קריאה לחרם ולקיחת חלק בחרם – מכניסים, לשיטת המשיבים, שיקולים ואילוצים כלכליים לתוך אותו "שוק דעות", ומונעים ממנו להפוך ל"שוק דעות חופשי".

 

             בכל הנוגע לטענות העותרים בדבר פגיעה בזכות לשוויון המשיבים סבורים כי העובדה שהמחוקק ראה להסדיר סוגיה מסוימת בחקיקה, נוכח סברתו כי הדבר דורש מענה חקיקתי הולם (זאת תוך השארת סוגיות אחרות ללא הסדרה מקבילה) – איננה מקימה עילה חוקתית לפסילת החוק מכוח פגיעה בשוויון. לטענתם, יסודה של הזכות לשוויון, כפי שזו הוכרה בפסיקה, הוא בפגיעה הנגרמת ל"אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה, השלמות הפיזית והרוחנית של האדם ומכלול אנושיותו". לטענתם אין לראות בעובדה שלא הוסדרו בחקיקה גם סוגיות דומות, או קרובות לחרמות שנשללו בחוק – משום פגיעה שכזו.

 

(ב) האם החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה

 

12.         לטענת העותרים מטרתו העיקרית של החוק היא למנוע חרם על האזור, להשתיק ביטויי מחאה כנגד מדיניות הממשלה, ובכך להלך אימים רק על צד מסוים של המפה הפוליטית. עוד טענו העותרים כי החוק מקדם תכלית ענישתית, המבקשת להטיל סנקציות בגין התבטאויות פוליטיות, וזאת על בסיס תוכנן. לגישת העותרים, תכלית זו של החוק איננה ראויה, משום שהיא מגבילה את הכלים הדמוקרטים העומדים בפני המיעוט להביע את התנגדותו הלגיטימית כלפי ההתנחלויות ומדיניות הממשלה.

 

           המשיבים סבורים מאידך גיסא כי תכלית החוק היא להגן על המדינה (או על מוסדות וגורמים ישראליים) מפני הטלת חרם שעלול לפגוע בהם, אך בשל זיקתם למדינה, למוסד ממוסדותיה, או לאזור הנמצא בשליטתה. תכלית זו הינה תכלית ראויה, לשיטתם, שכן היא מבטאת את חובתה של המדינה להגן על הפרטים ועל המוסדות הקשורים אליה, ולמנוע הפליה של אזרחי ישראל על בסיס לא לגיטימי (כמו למשל – מקום מגורים). בנוסף, תכלית נוספת של החוק היא למנוע פגיעה במעמדה של ישראל בעולם, או פגיעה ביחסיה עם מדינות אחרות וביחסי החוץ שלה – מטרה, אשר גם היא, לטענת המשיבים, מהווה תכלית ראויה.

 

           הפורום המשפטי ביקש להוסיף בענין זה כי היקף תופעת החרמות והקריאות לחרמות נגד ישראל והתנהלותה, והפוטנציאל השלילי הגלום בה – הינו משמעותי ביותר, ומטעם זה, חקיקתו של החוק היתה הכרחית כדי למנוע פגיעה ממשית במדינה ובאזרחיה. לענין זה הפנה הפורום המשפטי לפרסומים רבים וקשים של תנועת ה-BDS בעולם הקוראת ל- Boycott (חרם), ל- Divestment (המנעות מהשקעות) ול-Sanctions (עיצומים) נגד ישראל וגם לשלילת קיומה של המדינה. בינתיים עד לכתיבת פסק דין זה יצאו אף ספרים ומאמרים רבים העוסקים בתופעה זו במגזרים השונים בהם היא משפיעה ובסיכוניה לגבי מדינת ישראל מוסדותיה ואזרחיה. ראו:The Case Against Academic Boycotts of Israel (edited by Cary Nelson and Gabriel Noah Brahm (2015) (להלן: The Case Against Academic Boycotts); בן דרור ימיני, תעשיית השקרים, במיוחד בעמ' 290-271 שם (2014). אמנון רובינשטיין ויצחק פשה, סדקים באקדמיהחופש אקדמי, עצמאות האוניברסיטה, מעמד הסטודנט והזכות להשכלה גבוהה, במיוחד בעמ' 132-117 שם (התשע"ד-2014) (להלן: רובינשטיין ופשה, סדקים באקדמיה); Marc A. Greendorfer, The BDS Movement: That Which We Call A Foreign Boycott, By Any Other Name, Is Still Illegal (January 2015) (unpublished manuscript) (להלן: Greendorfer).

 

 

(ג) תנאי המידתיות

 

13.         העותרים גורסים כי החוק גם איננו עומד בדרישות המידתיות ושלושת מבחני המשנה שלו, הכל כפי שיפורט להלן.

 

(1) מבחן הקשר הרציונלי

 

14.         העותרים גורסים כי החוק איננו עונה על תכליתו המוצהרת, ואיננו מקדם אותה. לטענתם, החוק למניעת חרם כלל לא מועיל למאבק נגד החרם הבינלאומי שעומד ביסוד כוונת יוזמיו של החוק ולמעשה הוא עלול דווקא להגביר את תופעת החרמות על ישראל, שכן תדמיתה של ישראל כמדינה דמוקרטית תיפגע. עוד מוסיפים העותרים, כי הם סבורים שהחוק גם לא יפחית את מספר האנשים הקוראים להחרים את ישראל, שכן מניעיהם של אלה הם אידיאולוגיים ולכן לא סביר כי קיומו של החוק יגרום להם להימנע מלקרוא לחרם.

          

           המשיבים גורסים מאידך גיסא כי מתקיים קשר רציונלי בין עיצומי החוק לבין התכלית אותה מבקש החוק להגשים. לטענתם, הן עוולת החרם והן ההגבלות המנהליות עשויות מחד גיסא לרפא את הנזקים הכלכליים, ככל שאלה יגרמו מהקריאה לחרם ומאידך גיסא הן מציגות בחירה מתבקשת בפני הקוראים לחרם – בין פעילות זו שלהם אגב מימוש חופש הדיבור שלהם במלואו (תוך מודעות לכך שהיא צפויה לגרום נזק לצדדים שלישיים), לבין רצונם ליהנות מהטבות ממשלתיות שונות.

 

(2) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

 

15.         העותרים סבורים כי קיימים כלים, אשר יכולים להבטיח את קיומה של תכלית החוק, גם מבלי להפעיל את האמצעים המנויים בחוק, זאת, למשל, באמצעות הקמה של מנגנון שיפצה את אלו שנפגעים מן החרם – מקופת המדינה. עוד טוענים העותרים בהקשר זה כי ניתן להשתמש בחוקים הקיימים כדי להשיג את התכליות שהיה ברצון יוזמי החוק לקדם. לדוגמא: אדם שנפגע מהחרם יכול כבר היום, לגישתם, לתבוע ישירות את מי שפוגע בעסקיו – מכח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). גם בנוגע למכרזים, ניתן לקבוע, לשיטתם, תנאים ספציפיים במכרזים פרטניים, שיאסרו על השתתפות בחרמות נגד מדינת ישראל ולפיכך אין צורך להשתמש בחקיקה ראשית לצורך זה.

          

           המשיבים טוענים לעומתם, כי החוק עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. לגישתם, עוולת החרם – לא מאפשרת ברגיל לאדם להיפרע מהקורא לחרם ביותר מאשר הנזק הממשי שנגרם לו (למעט ביחס לפיצויים שמכח סעיף 2(ג) לחוק, המסויגים באמצעות דרישת "הזדון" – הכל כפי שיובהר להלן). גם בנוגע להגבלות המנהליות מדובר רק במניעת הטבות (שאינן בגדר זכות מוקנית) ממי שקראו לחרם על מדינת ישראל, ועל כן דומה שזוהי פגיעה סבירה בנסיבות, לגבי אלה שבחרו לנהוג כך.

 

(3) מבחן המידתיות ב"מובן הצר"

 

16.         לגישתם של העותרים, האינטרס כי אזרחים ותושבים ישראלים לא יקראו להחרמת ישראל וכן להחרמה של מוצרים תוצרת האזור – איננו עולה על הפגיעה בזכויות היסוד של אלו המאמינים כי מפעל ההתנחלויות באזור הוא מכשול לשלום ולעתידה של מדינת ישראל. עוד מדגישים העותרים באופן ספציפי באשר לסעיף 2(ג) לחוק, כי לפי הסעיף הנ"ל ניתן לפסוק פיצויים עונשיים כנגד הקורא לחרם אף ללא הוכחת נזק, וזאת בניגוד לעקרונות המקובלים, עליהם מושתתים דיני הנזיקין.

 

המשיבים טוענים מנגד כי החוק עומד במבחן המידתיות במובן הצר, זאת נוכח "היבטים מצמצמים", אשר קיימים בחוק, ומגבילים את הפגיעה שעלולה להיגרם מכוחו לזכויות חוקתיות. המשיבים מתייחסים בהקשר זה להיבטים הבאים:

 

א)      החוק איננו מונע התבטאות פוליטית ישירה בסוגיות פוליטיות שבמחלוקת, אלא עניינו אך ורק בקריאה להטלת חרם (כלכלי, תרבותי, או אקדמי) על מדינת ישראל, כמשמעו של ביטוי זה בחוק, שהוא בלבד אסור.

ב)       הקריאה לחרם, אשר לגביה חל החוק, צריכה להיות פומבית ומודעת, כדי שתוטל אחריות עקרונית בגינה.

ג)       הסנקציה הפלילית, שנכללה בהצעת החוק בנוסחה המקורי – הושמטה מהחוק.

ד)       בתביעה לפי עוולת החרם, יחולו העקרונות של דיני הנזיקין הכלליים, ובכללם הסייג של "זוטי דברים", וכן הדרישה להוכחת נזק וקשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק, כתנאי לקבלת סעד.

ה)       לגבי עוולת החרם – הטלת פיצויים ללא הוכחת נזק מותנית ביסוד נפשי של "זדון". לפיכך, לגישת המשיבים, השימוש בסעיף זה יעשה רק במקרים חריגים. לטענת המשיבים על טיבה של דרישת ה"זדון" שבחוק – יעמדו בתי המשפט המבררים, שיידרשו לפסיקת פיצויים לפי סעיף קטן זה.

ו)        ביחס להגבלות המנהליות החוק קובע הליך מנהלי מורכב, המערב מספר גורמים רלבנטיים היכולים לפקח על אופן הפעלת שיקול הדעת, וכל אלה כפופים לעקרונות המשפט המנהלי.

 

 

טענות נוספות שהועלו במכלול

 

17.         העותרים מוסיפים כי החוק לוקה, להבנתם, גם בכשל לוגי. הטעם לכך הוא שהחוק קובע, הלכה למעשה, כי הקריאה לחרם – חמורה לשיטתם מן החרם עצמו, שכן בעוד שהחוק מטיל סנקציות שונות על מי שקורא לחרם, עצם בחירתו של אדם לנקוט בחרם (כלפי מוצרים המיוצרים לדוגמה באזור) – איננה נחשבת כיום, לדעתם, בעיני החוק, לעוולה נזיקית, והיא אף לא גוררת אחריה, לגרסתם, עיצומים עונשיים, או מנהליים.

 

           המשיבים כפרו בטענה ביחס לכשל הלוגי, אך הוסיפו וטענו כי גם אם צודקים העותרים בגישתם – אין בכך משום עילה חוקתית, אשר מובילה לפסילת החוק. הממשלה טענה עוד, בדיון שנערך לפנינו, כי פעמים הקריאה לחרם אכן עלולה להיות חמורה יותר מהחרם עצמו, וזאת נוכח ההשפעה האפשרית של הקריאה לחרם, אשר חורגת מהחלטתו האינדיבידואלית של אדם מסוים.

 

18.         הפורום המשפטי התייחס להפרדה שעלתה בחלק מטענות מקצת העותרים (אשר אף הממשלה והכנסת התייחסו אליה) על פיה – כחלופה לפסילת החוק בכללותו – יש לבחון רק את מחיקת התיבה: "אזור הנמצא בשליטתה", המצויה בסעיף 1 לחוק. לגישת הפורום המשפטי, גם אם תימחק התיבה: "אזור הנמצא בשליטתה" שבסעיף 1 לחוק המגדיר: "חרם על מדינת ישראל" מהו הפסילה עלולה להוביל לחרמות נגד ציבור שלם ודי בכך כדי לפגוע בתכלית החוק. מעבר לכך, אפילו תמחק תיבה זו מהחוק, עדיין ניתן יהיה להכשיר כל חרם שהוא, אשר יקרא כנגד גוף בישראל, או ציבור בישראל (למשל תושבי ההתנחלויות, שכן יש להם זיקה למדינת ישראל).

 

19.         טענות נלוות נוספות שהעלו הצדדים ידונו בהמשך בפרק הבא, ככל שיהיה בהן צורך. ואולם טרם שאנו מגיעים לשם, ראוי לציין כי במכלול הוגשה גם בקשה לצו-ביניים (בעתירת תע"ל), וזו נדחתה בתאריך 27.07.2011 (לגבי השיקולים בהענקת צו ביניים כנגד חוק בעתירות חוקתיות – עיינו: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר פ"ד נא(4) 367, 382-380 (1997) (להלן: ענין לשכת מנהלי ההשקעות).

 

           עתה אעבור לליבון הדברים.

 

 

דיון והכרעה

 

20.         אפתח בהערה מתבקשת. בבירור שאערוך להלן – לא תבחן תבונת החוק (שאפילו חלק מנציגי הממשלה ערערו עליה, כמפורט בפיסקה 3 שלעיל), אלא חוקיותו בלבד. בהקשר זה הנחה אותנו הנשיא א' ברק בענין מנהלי ההשקעות (שם, בעמ' 386) כך:

 

"בית המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי [...] קביעת המדיניות נתונה למחוקק, והגשמתה נתונה לממשלה, להם ניתן מרחב של תימרון חקיקתי".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

 

           בשים לב לאמת המידה הנ"ל – הרי שלאחר עיון בחומר הרב שהוגש לנו ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים, הגעתי למסקנה כי החוק מסוגל לצלוח ברובו, אם כי לא בנקל, את דרישות "פיסקת ההגבלה", למעט סעיף 2(ג) שבו, שדינו להתבטל, וכך אציע לחברי שנקבע.

 

           הנמקותי למסקנות האמורות יובאו בהרחבה מיד בסמוך. הילוך הדיון יתנתב כדלהלן: תחילה אבחן אם מתקיימת בענייננו פגיעה בזכות חוקתית ואראה שהחוק אמנם פוגע בזכות לחופש ביטוי ובזכויות חוקתיות נוספות. לאחר מכן אבדוק אם סעיפי החוק השונים עומדים במבחנים הקבועים ב"פיסקת ההגבלה", וזאת, בין השאר, תוך הפניה למשפט משווה. לבסוף, אתמוך את התוצאה אליה הגעתי גם באמצעות תיאוריות נוספות שפותחו במשפט החוקתי במאטריה של פסילת חוקים.

 

           אפרט עתה ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.

 

פגיעה בזכות חוקתית

 

21.         העולה מלשון החוק, שהובאה בפיסקה 2 שלעיל, הוא כי מי שמפרסם ביודעין קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק – עלול להיחשב כמי שמבצע עוולה אזרחית. מעבר לכך, השתתפותו של אדם כזה במכרזים וכן של מי שהתחייב ליטול חלק בחרם כאמור – עלולה להיות מוגבלת, וייתכן שתימנענה ממנו הטבות כספיות שונות (מענקים ממשלתיים, פטורים ממס, ערבויות מדינה וכו').

 

           הנה כי כן, רוב העיצומים המוטלים מכוח החוק חלים כבר בשלב הדיבור.

           קשה איפוא לחלוק על כך כי החוק למניעת חרם אכן פוגע בחופש הביטוי (כנטען על ידי העותרים והוסכם באופן חלקי גם על ידי המשיבים), הקשור "בקשר עניני הדוק לכבוד האדם" (כדברי חברתי, השופטת מ' נאור (כתוארה אז) ב-בג"ץ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, 763 (2008) (להלן: ענין המפקד הלאומי); עיינו גם: אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 712-708 (2014) (להלן: ברק, כבוד האדם) ובפסיקה המאוזכרת שם). יחד עם זאת אין מדובר פה בפגיעה במרכיב הגרעיני של חופש הביטוי, אף שמדובר בהתבטאות פוליטית, שכן ההגבלה היא מצומצמת יחסית וחלה רק על קריאה לחרם נגד מדינת ישראל, כמשמעה בחוק, או על מי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור, שזו כבר פעולה משפטית החורגת מן הדיבור.

 

           פה יש לעשות אתנחתא מסוימת ולהבהיר כי דיני קריאה לחרם (ולהשתתפות בחרם) עברו גלגולים רבים במרוצת ההיסטוריה המדינית והמשפטית. בעולם העתיק – הן במשפט העברי והן ביוון היה קיים מוסד של נידוי ומכוחו הוחרמו (ולעתים הוגלו) מי שפעלו בניגוד לכללי הקהילה, או שהיה חשש שיערערו את המשטר בחברה (ראו: ערך חרם (נידוי, שמתא) ביהדות – האנציקלופדיה העברית כרך יח, בעמ' 59-51; ערך: אוסטרקיזם באנציקלופדיה העברית כרך ב' בעמ' 30-29; The Case Against Academic Boycotts, בעמ' 5-4). עם זאת כבר בשחר הימים ההם – רבים החלו לחוש כי מוסד החרם הוא בעייתי ומזיק לדמוקרטיה, והפילוסוף היווני הנודע פלוטארכוס (חי בערך בשנים 120-45 לספירה) הביא, בהקשר זה, ביצירתו המונומנטלית חיי-אישים, את סיפורו של אריסטידס (שחי ביוון בתחילת המאה החמישית לפני הספירה והיה מדינאי אתונאי מפורסם, שאפלטון קרא לו: "האיש היחיד באתונה שראוי להעריצו"). אריסטידס כונה "הצודק", נוכח מידותיו הטרומיות, אך חרף זאת החברה האתונאית הצביעה באסיפת עם על נידויו והגלייתו. כאשר נשאל איש מההמון מדוע נעשה הדבר, הוא השיב כי "נמאס" לו לשמוע שוב ושוב על "צדיקותו" של אריסטידס (סופו של הסיפור היה שהחברה האתונאית הכירה בדיעבד בטעותה והחזירה את אריסטידס לקהילתו ולמעמדו – ראו: ערך אריסטדס באנציקלופדיה העברית, כרך ה, בעמ' 872-871); The Case Against Academic Boycotts, בעמ' 5-4).

 

           מאז, המחשבה הדתית והמדינית החלה להסתייג מחרמות במשך מאות בשנים (עיינו, למשל, במקורותינו: בבלי, מסכת מועד קטן יז', ע"א). עם זאת, במהלך ההיסטוריה החדשה נעשה מעת לעת שימוש בחרמות, למשל במאבק לעצמאות ארה"ב, כאשר במסגרת "מסיבת התה של בוסטון" (בתאריך 16.12.1773) נזרק לים מטען תה שיובא לארה"ב ואחר כך הוחרמו סחורות בריטיות שונות ע"י האמריקאים שביקשו לעצמם חופש ושחרור מאנגליה. ואולם מוסד החרם חודש "רשמית" וקיבל את שמו "המודרני" רק במאה ה-19 בעקבות מרד האיכרים האירי נגד קפטן Boycott Charles, שהתחולל בשנת 1873. קפטן Boycott, לאחר פרישתו מהצבא, פתח במסע לנישול האיכרים באירלנד מהקרקעות אותן עיבדו נוכח סירובם להסכים להעלאת דמי האריסות שנדרשו מהם. תגובת האיכרים ותומכיהם התבטאה בהטלת חרם, שקרא לניתוק קשרים עם Boycott ועם בעלי האחוזות ותוצרתם – והשיג את מטרתו. מאז נקרא החרם בלע"ז – Boycott. לימים שוב צפו ועלו השגות והרהורים על "מוסד החרם", והחלו להיעשות הבחנות מהבחנות שונות בין "חרמות מותרים", שאורגנו במאה ה-20 (חרם האוטובוסים של מונטגומרי בארה"ב, החרם ההודי על סחורות בריטיות, שאורגן ע"י גנדי, ועוד), לבין כאלה שהם "אסורים", והדין שולל אותם. עיינו עוד:Gary Minda, Boycott in America How Imagination and Ideology Shape the Legal Mind (1999), שם המחבר מעיר כך (בעמ' 197):

 

"Group boycotts may appear to some as acts of political terrorism".

 

         אמירה זו באה אף שבארה"ב חרמות כנגד תופעות של גזענות, או במסגרת סכסוכי עבודה נחשבים כמותרים. ראו: NAACP v. Alabama ex rel. Flowers, 377 U.S. 288 (1964); וכן NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886 (1982) (להלן: פרשת Claiborne).

עיינו גם: יניב מנו "חרם צרכנים, כלי הנשק האתי של הצרכנים" המשפט טו 729 (2010); נילי כהן "משפט ומשחק – 'הסוחר מונציה' ו'התקלה'" הפרקליט נא 407, 434-433 (התשע"ב).

 

22.         נוכח הקביעה שיש כאן פגיעה בחופש הביטוי, שהוא בבחינת "זכות-בת" של כבוד האדם (על פי המינוח שטבע פרופ' ברק בספרו כבוד האדם הנ"ל), הרי שהעיצומים שבחוק החרם מגלמים פגיעה בזכות חוקתית מוגנת. עם זאת, זכות חוקתית זו, כשאר הזכויות החוקתיות בישראל, איננה מוחלטת, אלא יחסית וניתן להגבילה, אם הפגיעה עומדת בדרישות "פיסקת ההגבלה" הכלולות בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: אהרון ברק מידתיות במשפט 53 (2010) (להלן: ברק, מידתיות במשפט); בג"ץ 2194/06 מפלגת שינוי נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית (20.6.2006) (להלן: ענין שינוי); בג"ץ 236/13 עוצמה לישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-19 (15.01.2013)).

 

           אבחן איפוא בהמשך אם החוק למניעת החרם עומד בדרישות של "פיסקת ההגבלה", ואולם טרם שאגיע לשם אציין כי ידועות לנו דוגמאות רבות לאיסורים שנקבעו בחקיקה והוכרו כתקפים, למרות שהם פוגעים בחופש הביטוי ככזה. אציין מקצתם כאן: איסור לשון הרע (מכח חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 – מדובר בעבירה פלילית ובעוולה אזרחית); הסתה לגזענות (ראו: סעיף 144ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)); הסתה לטרור (ראו: פקודה למניעת טרור, התש"ח-1948. עיינו: דפנה ברק-ארז ודודי זכריה "הסתה לטרור וגבולות חופש הביטוי: בין הגבלות ישירות להגבלות עקיפות" עיוני משפט ל"ה (2012) (להלן: ברק-ארז וזכריה)); המרדה (ראו: סעיף 134 לחוק העונשין. עיינו: מרדכי קרמינצר וליאת לבנון מורג "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות" משפט וממשל ז 305 (2004). א' דורפמן "האיסורים הפליליים המוטלים על חופש הביטוי בראי המודל הכלכלי של אי-ודאות" משפט וממשל ח 313 (2005). ברק, כבוד האדם, בעמ' 738-737); שידול לזנות (ראו: סעיפים 205ב ו-205ג לחוק העונשין); פרסומים הנוגעים לצנעת חייו האישיים של אדם (ראו: סעיף 2(11) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ולאחרונה: ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית (24.04.2014)); הגבלות בתעמולת בחירות (ראו: חוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959, ולאחרונה: בג"ץ 979/15 מפלגת ישראל ביתנו נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20 (25.02.2015), יוער כי פסק דין זה נתון לדיון נוסף); עבירות כלפי שירותים ציבוריים המזכירים במפורש איום, או הפחדה בחרם (ראו: סעיף 161 לחוק העונשין); וכן: זילות בית משפט (ראו: סעיף 255 לחוק העונשין) והעלבת עובד ציבור (ראו: סעיף 288 לחוק העונשין. עיינו גם: ראם שגב (בהנחיית פרופ' קרמינצר) חופש הביטוי נגד רשויות המדינה 35-31 (2001)).

 

           יצוין כי חלק מההוראות הנ"ל באות בגדר סעיף שמירת הדינים, הקבוע בסעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפרשנותו של סעיף זה עיינו: אהרון ברק שמירת דינים (מאמר שצפוי להתפרסם בספר ביניש); דנ"א 5698/11 מדינת ישראל נ' דיראני (15.01.2015) (להלן: ענין דיראני). יתר על כן בפסיקתו של בית משפט זה אושרו הגבלות שהושתו בעקבות אמירות (שבארה"ב היו נכללות במסגרת "חופש הביטוי"), מהן נדף ניחוח גזעני, וזאת מבלי שהיתה להגבלה אפילו הסמכה מפורשת בחוק. עיינו: בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה (12.10.2008).

         הנה כי כן "חופש הביטוי" המופשט – איננו חזות הכל. על רקע האמור – בפסיקה שלנו אמנם צוטטו בהסכמה דבריו של השופט האמריקאי ברנן (Brennan J.), שלפיהם הוויכוח בענינים ציבוריים מותר לו להיות "ללא מעצורים, ללא איסתניסיות ופתוח לרווחה" (ראו: דברי השופט מ' שמגר (כתארו אז) ב-ע"א 723/74 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ פ"ד לא(2) 281, 296 (1997); עיינו גם: בג"ץ 399/85 כהנא נ' רשות השידור פ"ד מא(3) 255, 280 (1987) (להלן: ענין כהנא)), ואולם כאשר נמצא כי הפגיעה בזכות האמורה עומדת בכל תנאי "פיסקת ההגבלה" (לרבות דרישת המידתיות) ובהתרת הביטוי יש מאידך גיסא "כדי לערער על מושכלות יסוד בדרך העלולה לפגוע בחוסן החברתי והלאומי" (בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 278, 249 (2003)) – נאמר כי ההגבלה תוכר (השוו: פיסקה 19 בפסק-דינו של הנשיא ברק בענין שינוי).

 

23.         זה המקום להעיר כי אפילו בפסיקת בית המשפט העליון של ארה"ב, שם מכח התיקון הראשון לחוקה האמריקאית ההגנה על חופש הביטוי היא רחבה ביותר – נוצרו חריגים:

 

           ראשית מוסכם שם על הכל כי ההגנה איננה מתפרסת על מי שצועק לשווא: "אש" באולם תיאטרון הומה אדם וגורם בכך לפניקה מיותרת, כדברי השופט הולמס בפרשת Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919):

 

 "The most stringent protection of free speech would not protect a man falsely shouting fire in a theater and causing a panic".

 

           דברים אלו צוטטו רבות בעבר ולאחרונה הובאו על ידי חברי, השופט נ' הנדל ב-רע"פ 2533/10 מדינת ישראל נ' מיכאל בן חורין (26.12.2011). יודגש כי במידה מסוימת חריג זה הינו מדומה משהו, שהרי לגבי הטענה שצעקת השווא: "אש" בתיאטרון עלולה לגרום לנזקים (ולפיכך אין היא מוגנת) – יש קונצנזוס, בו בזמן שלגבי צידוק הקריאה לחרם על המדינה קיימת אצלנו מחלוקת פוליטית. עם זאת בצד חריג מוסכם זה גם בארה"ב, שהיא הליברלית ביותר במתחם האמור פותחו חריגים נוספים וגישות חדשות, שכן הדברים מתחייבים משינויי העיתים והצרכים. על אלה אעמוד בפיסקה 24(א) שלהלן וכן בהמשך הדרך.

 

24.         הבדיקה החוקתית שתעשה בפסק דיני – תתמקד איפוא כאמור – בהיבטים המשפטיים של הוראות החוק הרלבנטיות והיא תעזר גם במשפט המשווה. עם זאת בתשתית הבדיקה יש להניח מספר נתוני יסוד נוספים:

          

(א)      מסתבר כי בעת שההתבטאות איננה עוסקת רק בניסיון לשכנע את הציבור ביחס לעובדות, אמונות ותפיסות עולם, אלא קוראת גם לפעולה – אנו עוברים לתחום שהוא מעבר לחופש הביטוי גרידא והענין כרוך, בין השאר, בחוקיות, או במוסריות של הפעולה שמדובר בה (החרם), בהקשר הכללי ובשיקולים נוספים, שמאזנים אינטרסים שונים שבאים בחשבון. לפיכך קריאה ליטול חלק בפעילות פלילית, או להשתתף בהגבל עסקי, או להפר חוזה היא לרוב אסורה (בכפיפות לחריגים). לכן אין גם בנמצא דין כללי באשר להתייחסות לחרם וכפי שהגדיר זאת השופט סטיבנס (Stevens J.) בבית המשפט העליון בארה"ב בפרשת Claiborne – חרם הוא מושג שיש לו אופי של מעין "זיקית" והוא מפגין חליפות:

 

"Elements of criminality and elements of majesty"

(שם, בעמ' 888).

 

מכאן שאפילו בארה"ב, שבה יש לחופש הביטוי בכורה ביחס לשאר זכויות היסוד – פעמים קריאה לחרם מותרת ונחשבת כנכללת במסגרת "חופש הביטוי" (עיינו: פרשת Claiborne) ופעמים היא מוגבלת, או אסורה, על אף "חופש הביטוי" (ראו עוד: International Longshoremen's Association, AFL-CIO, v. Allied International, Inc., 456 U.S. 212 (1982); Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010) (להלן: פרשת Holder); שתי הפרשות האחרונות, קרובות יותר למאטריה שבפנינו).

          

           מכאן שבו בזמן שכמעט כל הבעת דעה מותרת במדינה דמוקרטית, והוא הדין בעקרון אף ביחס להפגנה (בכפוף לסייגים מסוימים של בטחון הציבור), הרי שקריאה לחרם היא תלוית-הקשר וכרוכה, בין היתר, ב"חוקיות" החרם בו מדובר. כך למשל – חרם צרכנים למטרות צרכניות אפשרי בדרך כלל (עם זאת "חרם מודעות" הפוגע בחופש העיתונות נחשב בדרך כלל כאסור, מעבר לכך שיש בו לעתים משום הגבל עסקי), ואילו חרם למטרות פוליטיות פסול לרוב. עיינו: Gordon M. Orloff, The Political Boycott: An Unprivileged Form of Expression, 1983 Duke L. J. 1076 (1983) (להלן: Orloff, The Political Boycott). עיינו גם: ע"א 115/75 "התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל" נ' "קופל-טורס" בע"מ כט(2) 799 (1975)).

 

           נוכח העובדה שדינו של החרם בארה"ב מותנה בסוגו ובנסיבותיו – הבדיקה החוקתית בסוגיה זו נעשית שם "מלמטה למעלה" ונערכת במסלול הישומי (as applied review) ולא במסלול המופשט (facial review). להבחנות אלו ולנפקותן – עיינו: רונן פוליאק "בשלות יחסית: ביקורת שיפוטית חוקתית וישומית, או מופשטת" עיוני משפט לז(1) 45 (פברואר 2014), שנכתב בעקבות בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוכסי בחיפה נ' שר האוצר (5.1.2012) (להלן: ענין בוגרי התיכון); וכן: ילנה צ'צ'קו "על בשלות וחוקתיות: בעקבות בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוכסי בחיפה נ' שר האוצר ובג"ץ איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל" משפטים מ"ג (2013) (להלן: צ'צ'קו, על בשלות וחוקתיות); (לדיון נרחב בדוקטרינת הבשלות בהקשר שלפנינו – עיינו בפיסקה 60 שלהלן).

 

 (ב)     בסוגיות מושא העתירות, החוק מעיד על עצמו – ואפילו בשמו – כי הוא מיועד למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם. הנה כי כן יש להניח כעובדה בסיסית בהקשר זה כי הכנסת בחרה להוסיף למאבק שמנהלת המדינה כנגד המבקשים להחרים אותה ואת תושביה – גם חקיקה.

 

(ג)       מסתבר כי הן המחוקק והן העותרים (למעט העותרים בעתירת ברקאי) וכן תנועת ה-BDS (Boycott Divestment and Sanctions Movement), הפועלת נגד ישראל – אינם עושים אבחנה בין מדינת ישראל ומוסדותיה לבין אזורים הנמצאים בשליטת המדינה. בקריאה לחרם שכזה – הנמענים נדרשים להימנע מכל קשר כלכלי, תרבותי, או אקדמי עם אדם, או גורם אחר רק מחמת זיקתם למדינת ישראל, או מוסדותיה, או לאזורים הנמצאים בשליטתה – ולא בשל התנהלותם.

 

           בנושא זה הפנינו, כאמור, שאלות לצדדים בעת הדיון. אחדים מבין באי-כוח העותרים השיבו כי אפילו ההתנחלויות (שהן כיום במוקד הקריאות לחרם) לא היו בנמצא, מותר היה עדיין, לדעתם, לקרוא לחרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק, זאת כל עוד ישראל נוהגת, לשיטתם, בהפליה לרעה כלפי המיעוט הערבי, או שאין היא משנה את אופיה (כמדינה יהודית). נאמנים לגישה זו הודיעו חלק מבאי-כוח העותרים כי לתפיסתם ניתן היה בשעתו (עוד לפני שנחתמו הסכמי השלום עם מצרים וירדן ונערך "הסכם-פריז" עם הנציגות הפלסטינית) לקרוא להשתתפות ב"חרם הערבי" הכלכלי שהוטל על ישראל – חרם שגרם בזמנו לנזקי עתק למדינה ולתושביה, כאשר חברות בינלאומיות רבות סירבו לסחור עם ישראל, או לנהל בה עסקים. דין דומה אמור לחול לפיכך, על פי גישה זו, הן על המצב הנוכחי, שבגדרו ניתן על פי השקפת העותרים, לעודד הצטרפות לחרמות על ישראל והן על המצב העתידי, אפילו יושגו הסדרי דו-קיום בינינו לבין שכנינו, זאת כל עוד לא יבוטלו, לשיטתם, כל שאר ה"עילות" המצדיקות, לדעתם, את הקריאה לחרם.

 

           זה המקום להזכיר כי מדינת ישראל נחלצה מ"החרם הערבי" הנ"ל, בין השאר, הודות לחקיקה אמריקאית ואירופאית פרטנית, שאסרה על השתתפות בחרם, או כניעה לו – חקיקה שהיא עדיין בתוקף שם (לפירוט החיקוקים האמורים – עיינו בסקירות שהוכנו על ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת והוגשו לוועדת החוקה שלה: http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02861.pdf). כן ראו:  Greendorfer- לגבי המצב הנוכחי בארה"ב. החקיקה בארה"ב שאסרה שיתוף פעולה עם החרם הערבי – לא נמצאה כפוגעת בתיקון הראשון לחוקה האמריקאית – עיינו: Briggs & Stratton Corporation v. Baldridge, 782 F.2d 915 (7th Cir. 1984); The Trane Company v. Baldridge, 552 F. Supp 1378 (W. Dist. Wisc. 1983). לגבי המצב באירופה עיינו פיסקאות 49 ואילך שלהלן).  

 

25.         עולה מן האמור לעיל כי קריאה להשתתפות בחרם נגד מדינת ישראל, כמשמעו בחוק, המאורגן ע"י גורמים שונים בארה"ב, באירופה, או בישראל – היא בבחינת עידוד להשתתפות בפעולה בלתי חוקית, או להתנהלות שיש בה יסודות אסורים של: הפליה, התערבות שאיננה מותרת ביחסים חוזיים, או אפילו הגבל עסקי (הכל בהתאמה להוראות הדין הרלבנטי), שיתכן וניתן להטיל אחריות עקרונית בגינם גם מכוח הדין הקיים. עם זאת הכנסת סברה שיש מקום ליתן מסגרת נורמטיבית מוגדרת והדוקה יותר להתנהלות הפסולה האמורה ולכן בגדר סעיף 2 לחוק נקבעו שלושה עקרונות:

 

(א)         פרסום קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק, מהווה, בהתקיים תנאי סעיף 2(א) לחוק – עוולה נזיקית (סעיף 2(א) לחוק).

 

(ב)          לענין סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין – לא יראו מי שגרם להפרת חוזה מחייב כדין על ידי קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל – כמי שפעל מתוך צידוק מספיק (סעיף 2(ב) לחוק).

 

(ג)          מי שעשה עוולה לפי החוק – בזדון – רשאי בית המשפט לחייבו בתשלום פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן: פיצויים לדוגמא), זאת מכוח סעיף 2(ג) לחוק.

          

           מעבר לכך, בגדרי סעיפים 4-3 לחוק, נקבע עוד כי: לשר האוצר מוקנית הסמכות, בכפוף לתנאים המובאים שם, להגביל השתתפות במכרז (לפי חוק חובת המכרזים), או למנוע הטבות כלכליות, המפורטות בסעיף 4 לחוק – ממי שמפרסם קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק, או ממי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור.

 

           עתה עלי לבחון אם ההוראות האמורות עומדות בתנאי "פיסקת ההגבלה". אקדים מוקדם למאוחר ואבהיר, כי לדעתי, סעיפים 2(א), 2(ב), 3 ו-4 לחוק הנ"ל צולחים את "פיסקת ההגבלה" החוקתית, ואילו סעיף 2(ג) לחוק – כושל במבחנים הנדרשים.

 

           אפרט עכשיו את הדברים לפי סדרם ואולם טרם שאכנס לטרקלין אעיר כי משעה שהבעתי את הדעה שיש כאן פגיעה בחופש הביטוי – אין מקום לדון בנפרד בפגיעה בחופש העיסוק ובזכויות חוקתיות נוספות, אשר לטענת העותרים הופרו, שכן פגיעות אלו כולן נגזרות פה מן הפגיעה בחופש הביטוי וככל שימצא כי פגיעה זו עומדת בתנאי "פסקת ההגבלה", הרי שאותו הדין חל לגבי שאר הפגיעות. עיינו: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 675-674 (2006) מפי הנשיא א' ברק בעקבות בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 206 (1998).

 

בדיקת הוראות החוק במשקפי "פיסקת ההגבלה"

 

26.         סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה, כידוע, במה שמכונה "פיסקת ההגבלה" כדלקמן:

 

"פגיעה בזכויות

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

 

           אבחן איפוא את הוראות החוק לנוכח תנאי "פיסקת ההגבלה".

 

27.         התנאי הראשון הקבוע ב"פיסקת ההגבלה" דורש שהפגיעה בזכות החוקתית "שלפי חוק היסוד" – תיעשה באמצעות חוק (או לפי חוק מכח הסכמה מפורשת בו). במקרה שלפנינו תנאי זה מתקיים, שהרי העיצומים, שנקבעו בסעיפים 4-2 לחוק מניעת החרם, מוסדרים בדבר חקיקה של הכנסת.

 

28.         התנאי השני הקבוע ב"פיסקת ההגבלה" דורש שהחוק יהלום את ערכיה של מדינת ישראל. פיסקה זו פורשה כמפנה בראש ובראשונה לערכיה של ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית", אותם יש לכבד ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל, הכל כאמור בסעיפים 1 ו-1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מעבר לכך אפשרית במסגרת זו אף התחשבות בערכי בסיס נוספים של מדינת ישראל.

 

           באשר להתקיימות תנאי זה יש מתח בין עמדות העותרים לבין עמדות המשיבים. העותרים גורסים כי החוק פוגע בחופש הביטוי וגורע מאופיה הדמוקרטי של המדינה. המשיבים, המצדיקים את החוק, טוענים מאידך גיסא כי החוק בא בגדר הצורך של המדינה להתגונן מפני הקמים עליה לכלותה, או מפני אלה המבקשים לשנות את אופיה והוא בגדר אמצעי ש"דמוקרטיה מתגוננת" צריכה לכלול ב"ארגז הכלים" שלה. מעבר לכך, החוק בא למנוע הפליה נגד אזרחי מדינת ישראל, בין אם בשל זהותם הלאומית ובין בשל מגוריהם באזורים המצויים בשליטת המדינה. המחלוקת האמורה תבורר להלן, ובגדרה אשתדל ליתן תשובות לקושיה האמורה.

 

29.         הדוקטרינה של "דמוקרטיה מתגוננת" הוכרה – בדעת רוב – עוד בפרשת ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט 365 (1965), אף שבאותו הזמן לא היה לגישה זו עיגון סטטוטורי מפורש (עיינו גם: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב 591-588, 618-604 (מהדורה שישית, 2005). את הדוקטרינה האמורה  יש ליישם על פי תנאיה של כל מדינה ותושביה – ראו: Jan-Werner Muller, A "Practical Dilemma Which Philosophy Alone Cannot Resolve"? Rethinking Militant Democracy: An Introduction, 19 Int’l J Crit.Dem.Theory (2012) (להלן: Muller, Militant Democracy). עיינו גם: Svetlana Tyulkina, Militant Democracy (2015)). בהתאם – הוחלה אצלנו תפיסה זו על דרך של הכרה בהיותה של ישראל "מדינה יהודית ודמוקרטית", ונתון קונסטיטוציוני בסיסי זה קיבל גושפנקא וביטוי הן בחוקי היסוד שנחקקו ב-1992 ואילך והן במרחב הנורמטיבי התת-חוקתי (לפירוט כל הוראות הדין הרלבנטיות – עיינו: חנן מלצר "צה"ל כצבאה של מדינה יהודית ודמוקרטית" ספר רובינשטיין 347, 351-349 (2014)). בהקשר זה יש להביא בחשבון כי המחוקק גילה דעתו בחוק למניעת חרם שהוראות החוק באות למנוע פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, ומכאן שעל פני הדברים ומכח חזקת החוקתיות של החוק נראה – שהחוק נכלל במסגרת הדוקטרינה של "מדינה מתגוננת" (מה גם שחלק מהעותרים הצהירו כאמור כי עד שלא ישונה אופיה של המדינה – הקריאה לחרם אכן לגיטימית בעיניהם). לנפקות הדוקטרינה של "דמוקרטיה מתגוננת" עיינו: חוות עוד דעתי בענין דיראני, וכן: G.H. Fox & G. Nolte, Intolerant Democracies, 36 Harv. Int. L. J. (1995); ברק מדינה "ארבעים שנה להלכת ירדור, שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית" מחקרי משפט כב 327, 357 (2006) (להלן: מדינה, ארבעים שנה להלכת ירדור) שם אוזכרה ההשקפה (אף שהמחבר מבקר אותה) ולפיה:

 

"מכח העיקרון בדבר "דמוקרטיה מתגוננת" ניתן להצדיק מגבלות שלטוניות על גורמים המבקשים לפגוע באינטרסים חשובים המוכרים כזכויות יסוד ]פה של צדדים שלישיים; תוספת שלי – ח"מ], אף אם גורמים אלו דבקים בהקשר זה באמצעים בלתי אלימים". (והקריאה לחרם ספק אם היא באה בגדר אלה – כפי שאבהיר בהמשך; הערה שלי – ח"מ).

 

30.         זאת ועוד – הקריאה לחרם נראית כחורגת מחופש הביטוי הטהור. כך, למשל, כתב השופט א' ברק בפסק הדין בענין כהנא, בהתייחסו למטרותיו של חופש הביטוי:

 

"הצידוק לחופש הביטוי הוא מורכב ומשולב. זהו החופש של היחיד להגשים את עצמו ולגבש לעצמו השקפת עולם ודעה על-ידי מתן דרור לרוחו, היוצרת והקולטת, המרשימה והמתרשמת; זהו החופש של היחיד ושל הכלל להוציא את האמת לאור בדרך של התמודדות חופשית ובלתי פוסקת בין האמת לבין השקר; זהו החופש של החברה להחליף, ברוח סובלנית, ללא מורא ופחד ומתוך כיבוד האוטונומיה של כל יחיד, דעות והשקפות, ולשכנע זה את זה כדי לייצב, לעגן ולפתח את המשטר הדמוקרטי" (שם, בעמ' 272).

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

חופש הביטוי, נועד איפוא, בין השאר, להפרות את השיח הציבורי ולהציג גם עמדות שאינן מקובלות, כל זאת, כדי שההחלטות הפוליטיות בחברה, תתקבלנה באופן חופשי ומושכל, באמצעות שכנוע, בסובלנות ותוך כיבוד האוטונומיה של האחר.

 

           מכאן, כי הקריאות לחרם כנגד מדינת ישראל, כמשמעו בחוק – אינן עונות לתכליתו הקלאסית של חופש הביטוי. בניגוד לעמדת העותרים לפיה הקריאות לחרם מקדמות "שיח פוליטי פתוח ומפרה", למעשה הקריאות הללו אינן מעוניינות בהכרעות פוליטיות על בסיס רצון חופשי, אלא מבקשות לכפות עמדות, וזאת באמצעות אמצעים כלכליים ואחרים (גם במישור החוזי – השפעה באמצעות כפייה כלכלית, הוכרה בחוק ובפסיקה, ככזו המנוגדת לרצון החופשי וממילא מקימה זכות לביטול החוזה (ראו: סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973; ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95, 101-100 (1989); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 706 (1994); והשוו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 956 (1992), הכוללים בגדר כפיה: "גם איומים ב'חרם' או ב'רשימה שחורה', שמשמעותם כי ספקים יחדלו להתקשר עם אדם או שלקוחות יימנעו מלהתקשר עימו או שמעבידים אחרים יסרבו להעסיקו", ומסכמים: "אף בענין זה הדעת נותנת שהאיום, אם לא נעשה כדי להגן על אינטרס מוצדק, יוכל להוות כפיה")).

 

         דרך זו של קריאה לחרם: כלכלי, אקדמי, תרבותי – איננה משרתת איפוא את הדמוקרטיה, אלא פוגעת בה. אבהיר:

 

 (א)     העותרים טוענים, כי החוק למניעת חרם פוגע בזכותם לקיים שיח פוליטי, אך בהקשר זה, ראוי לשרטט את ההבחנה הקיימת בין חופש הביטוי כאמצעי שכנוע, אשר מהווה אבן יסוד למדינה הדמוקרטית לבין חופש הביטוי כאמצעי כפייה, אשר חותר תחת ערכיה של המדינה הדמוקרטית. בעוד שכדי לקדם את חופש המחשבות והדעות – מדינה דמוקרטית תבקש לעודד שוק חופשי של דעות באמצעות חופש הביטוי, הרי שכאשר שימוש בחירות זו (על דרך של קריאה לחרם) מהווה כלי לפגיעה בזכות הפרט להכריע על פי דעותיו ואמונתו – ניתן לצמצם במקצת את ההגנה על חופש הביטוי. ראו: Orloff, The Political Boycott (שם, בעמ' 1077-1076):

 

"A political boycott is a coercive mode of expression that, regardless of its goals, deprives its victims of their freedom to speak and to associate as they please… A political boycott uses economic coercion to force its victims to speak or act politically in a way that furthers the goals, not necessarily of the speaker, but of the boycotter".

 

ובתרגום לעברית:

"חרם פוליטי הוא צורת התבטאות בעלת אופי 'כופה' אשר שוללת מקורבנותיה את חופש הביטוי וההתאגדות על פי רצונם, וזאת ללא תלות במטרות שעומדות ביסוד החרם...במסגרת החרם הפוליטי נעשה שימוש בכפייה כלכלית כדי לאלץ את קורבנות החרם להתבטא או להתנהג באופן שאיננו מקדם בהכרח את מטרותיהם שלהם, כי אם את מטרותיו של הקורא-לחרם".

 

           בכך הקריאה לחרם נכנסת למסגרת הקטגוריה המכונה בספרות החוקתית: הפרדוקס הדמוקרטי, אשר בגדרו מותר להגביל את זכויותיו של מי שמבקש ליהנות מהדמוקרטיה כדי לפגוע בה. עיינו: פסק דינו של הנשיא א' ברק ב-א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-16 נ' ח"כ טיבי, פ"ד נז(4) 1, 18-14 (2003). בקריאה לחרם ובהשתתפות בו יש איפוא לעתים כאמור משום "טרור פוליטי".

 

           ניתן להשוות תפיסה זו להוראת סעיף 122 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969, הקובעת כדלקמן:

 

"122. ואלה דינם מאסר חמש שנים או קנס 20,000 לירות:

(1)   הנותן או המציע שוחד על מנת להשפיע על בוחר להצביע או להימנע מהצביע, בכלל או בעד רשימת מועמדים מסויימת;

...

 (3)  המאיים על בוחר בגרימת נזק, לו או לאדם אחר, אם הבוחר יצביע או יימנע מהצביע, בכלל או בעד רשימת מועמדים מסויימת;

...

(6)   המשדל אדם להצביע או להימנע מלהצביע, בכלל או בעד רשימת מועמדים מסויימת, בדרך של השבעה, קללה, נידוי, חרם, נדר, התרת נדר, הבטחה להעניק ברכה, או מתן קמיע; לענין זה, "קמיע" – לרבות כל חפץ שבעיני חלק מהציבור יש ביכולתו להיטיב או להרע עמו".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

           השופט מ' חשין, בהסבירו את תכליתה של הוראה זו, התבטא כך:

"תכלית החוק היא שהבוחרים יכריעו בדעתם בעבור מי יצביעו ובעבור מי לא יצביעו לאחר שישקלו בדעתם באורח חופשי ומושכל מיהו הראוי לדעתם כי יבחרו בו... תכלית החוק היא למנוע תופעה בלתי ראויה זו, שאנשים יצביעו או יימנעו מהצביע בעבור מפלגה או בעבור מועמד לראשות-הממשלה בהיותם מושפעים על-ידי שיקולים שאינם ממין הענין, או שיקולים בלתי ראויים אחרים" (תב"מ 11/01 פינס-פז נ' סיעת ש"ס, פ"ד נה(3) 168 (2001); ההדגשות שלי – ח"מ).

 

 

(ב)      הדברים הנ"ל מקבלים נופך מיוחד בהקשר להחרמת האקדמיה הישראלית. קריאה שכזו להחרמת הקהילה האקדמית בישראל, או של מרצים ישראלים חותרת תחת החופש האקדמי עצמו ומונעת מחקר והוראה, שמטרתם, בין השאר, חיפוש אחר האמת. זוהי למעשה החרמה של האינטלקטואליות עצמה, שכן חרם משתיק את השיח. לפיכך החוק האוסר פעילות שכזו – הולם את ערכיה של מדינת ישראל, המבטיחים, בין היתר, חופש אקדמי מלא ומקדמים מחקר ומצוינות, שהם ביסוד יתרונותיה האיכותיים של ישראל. עיינו: רובינשטיין ופשה, סדקים באקדמיה, בעמ' 119-117.

 

31.         בכל הטיעונים הנ"ל די כדי להצביע על כך שהחוק עומד גם בתנאי השני של "פיסקת ההגבלה", ענין שיש לו גם "השראה" על התנאי השלישי, שאדון בו מיד להלן.

 

32.         התנאי השלישי הקבוע ב"פיסקת ההגבלה" דורש שהחוק, בגדרו נעשית הפגיעה בזכות החוקתית המוגנת, יהיה לתכלית ראויה. דומה שהחוק שבפנינו עומד אף בהתניה זו, שיש בה בהקשר שלנו כאמור חפיפה מסוימת לתנאי השני (ולכן ככל שהדברים משותפים – לא אחזור אליהם פה שוב).

 

           כפי שהובהר בפיסקאות 30-28 שלעיל יש לחוק (שוב – מבלי להיכנס לעצם התבונה שבחקיקתו) מספר מטרות שניתן להסביר אותן על רקע ערכיה של המדינה והוא אף בא להשיג מספר תכליות ספציפיות, שיכולות להיחשב לגיטימיות:

 

א)       הוא בא למנוע פגיעה באמצעות חרם במדינת ישראל, במשמעות ביטויים אלה בחוק.

ב)        הוא מתחם את המותר והאסור במסגרת חופש הביטוי, דהיינו: מותר להביע כל דעה פוליטית ולנסות לשכנע; מותר להפגין; אסור – לקרוא לחרם (שיתכן ויש בו גם: אלמנטים פליליים (הגבלים עסקיים, פגיעה פסולה בשוויון, או ב-'איסורי חרם' per-se), או עוולתיים (גרם הפרת חוזה; איסורי הפליה), או שהוא עומד בניגוד לערכי היסוד של המדינה (או השיטה המשפטית שלה)). פרופ' Ulrich K. Preub במאמרו: Associative Rights (The Right to The Freedoms of Petition, Assembly, and Association), מציע אבחנה נוספת, ועל פיה הבעת מחאה פוליטית-אישית מותרת, ואולם קריאה לפעילות קבוצתית אסורה, יש בה אלמנטים של קשר פסול (ראו: Ulrich K. Preub, Associative Rights (The Right to The Freedoms of Petition, Assembly, (and Association) in Comparative Constitutional Law 948, 963 (Michael Rosenfeld And Andreas Sajo eds., 2012)). באבחנה זו יש אף משום תשובה לטענת העותרים בדבר הכשל הלוגי בחוק.

ג)        הוא מקדם ערכים של שוויון ואיסור הפליה.

 

           ארשה לעצמי להרחיב כאן מעט רק בהקשר לאיסורי ההפליה, המגלמים את הזכות לשוויון, ככל שהם כרוכים בשאלות שבפנינו וביחסם לסוגיית החרם.

 

33.         החוק למניעת חרם מגדיר כאמור כחרם על מדינת ישראל: "כל הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או אקדמי עם אדם או עם גורם אחר, רק מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא בשליטתה, שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה כלכלית, תרבותית או אקדמית" (ההדגשות שלי – ח"מ). ההגדרה הנ"ל איננה מדברת בחרם על התנהלותו של המוחרם, אלא חלה רק בהקשר לזיקתו של המוחרם למדינת ישראל, למוסדותיה ולאזורים המצויים תחת שליטתה.

 

             אני סבור כי חוק, אשר נועד למנוע חרם מהסוג הנ"ל, ניתן לומר עליו כי הוא מקדם תכלית ראויה, במובנה ובנפקותה המשפטית, באשר הוא נותן, בין היתר, ביטוי לזכות לשוויון, שהוכרה גם היא בפסיקה כזכות יסוד (עיינו: ברק, כבוד האדם, בעמ' 705-691). אבהיר:

 

(א)      חרם נושא מאפיינים דומים להפליה פסולה. כך, גם החרם וגם ההפליה, מובילים לצמצום קשרים כלכליים ואחרים עם בני אדם, על בסיס אינטרס שעלול להיחשב כבלתי לגיטימי. במקרה של החוק למניעת חרם, הבסיס לחרם הינו: זיקה למדינת ישראל. בסיס דומה – זיקה לארץ מוצא – מוכר בחוק הישראלי כעילה מוצדקת להטלת אחריות נזיקית במסגרת עוולת ההפליה. בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה), העוסק בעוולה נזיקית המתייחסת להפליה נאמר, בסעיפים 3 ו-5 שבו, כך:

 

"3.   (א)     מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי או הורות.

...

5.    (א)     מעשה או מחדל בניגוד לסעיפים 3 ו-4 הם עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליהם, בכפוף להוראות חוק זה".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

           חוק איסור הפליה קובע איפוא כי הפליה על בסיס ארץ מוצא היא הפליה אסורה, וסַפְָּק שמפלה על יסוד נתון זה חשוף לתביעה נזיקית. יצוין עוד, כי לפי החוק האמור, גם השקפה, או השתייכות פוליטית של אדם – איננה מהווה בסיס לגיטימי להבחנה באספקת שירות או מוצר, כלומר, במידה מסוימת חוק איסור הפליה מגדיר אפילו באופן רחב יותר מאשר החוק למניעת חרם את בסיס ההפליה.

 

(ב)      כאן יש לציין עוד כי העובדה שאדם מתנגד פוליטית למדיניות של מדינה כלשהי – אין בה כשלעצמה הצדקה להפליה על בסיס ארץ מוצא. הפליה המבוססת על הצדקה זו פוגעת בפרט על בסיס מעשים והתנהגויות, אשר אינם תלויים בו: "מדובר בעונש קולקטיבי", אשר משתמש בפרט כאמצעי להשגת הרתעת האחר, על לא עוול בכפו (והשוו: סעיף 40ז לחוק העונשין). התנהלות שכזו איננה ראויה, בדיוק כמו שקריאה להחרמת מוצרים שיוצרו על ידי מיעוטים מסוימים, למשל – איננה ראויה.

 

34.         לא למותר לציין כי חוק איסור הפליה איננו ייחודי לישראל והוא קיים בנוסחים דומים במדינות רבות נוספות בעולם, הכוללים בתוכם גם איסור הפליה על בסיס זיקה לארץ מוצא. למעשה, בחלק מן המדינות הללו – היקף התחולה של איסור ההפליה האמור אף רחב יותר מאשר בישראל. כך, למשל, בצרפת החוק הפלילי כולל גם איסור על כל הפליה שבעטיה נגרמת הפרעה לפעילות הכלכלית הרגילה (Penal Code, Article 225-2). באנגליה ובגרמניה – החוק מגדיר כהפליה ישירה כל התייחסות לרעה של א' כלפי ב', הנובעת מהיסוד המפלה (סעיף 13 ל-Equality Act 2010, וסעיף 3 ל-General Act on Equal Treatment בהתאמה).

 

           מכל האמור לעיל עולה, כי החוק למניעת חרם, בדומה לחוק איסור הפליה, מקדם גם תכלית ראויה של שוויון בכך שהוא נועד, בין השאר, למנוע הפליה פסולה – תכלית המעוגנת בחקיקה נוספת בישראל וכן בחקיקה של מדינות רבות אחרות.

 

35.         משהראינו כי החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה – נותר לנו עדיין לבחון אם ההגבלה אותה הוא מטיל על חופש הביטוי נעשית ב"מידה שאינה עולה על הנדרש", שהוא התנאי הרביעי ב"פיסקת ההגבלה". בכך אדון עתה.

 

"במידה שאינה עולה על הנדרש" – מבחני המידתיות

 

36.         התנאי הרביעי והאחרון לבחינת חוקתיות הפגיעה בזכות יסוד הינו שהפגיעה נעשית ב"מידה שאינה עולה על הנדרש". את מידתיותו של החוק יש לבחון לאור שלושת מבחני המשנה של המידתיות, כפי שהללו נקבעו בפסיקה: מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, ומבחן המידתיות ב"מובן הצר" – המכונה לעתים "מבחן היחסיות", שיש בו מעין בדיקה של "עלות" מול "תועלת" (עיינו: ענין המפקד הלאומי, בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (11.2.2010); פסק דיני ב-בג"ץ 6784/06 רס"ן שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות (12.1.2011) (להלן: ענין שליטנר); ברק, מידתיות במשפט, פרקים 12-9).

 

           באלה אעסוק להלן.

 

תת-המבחן בדבר הקשר הרציונלי

 

37.         על פי תת המבחן של הקשר הרציונלי נדרש קשר סיבתי אפשרי בין התכלית הראויה, לבין האמצעי שנבחר בחוק לקדם תכלית זו (עיינו: ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 383-373; ביחס לדרך הישום של מבחן משנה זה עיינו בדעת הרוב ב-בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005)). במקרה שלנו, על אף שחלק מהעותרים טענו כי החוק איננו מועיל למניעת המאבק כנגד החרם (ומכאן שלכאורה אין הוא פוגע למעשה, על פי גישתם זו, בחופש הביטוי) – עלה מתוך כלל טענותיהם כי גם הם מודים בכך שמתקיים בפועל קשר סיבתי בין החוק לבין הכוונה למנוע קריאות לחרם, שכן קשר זה (שהעותרים יוצאים כנגדו) הניע את העתירות. ואכן, חלק מהעותרים ציינו בפנינו כי הם הושפעו מ"האפקט המצנן" שנגרם מהחוק ונאלצו לחדול בשל כך מפרסום רשימות של מוצרים המיוצרים על ידי גורמים ישראלים באזור – לשם החרמתם. ברי איפוא, שהחוק, ולוּ לשיטת יוזמיו, מקדם את מטרתו, לפחות באופן חלקי, בכך שהוא פועל ומסייע למניעת נזק, אשר לשיטתי, רק אם הוא נגרם – מושלמת בגדרו העוולה המוסדרת בחוק, בדרך המאפשרת להיפרע מהקורא-לחרם ולכן אין היא פסולה, שהרי הברירה בידי המעוול (בשונה מאותה הוראה שבסעיף 2(ג) לחוק שרואה בקריאה לחרם כעוולה המצדיקה פיצוי אף ללא הוכחת נזק – אותה, לדעתי, יש לבטל).

 

           מכאן, שהחוק עומד במבחן המשנה הראשון של המידתיות. מה גם שאחת ממטרות דיני הנזיקין היא גם ליצור הרתעה (עיינו: עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 7-4 (2006) (להלן: הרמן); אריאל פורת נזיקין כרך א, פרק ו' (הרתעה אופטימלית), בעמ' 53-25 (2013) (להלן: פורת)).

 

 

תת-המבחן בדבר האמצעי שפגיעתו פחותה

 

38.         על פי מבחן המשנה השני למידתיות, יש לבחון האם המחוקק בחר באמצעי שפגיעתו בזכויות האדם היא פחותה יחסית, בהשוואה לאפשרויות האחרות שעמדו בפניו. הדרישה איננה שהבחירה תהיה באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפחות פוגעני, אלא די בכך שהאמצעי יהיה בגדרו של "מתחם המידתיות" (בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, סא(2) 202, 235-234, פיסקה 68 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (2006); ענין המפקד הלאומי, בעמ' 784, פיסקה 51 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (כתארה אז)), ושפגיעתו תהיה מתונה יחסית, גם אם היא איננה בגדר הפגיעה הפחותה ביותר האפשרית (בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגון העצמאים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 115 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (2.9.2010)).

          

           כאמור, התכליות אותן החוק מקדם הן שמירה על המדינה וערכיה, שוויון וחירות הפרט. מכאן, שכדי להימנע מלפגוע בחופש הביטוי עד כמה שניתן – ההגבלה צריכה להיעשות רק באותה המידה הנדרשת על מנת לשלול את הנזקים העלולים להיגרם מהחרם ופוגעים בתכליות הנ"ל. אסור לפיכך לחוק ליצור "אפקט מצנן" מוגזם לחופש הביטוי הפוליטי ככזה, דהיינו ככל שאין הדבר נדרש כדי למנוע את הפגיעה בתכליות האמורות. האם האמצעים שנכללו בחוק עונים לדרישה זו? לצורך מתן מענה לשאלה האמורה, עלינו לנתח תחילה את עקרונותיה של עוולת החרם, כמו שאלו עולים מן החוק ובכל סעיף קטן שבו בנפרד, ולבחון ביחס לכל אמצעי המובא בסעיף 2 שבחוק אם הוא עומד במבחן הפגיעה הפחותה. לאחר מכן עלינו לבחון גם האם ההגבלות המנהליות המוטלות מכוח החוק עומדות אף הן במבחן משנה זה. לכך אפנה מיד.

 

סעיף 2(א) לחוק

 

39.         במסגרת הוראה זו כרוכים מספר יסודות שיש לבוחנם:

 

(א)          תחולת פקודת הנזיקין על עוולת החרם:

 

סעיף 2(א) לחוק למניעת חרם קובע כאמור כדלקמן:

 

"המפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל... עושה עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליו".

          

           נוסח דומה לניסוח המופיע בסעיף קטן זה מצוי בחוק איסור הפליה, שאף הוא מחיל את פקודת הנזיקין על העוולה, מושא החוק שם, ובו נכתב כך:

 

"5(א). מעשה או מחדל בניגוד לסעיפים 3 ו-4 הם עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליהם, בכפוף להוראות חוק זה".

 

ההבדל המשמעותי בין החוקים הנ"ל הוא שבחוק איסור הפליה נכתב: "יחולו עליהם" כלומר על המעשה והמחדל, בעוד שבחוק למניעת חרם נכתב: "יחול עליו", כלומר על המעוול. דעתי היא כי לא רצוי שנאחז בדקדוקים שבין התחולה על המעוול לבין התחולה על העוולה כדי להשפיע על פירושו המהותי של החוק. שני טעמים לדבר:

 

(1)     הדבר נוגד את המהלך הפרשני המצמצם שאני מציע לחוק, שהינו מקובל בפרשנות חוקתית המעדיפה לרוב פרשנות מצמצמת על פני פסילה של הוראות החוק ואשר עליו אעמוד בפיסקה 56 שלהלן.

 

(2)     גישה זו איננה מתיישבת עם דברי השופט מ' חשין ב-דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 408 (2003) (להלן: ענין ברזני), שם הוא קבע, בפיסקה 30, כדלקמן:

 

"גם לא מצאתי ממש בטענת המועצה לצרכנות בהשוותה את ה'כדין עוולה' בענייננו לנוסחאות קרובות ושאינן זהות בחוקים אחרים. כך למשל הוראת סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, שלפיה 'הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש]... תחול עליה...'. פעם יבוא נוסח זה, פעם יבוא נוסח זה, ולא נתלה הררים בשערה. הוא הדין בחוקים אחרים שגם הם עושים שימוש בנוסחים שונים. ראו למשל: סעיף 28לה לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981; סעיף 5(א) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000; סעיף 15 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 ועוד. תכלית החוק בענייננו עולה, לדעתי, זכה וברורה, והשוואות לחוקים אחרים לא תצלחנה".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

(ב)         קשר סיבתי ונזק: אם תתקבל גישתי הנ"ל, ואכן נחיל את כללי פקודת הנזיקין על עוולת החרם, דומה כי מכאן אף נובע, שחלק מיסודות העוולה – הקבועה בסעיף 2(א) לחוקיכללו דרישות לנזק ולקשר סיבתי בין מעשה העוולה לנזק, כתנאי לקבלת סעד. מסקנה זו עולה מתוך פסק דינו של השופט מ' חשין בענין ברזני. השופט חשין מתייחס שם לסעיפים 2(א) ו-31(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), הקובעים עוולה נזיקית של איסור הטעיית צרכן, אך לא מציינים במפורש דרישות של נזק, או של קשר סיבתי, בהתנסחם כך:

 

"2. (א)       לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת, לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1)   הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(2)   המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס;

....

31.  (א)     דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

 

על כך העיר השופט חשין כי אין בכך שדרישות הקשר הסיבתי והנזק לא מופיעות במפורש בסעיפים הנ"ל כדי לאיין דרישות אלו, וכך הוא התבטא שם:

 

"35. ...דוקטרינה אחת היא דוקטרינת הקשר הסיבתי, ולפיה – כהוראת סעיף 64 לפקודת הנזיקין – חייב שיתקיים קשר סיבתי בין מעשהו או מחדלו של אדם – מעשה או מחדל שהם עוולה – לבין נזק שנגרם לנפגע, ואשר בגינו תובע הוא פיצוי. וכלשון סעיף 64 רישה לפקודת הנזיקין: '...רואים אדם כמי שגרם לנזק בַּאֲשָמוֹ, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק...'...

36.  כך הוא אף באשר לדוקטרינת הפיצוי. כהוראתה של פקודת הנזיקין – בסעיף 76 בה – וכך ידענו מאז-ומקדם: אין אדם זכאי לפיצוי אלא בגין נזק שנשא בו מפאת מעשה עוולה. נפגע לא יזכה בפיצוי אלא כדי אותו נזק שנשא בו; לא עוד אלא שנפגע יזכה בפיצוי (כהוראת סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין) '...רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע'. הילכת-היסוד בדין הנזיקין היא השבת מצבו של ניזוק לקדמתו, וכנדרש מכאן, אדם שלא נשא בנזק ממילא לא יזכה בפיצוי... המחוקק יכול ורשאי כמובן לחרוג מעקרון-יסוד זה ולקבוע – מטעמים מטעמים שונים – כי נפגע יזכה בפיצוי גם אם לא הוכיח שנשא בנזק... ואולם אין אלה אלא החריגים לכלל" (שם, בעמ' 401).

 

           תפיסה זו מתיישבת עם עקרון הנזק של הפילוסוף ג'ון סטיוארט מיל (ראו:       John Stewart Mill, On Liberty (1859); וכן: J. Feinberg, Harm to Others (Oxford University Press – 1984); וגם עם עקרונות של צדק מתקן – עיינו: פורת, בעמ' 56-55; הרמן, בעמ' 9-7) והיא תורמת אף לאבחנה שאני מציע לעשות בין תקפות סעיפים 2(א) ו-2(ב) לחוק לבין בטלות סעיף 2(ג) לחוק.

 

           נוכח האמור לעיל, הנני סבור כי פרשנות סבירה של החוק מובילה למסקנה שהעוולה שנוצרה בו, בסעיף 2(א) לחוק, דורשת, כתנאי לקבל סעד, נזק וקשר סיבתי, ואין די ב"קשר סיבתי פוטנציאלי" בלבד. "דרישת האפשרות הסבירה" להראות שהקריאה לחרם עלולה להביא למימושו, הכלולה בסעיף האמור היא, איפוא, לשיטתי, דרישה נוספת על הקשר הסיבתי הרגיל המתחייב, והיא מקשה על התגבשותה של העוולה, ולא מקלה עליה.

 

           יתר על כן – מכלל אי-דרישת הנזק בסעיף 2(ג) לחוק (שאותו יש לבטל לדעתי) – אתה עשוי ללמוד הן לגבי דרישת הנזק בסעיף 2(א) לחוק.

 

          יודגש, כי מעת אשר קבענו שעוולת החרם דורשת נזק כחלק מיסודות העוולה, כדי שהמוחרם יוכל להיפרע מהקורא-לחרם, ברור הוא שהעוולה אף עומדת במבחן "הוודאות הקרובה" (אשר נקבע ב-בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(2) 871 (1953) (להלן: ענין קול העם)). באשר ליחס שבין "מבחן הוודאות הקרובה" לדרישת המידתיות עיינו: ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 650-643; בג"ץ מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 141 מפי השופטת ד' דורנר (1995); מדינה, ארבעים שנה להלכת ירדור, בעמ' 380-377; ברק מדינה ואילן סבן "'להרחיב את המרווח' – על היקף זכותו של חבר כנסת לתמוך בהתנגדות לכיבוש בעקבות בג"ץ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה" משפטים לו 219, 232-231 (2007). לפי מבחן "הוודאות הקרובה", כאשר חופש הביטוי מתנגש עם אינטרס נוסף, נוכל לבכר את אותו אינטרס נוסף, רק במידה שישנה הסתברות גבוהה כי הפגיעה באינטרס אכן תתרחש. מכאן עולה כי בענייננו, בו עוולת החרם מצמיחה זכות לקבלת סעד רק לאחר התגבשות הנזק – אין עוד טעם לבחון את ההסתברות להתרחשות הפגיעה באינטרס המוגן, שכן הטלת האחריות מותנית בפגיעה שגרמה לנזק.

 

(ג)         חוג התובעים: משהגעתי למסקנה כי עקרונות פקודת הנזיקין חלים על עוולת החרם, ממילא מובן הדבר שרק הניזוק הישיר מן העוולה רשאי לתבוע בגינה, וזאת על פי האמור בסעיף 3 לפקודת הנזיקין:

 

"3.   הדברים המנויים להלן בפקודה זו הם עוולות, ובכפוף להוראות הפקודה – כל הנפגע או הניזוק על ידי עוולה שנעשתה בישראל יהא זכאי לתרופה המפורשת בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה".

 

(ד)         יסוד נפשי: הסעיף דורש כי פרסום הקריאה לחרם יעשה "ביודעין". דרישה זו יש לפרש שוב כבאה לצמצם, דהיינו שבין יסודות העוולה, אשר לגביהם נדרשת מודעות – יש להוכיח ש"על פי תוכנה של הקריאה והנסיבות שבהן פורסמה יש אפשרות סבירה שהקריאה תביא להטלת חרם" (סעיף 2(א) לחוק למניעת חרם).

 

40.         העולה מן המקובץ מלמד כי היקף ההגבלה על הקריאה לחרם מכוח סעיף 2(א) לחוק למניעת חרם הוא מצומצם, רק ניזוק ישיר, אשר יוכיח קשר סיבתי בין הקריאה לבין הנזק שנגרם לו ומודעות של המזיק בדבר אפשרות סבירה לקרות הנזק בעטיו של החרם, יוכל לזכות בסעד (וראו גם: סעיפים 10, 64, ו-76 לפקודת הנזיקין). הנה כי כן דומה שמדובר בנטל הוכחה שלא בנקל יוכל תובע לעמוד בו. זאת ועוד, הסעיף מסתפק בקביעת עוולה אזרחית ואין החוק כולל הטלת סנקציה פלילית על הקורא לחרם (זאת בניגוד, למשל, לחקיקה הצרפתית הקרובה, כפי שיתבאר בפיסקאות 51-49 שלהלן). אשר על כן, דעתי היא כי המחוקק הפעיל באופן סביר את סמכותו במסגרת "מתחם המידתיות" כדי לנסות ולמנוע את תופעת הקריאה לחרם, שעלולה לגרום לנזק.

 

סעיף 2(ב) לחוק

 

41.         כדי לבאר את טיבו של סעיף 2(ב) לחוק למניעת חרם אביא תחילה את סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין העוסק בעוולת גרם הפרת חוזה:

 

"62. (א) מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".

 

        כלומר, כדי שתתגבש עוולת גרם הפרת חוזה על הניזוק להוכיח 5 יסודות (ראו: ע"א 123/50 באורנפרויד נ' דרזנר, פ"ד ה(1) 1559 (1950)): (א) קיומו של חוזה מחייב; (ב) הפרה של החוזה (אשר היא למעשה שמגבשת עקרונית את הנזק); (ג) גרימה – הכוללת קשר סיבתי בין פעולת הגרימה להפרה; (ד) "ביודעין" – מודעות לחוזה ולקשר הסיבתי שבין הגרימה להפרה; (ה) בלא צידוק מספיק. בנוסף הסעיף קובע כי: "האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".

על אף שנכתב רבות על טיבם של חמשת היסודות הללו ועל דרישת הנזק (ראו: נילי כהן גרם הפרת חוזה (1986)), די במה שהובא עד כה לצורך המשך הדיון.

 

           עתה נעבור לפרש את סעיף 2(ב) לחוק מניעת חרם, הקובע כדלקמן:

 

"לענין סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יראו מי שגרם להפרת חוזה מחייב כדין על ידי קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל כמי שפעל מתוך צידוק מספיק".

 

          משמעותו של סעיף 2(ב) לחוק למניעת חרם הינה שבמידה ואדם קרא לחרם וגרם לנזק ממון, הניזוק יוכל לתבוע את הקורא לחרם, וזאת בלא שתעמוד למזיק הגנת הצידוק המספיק. עם זאת, הניזוק יידרש עדיין להוכיח את היסודות הנוספים של העוולה כדי לזכות בפיצוי. אם כך, אדם שמעוניין לזכות בפיצויים לפי סעיף 2(ב) לחוק יידרש להוכיח מלבד היסוד של קריאה לחרם, גם את האלמנטים הבאים: גרימה, כהגדרתה בסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין, הפרה, קשר סיבתי בין הקריאה לחרם לבין ההפרה, יסוד נפשי של מודעות ונזק ממון. מכאן, שככל שקבענו כי סעיף 2(א) לחוק הינו חוקתי, יוכשר ממילא גם סעיף 2(ב) לחוק. על כן, הנני סבור, כי גם סעיף 2(ב) לחוק עומד במבחן המשנה השני.

 

סעיף 2(ג) לחוק

 

42.         סעיף 2(ג) לחוק למניעת חרם קובע כדלקמן:

 

"2(ג). מצא בית המשפט כי נעשתה עוולה לפי חוק זה בזדון, רשאי הוא לחייב את עושה העוולה בתשלום פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה – פיצויים לדוגמה); בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, בנסיבות ביצוע העולה, חומרתה והיקפה".

 

הפיצויים הקבועים בסעיף הנזכר אינם תלויים בנזק, וככאלה הם אינם מגשימים את הכלל הרגיל הקיים בדיני הנזיקין של "השבת המצב לקדמותו". משכך נכון לסווגם כ"פיצויים עונשיים", המהווים מעין יצור היברידי, שיסודותיו מושתתים הן על תכליות מן העולם האזרחי והן על תכליות מן העולם הפלילי (ראו: אליקים רובינשטיין "פיצויים עונשיים – מבט מכס המשפט" ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 99, 105-99 (2013) (להלן: רובינשטיין, פיצויים עונשיים)). חברי השופט א' רובינשטיין התייחס לרציונל העומד בבסיס הענקת הפיצויים העונשיים גם בפסק דינו ב-ע"א 9656/03 עזבון מרציאנו נ' זינגר (11.4.2005) (להלן: ענין עזבון מרציאנו):

 

"הרציונל מאחורי הפיצויים העונשיים אינו "ריפוי" או "תיקון", כדרך המסורתית של דיני הנזיקין, אלא עונש והרתעה. רציונל זה אינו פשוט ואינו מובן מאליו במשפט האזרחי, אך יוצדק במקרים חמורים במיוחד או של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, ויש בו כדי לחזק הרתעה יעילה בשעה שאין המשפט הפלילי חל". (שם, בפיסקה לד).

 

43.         פיצויים עונשיים אינם ניתנים על דרך הכלל. בתי המשפט נרתעים מלהעניק לניזוקים פיצויים שכאלו, המושתים על המזיק במקרים חריגים בלבד (ראו: ענין עזבון מרציאנו; ע"א 140/00 עזבון אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486 (2004); ע"א 2570/07 לם נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (29.1.2009); ע"א 4576/08 בן-צבי נ' היס (7.7.2011); ע"א 9225/01 זיימן נ' קומרן (13.12.2006) והשוו: רובינשטיין, פיצויים עונשיים, בעמ' 117). גם כאשר בחר המחוקק לקבוע פיצויים שאינם תלויים בנזק, הוא עשה זאת ככלל תוך תיחום שיעור הפיצוי, ולא "מבלי גבול" כמו במקרה שלפנינו (ראו למשל: סעיף 31א לחוק הגנת הצרכן, סעיף 4 לחוק הזכות לעבודה בישיבה, התשס"ז-2007, סעיף 11 לחוק שירותי תעופה (פיצוי וסיוע בשל ביטול טיסה או שינוי בתנאיה), התשע"ב-2012).

 

הנה כי כן החלת משטר של פיצויים עונשיים בענין עוולת החרם, שאינם מתוחמים, חורגת לדעתי מן המידתיות הראויה. מקום בו נדרש לבצע איזון עדין כדי לפגוע באופן מינימלי בזכות היסוד של חופש הביטוי, ולהימנע ככל הניתן, מעבר לנדרש, מליצור "אפקט מצנן" לביטויים פוליטיים ולדיון חברתי ער – אין להשתמש בכלים חריגים למשפט האזרחי, ולסטות מדרישת הנזק הקלאסית, שהיא בד"כ תנאי לחיוב אזרחי ואחת ההצדקות העיקריות – בתורת המשפט – לאישור התערבות המדינה בחיי הפרט (עיינו: Mill, On Liberty; פרשת Holder). השתת פיצויים עונשיים, תקרב איפוא, מעבר למתחייב, את עוולת החרם לתחום הפלילי ותרתיע, באופן העולה על הנדרש, את המבקשים להתבטא (ככל שאין בכוחה של דרך זו לגרום לנזק שיוכח – לחברה, או לפרט).

 

נוכח האמור לעיל – דעתי היא כי סעיף 2(ג) לחוק למניעת חרם איננו עומד במבחן המשנה השני של האמצעי שפגיעתו פחותה ודינו להתבטל.

 

 

סעיפים 3 ו-4 לחוק

 

44.         אביא תחילה שוב את לשון סעיפים 3 ו-4 לחוק:

 

"הוראות בדבר הגבלת השתתפות במכרז

3.    שר האוצר, בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לענין הגבלת השתתפותו במכרז של מי שפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל או של מי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור, לרבות התחייבות שלא לרכוש מוצרים או שירותים המיוצרים או מסופקים במדינת ישראל, במוסד ממוסדותיה או באזור הנמצא בשליטתה; בסעיף זה, "מכרז" – מכרז שיש לערוך לפי חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992.

 

הוראות בדבר מניעת הטבות

4.    (א) שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים, רשאי להחליט לגבי מי שפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל או לגבי מי שהתחייב להשתתף בחרם כאמור כי –

(1)   לא יראו בו מוסד ציבורי לענין סעיף 46 לפקודת מס הכנסה;

(2)   הוא לא יהיה זכאי לקבל כספים מהמועצה להסדר ההימורים בספורט לפי סעיף 9 לחוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967; הפעלת הסמכות לפי פסקה זו טעונה את הסכמת שר התרבות והספורט;

(3)   הוא לא ייחשב כמוסד ציבור לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, לענין קבלת תמיכה לפי סעיף תקציב; הפעלת הסמכות לפי פסקה זו טעונה את הסכמת השר שקבעה הממשלה כממונה על אותו סעיף תקציב, כאמור בפסקה (2) להגדרה "ממונה על סעיף תקציב" שבחוק האמור;

(4)   הוא לא יהיה זכאי לערבות לפי חוק ערבויות מטעם המדינה, התשי"ח-1958;

(5)   הוא לא יהיה זכאי להטבות לפי חוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959, או לפי חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעשייה, התשמ"ד-1984; הפעלת הסמכות לפי פסקה זו טעונה את הסכמת שר התעשייה המסחר והתעסוקה.

       (ב) בהפעלת סמכותו לפי סעיף קטן (א), יפעל שר האוצר בהתאם לתקנות שיתקין לענין זה בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת; ואולם לא הותקנו תקנות כאמור, אין בכך כדי לפגוע בסמכות לפי סעיף קטן (א)".

 

           העולה מלשון החוק הינו שההגבלות המנהליות המוטלות מכוחו, מותנות בקיום הליך, המערב גורמי פיקוח מטעם הממשלה ומטעם הכנסת. הנה כי כן, כדי ששר האוצר יוכל לקבוע הוראות בדבר הגבלת השתתפותו במכרז של מי שקורא לחרם, כהגדרתו בחוק, או שהתחייב להשתתף בו, עליו לקבל תחילה את הסכמתם של שר המשפטים ואת אישורה של ועדת החוקה של הכנסת. גם מניעת ההטבות ממי שקורא לחרם, או שהתחייב להשתתף בו, תעשה בהתייעצות עם שר המשפטים, והתקנת תקנות בענין דורשת את הסכמתו של שר המשפטים ואת אישורה של ועדת החוקה של הכנסת. דומה כי בהליכים הנ"ל, הנדרשים כדי לאשר את הטלת ההגבלות, יש כדי להפחית את הפגיעה שעלולה להיגרם לחופש הביטוי, ולוּ בכך שההגבלות לא יוטלו בשרירות.

 

           אך מעבר להגבלה הליכית זו, הנני סבור כי הפגיעה הנגרמת ממניעת השתתפות במכרז, ועוד יותר – הפגיעה ממניעת הטבות אותן מעניקה המדינה הינה באופן מובנה פגיעה במדרג שני, שכן שיקול הדעת המסור למדינה בבחירתה עם מי להתקשר ביחסים עסקיים, או במתן תמיכות כספיות הינו בעקרון רחב. כך, באשר לתמיכות כספיות, אשר מעניקה המדינה, נפסק לא פעם, כי אין לאדם, או לגוף, זכות קנויה לקבל מענקים מהמדינה. וראו בהקשר זה בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 385 (1999), שם נכתב כדלקמן:

 

"המדינה רשאית להעניק או שלא להעניק מענקי תמיכה; המדינה מוסמכת לזכות – או שלא לזכות – פעילויות אלה ואחרות במענקי תמיכה, ובזכותה פעילות פלונית במענק תמיכה – באלו סכומי כסף תזכה".

 

           עיינו, בין היתר גם: בג"ץ 5264/05 ישיבת "שבי שומרון" נ' שרת החינוך, התרבות והספורט (16.11.2005).

 

          עוד יש להעיר, כי ביחס להשתתפות במכרז, סעיף 3ב לחוק חובת המכרזים קובע כדלקמן:

 

"הממשלה רשאית להורות בצו, באישור ועדת החוץ והבטחון של הכנסת, כי המדינה או תאגיד ממשלתי לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה כאמור בסעיף 2 עם מדינת חוץ מסוימת או עם ספק חוץ מסוים מטעמים שבמדיניות חוץ".

 

           אם הממשלה יכולה להורות על כך בצו (באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת), נראה על דרך של קל וחומר כי גם הכנסת רשאית לעגן בחקיקה (כמו בחוק שלפנינו), אפשרות למנוע מגופים מסוימים מלהשתתף במכרזים – מטעמים אשר אף הם קשורים באופיים לטעמים שבמדיניות חוץ, או בהגנה על המדינה (שלילת חרם נגד מדינת ישראל, כמשמעו בחוק).

 

45.         ניתן אף ללמוד, על דרך ההיקש, על כוחה של המדינה למנוע הטבות ממי שעושה בהן שימוש כנגדה, מפסק הדין בענין בג"ץ 10104/04 שלום עכשיו – שעל מפעלים חינוכיים נ' רות יוסף, הממונה על הישובים היהודיים ביהודה ושומרון, פ"ד סא(2) 93 (2006), שם נקבע, כי אין לאפשר למועצות המקומיות והאזוריות באזור לעשות שימוש במענקים שהוענקו להם מהמדינה לצורך מימון פעילות מחאה כנגד תכנית ההתנתקות. בענין זה כתב המשנה לנשיא מ' חשין כך (שם, בעמ' 186-185):

 

"לא נקבל כי הרשות המקומית תעשה שימוש בכספי תמיכה שהעניקה לה המדינה כדי ללחום בתוכנית שיזמה המדינה. לא יותַר לו לאדם להכות את היד שהושיטה לו עזרה.

אני מסכים לדעת השופטת דורנר ולדעת חברי השופט רובינשטיין, כי אין זה ראוי - ולא נקבל - כי כספים שהמדינה העניקה לרשות מקומית כתמיכה בפעילותה המוניציפאלית היומיומית, ישמשו למימון מאבקה של הרשות בהחלטתה של המדינה. רשות מקומית הנאבקת בתוכנית מדינה והמממנת מאבק זה בכספי תמיכה שהעניקה לה המדינה לצרכים אחרים, עושה מעשה אשר לא-ייעשה. מעשה זה של הרשות אינו עולה בקנה אחד לא עם עקרון ההגינות אף לא עם כללי מינהל תקין. הלכה זו נלמדת מעצמה ודומה כי אין צורך להאריך בה".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

 

ואכן איסור על "כפיות טובה" הוא בבחינת "conventional wisdom" בעולם כולו – הן מוסרית, הן משפטית ויש לו ביטויים מקובלים בתרבויות שונות (בארה"ב: "Do not bite the hand that feeds you"; במקורותינו: "עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס" – בבלי, מסכת סוטה, כ"ב ע"ב; מסכת סנהדרין, פ"ב ע"א).

 

           זאת ועוד – אחרת.  להגבלות המינהליות כנגד הקוראים לחרם יש מעין הגיון פנימי משלהם, שהרי מי שקוראים להחרמה, כיצד יכולים הם לבקש עזרה מהגורמים אותם יש להחרים לשיטתם? בפן זה החוק מפעיל כנגד הקוראים לחרם את הסטנדרט שהם עצמם מציעים.

 

           כאן יש להדגיש כי הפגיעה הנגרמת בעקבות ההגבלות המנהליות עומדת אף ב"מבחן הוודאות הקרובה". אבהיר את הדברים להלן.

 

46.         מבחן "הוודאות הקרובה" קובע בהקשר שלנו כי כדי לאפשר פגיעה בחופש הביטוי יש להצביע על פגיעה בוודאות קרובה באינטרס המוגן. כך למשל, בענין קול העם נקבע כי יש להוכיח בוודאות קרובה, שמתן חופש ביטוי, יוביל בנסיבות לפגיעה ב"וודאות קרובה" בביטחון הציבור.

 

           בענייננו, האינטרס המוגן איננו ביטחון הציבור. כפי שהוסבר, אחר התכליות העומדות ביסוד ההגבלות המנהליות הינה האינטרס למנוע מימון מגופים, או אנשים הקוראים לחרם כנגד מדינת ישראל, כמשמעו בחוק, באופן המפלה את אזרחי המדינה, בעזרת אמצעי כוחני, אשר למעשה פוגע בשוק החופשי של הדעות ומבקש לכפות על הנפגעים מהחרם את עמדותיהם של המחרימים. בנוסף, ההגבלות המנהליות מבקשות למנוע מצב בו אדם, או גוף יפגעו ב"יד שהם מבקשים כי תאכיל אותם" ויתנהלו מראש באופן כפוי טובה, תוך שהם מבקשים לנצל את ההטבות שתתקבלנה בידיהם כך שיתאפשר להם להרחיב את פעילותם כנגד מי שהעניק להם אותן הטבות (השוו: פרשת Holder ועיינו: ברק-ארז וזכריה, בעמ' 575-574).

 

           הנה כי כן במקרה בו יוענקו הטבות ומענקים שונים למי שקורא לחרם על מדינת ישראל – האינטרס האמור, ייפגע באופן ודאי. זאת בין אם הקריאה תוביל לנזק ממשי ובין אם לאו. הטעם לכך הוא שכאמור, עצם הענקת ההטבות לקורא לחרם יש בה משום העברת משאבים של המדינה לטובת גופים המבקשים לפגוע בה ומקדמים הפליה בין אזרחיה. זוהי קטגוריה נפרדת המוכרת גם במשפט המשווה ומתירה לרשויות להגדיר מראש מצבים של "כפיות טובה צפויה" ולשלול בגינה את הענקת ההטבות מלכתחילה. ראו: South Dakota v. Dole 483 U.S. 203 (1987); Regan v. Taxation with Representation 461 U.S. 540 (1983); Rust v. Sullivan 500 U.S. 173 (1991) (להלן: פרשת Rust) שם נפסק כי:

 

"[L]egislature's decision not to subsidize the exercise of a fundamental right does not infringe the right".

 

           בפסק הדין Agency for International Development et al. v. Alliance for Open Society International, Inc., et al. 570 U.S 1 (2013) אמנם  צומצמה מעט בארה"ב, בדעת רוב, ההלכה הנ"ל, שכן נקבע בה כי אין לחייב גוף המקבל מימון ממשלתי למלחמה באיידס בחו"ל להתחייב פוזיטיבית – על פי מדיניות הממשל – שלא לתמוך במיסוד הזנות, או לממן גופים שלא יצהירו במפורש שהם מתנגדים לזנות. עם זאת פסק הדין הנ"ל שונה מענייננו כי אצלנו אין מבקשים מהקוראים לחרם לתמוך במדיניות הממשלה המנהלת מאבק נגד החרם, אלא רק שלא לעודד את החרם ומקרים שכאלה באים בגדר הכלל שלא שונה ואשר בוטא בפרשת Rust. השוו אצלנו לבג"ץ 7245/10 עדאללה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה (04.06.2013) וכן במשפט העברי לגבי כפיות טובה: בבלי, מסכת עבודה זרה, ה', ע"א-ע"ב. עיינו גם: נילי כהן "על הורים, על ילדים ועל כפיות טובה – העיסקה של המלך ליר: ממלכה תמורת אהבה" המשפט יד 381 (2011); נילי כהן "חוק, מוסר ו'אין חוטא נשכר'" ספר אור 259 (2013).

 

נוכח כל האמור לעיל, מתברר כי הפגיעה הנגרמת בעקבות ההגבלות המנהליות עומדת אף היא במבחן המשנה השני של האמצעי שפגיעתו פחותה.

 

מבחן המשנה של מידתיות ב"מובן הצר"

 

47.         גם לאחר שקבענו כי החוק משרת תכליות מותרות, ומצוי במסגרת "מתחם המידתיות" כדי להשיג תכליות אלו – נותר עדיין לבחון את מידתיותו של החוק "במובן הצר", הוא מבחן המשנה השלישי של ה"יחסיות". פרופ' ברק מסביר כי ההשוואה כאן איננה בין היתרון שבהגשמת המטרה לבין הנזק שבפגיעה בזכות. אלא ש"ההשוואה מצטמצמת לתוספת היתרון ולתוספת הנזק הנגרמות בעקבות החוק. ההשוואה עוסקת בתוספת השולית". בהקשר זה הוא מוסיף: "עלינו להתחשב בקיומה העקרוני של חלופה מידתית. אם אכן קיימת עקרונית חלופה מידתית, כי אז ההשוואה בין תוספת התועלת לתוספת הנזק נעשית בהשוואה לחלופה המידתית. אף שזו לא אומצה בחוק הפוגע, המחוקק יוכל לאמצה בתיקון לחוק הפוגע". ראו: ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 432 (ההדגשה שלי – ח"מ); עיינו גם פסק דיני בענין שליטנר.

 

           בשלב זה עלינו לבחון איפוא את האיזון בין הפגיעה הנגרמת לחופש הביטוי בעקבות החוק, לבין הערכים המצויים ביסוד החוק, ובסופו של דבר להכריע, האם ניתן לומר כי החוק למניעת חרם איננו חורג מהאיזון הנכון בין הערכים והאינטרסים הנ"ל וממילא עומד במבחן המשנה של ה"יחסיות". בענין זה הנני סבור, כי החוק עומד, אף כי לא בנקל, גם במבחן המשנה השלישי של המידתיות, כפי שאנמק מיד בסמוך.

 

48.          החוק למניעת חרם חל כאמור על מי שקורא להטיל חרם לגבי מי שיש לו זיקה למדינת ישראל, או לאזור הנמצא בשליטתה. בכך הקורא לחרם עלול לגרום לנזק לפרט ואף לפגוע בחירותו. הטלת אחריות נזיקית על מי שבקריאתו עלול לגרום נזק לזולת איננה חריגה בנוף המשפט הישראלי. סעיף 12 לפקודת הנזיקין קובע, למשל, כדלקמן:

 

"12. לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם".

 

            גם בסעיף הנ"ל ישנה פגיעה מסוימת בחופש הביטוי בכך שהמפתה אחר (אפילו בדיבור בלבד) לבצע עוולה – חשוף לתביעה נזיקית, עיינו: ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (20.6.2014); ע"א 10717/05 פלוריסט דה קוואקל ב.וו נ' ברוך חג'ג' (3.9.2013); Paul S Davis, Aid, Abet, Counsel or Procrue, in Tort Law: Challenging Orthodoxy 413 (Chamberlain, Neyeres & Pitel eds., 2013).

 

הנה כי כן, במכלול השיקולים, המחוקק של החוק שלפנינו ראה כי האינטרס במניעת נזק – מצדיק הטלת אחריות נזיקית על המעוול, אפילו תוך פגיעה מסוימת בחופש הביטוי. יש כאן מעין השלמה לעקרון שהתקבל אצלנו זה מכבר ועל פיו מי שמעוול בדיבורו באופן שמעודד הפליה על בסיס שאיננו לגיטימי – החקיקה מכירה באפשרות להגביל את חופש הביטוי שלו. כך למשל, בחוק איסור הפליה, ישנה הוראה (בסעיף 4) הפוגעת במידת-מה בחופש הביטוי, וזאת כדי להגן על זכותו של הפרט לשוויון:

 

"4. מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפרסם מודעה שיש בה משום הפליה אסורה לפי סעיף 3".

(ההדגשה שלי – ח"מ).

 

           עם זאת, הפגיעה בחופש הביטוי שנגרמת בעקבות החוק למניעת חרם שונה במקצת מן הפגיעה בעקבות העוולות המנויות לעיל, זאת משום שהחוק עלול לגרום ל"אפקט מצנן" לחופש הביטוי הפוליטי, אשר יש לו חשיבות מיוחדת במרחב הציבורי (ראו למשל: בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 12 (1994)). על כן נותר עדיין לבחון, אם גם פגיעה מסוג זה עומדת בכל זאת במבחן המשנה השלישי של המידתיות. בנקודה זו, שהיא טעונה, "ארחיק" לחו"ל כדי להביא משם אסמכתאות מפסקי-דין שדנו שם בנושאים קרובים והגיעו למסקנה שפגיעה כזו מידתית היא.

 

 

 

49.         בית הדין האירופי לזכויות האדם בשטרסבורג התייחס לפגיעה בחופש הביטוי הפוליטי בהקשר בו אנו עוסקים, וזה היה סיפור המעשה שם:

 

ז'אן קלוד פרנארד וויליאם, ראש עיריית ססלין בצרפת, קרא במהלך ישיבת מועצת העיר להחרמת מוצרים מישראל (בעיקר מיצי פרי הדר) עקב מדיניותה כלפי הפלסטינים. קריאה זו פורסמה גם באתר האינטרנט של העירייה. בעקבות קריאה זו הוגשה קובלנה פלילית כנגד ראש העיר – לתובע הציבורי, אשר החליט להגיש אישום פלילי כנגד ראש העיר בגין קריאה להפליה על בסיס לאומי, גזעי ודתי, שמהווה הפרה של סעיפים 24-23 לחוק חופש העיתונות הצרפתי (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse), אשר קובעים כדלקמן:

 

"Article 23: Seront punis comme complices d'une action qualifiée crime ou délit ceux qui, soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, auront directement provoqué l'auteur ou les auteurs à commettre ladite action, si la provocation a été suivie d'effet.

Cette disposition sera également applicable lorsque la provocation n'aura été suivie que d'une tentative de crime prévue par l'article 2 du code pénal.

Article 24: …Ceux qui, par l'un des moyens énoncés à l'article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ou de l'une de ces deux peines seulement".

 

ובתרגום לאנגלית:

 

[Article 23: Will be punished as accomplices to an action qualified as a crime or a misdemeanor, those who, either by speech, calls or threats spoken in public places or public assemblies, or by writing, printed, drawings, engravings paintings, emblems, images or all other written support (format), spoken format, or visual image sold or distributed offered for sale or exposed in (public) places or public assemblies, either through billboards or via posters exposed for public access (viewing), or by any method of communication to the public by electronic means, which would have directly provoked the perpetrator (instigator) (single) or perpetrators (instigators)(plural), if the provocation was followed by the effect (or followed by a reaction).

This clause will be equally applicable in situations where the provocation would have been followed just by an attempted crime as provided by section 2of the penal code.

Article 24: … Those who, by one of the methods outlined in article 23, did provoke to discrimination, to hatred or to violence towards a person or towards a group of people by reason of their origin or of their membership (part of) or of their non-membership to a determined ethnic group, a nation, a race or a religion. Will be punished by a one year prison sentence and of a 45 000 euro fine, or to either of these sentences alone].

 

           ראש העיר זוכה על ידי ה-Lille Criminal Court בצרפת, אך בית המשפט לערעורים קבע כי קריאתו של ראש העיר היתה נגועה בפסול של הפליה על רקע לאומי, גזעי ודתי ועל כן ביטל את החלטת הזיכוי האמורה,  הרשיעו וקנס אותו ב-1,000 יורו. מאוחר יותר, ההחלטה אושרה גם על ידי ה-Cour de Casssation הצרפתי.

 

50.         כנגד פסק הדין הנ"ל ראש העיר עתר לבית הדין האירופי לזכויות אדם, אשר דחה את עתירתו של ראש העיר (ראו:Willem v. France (application no. 10883/05), 10.12.2009).

 

          השופטים בבית הדין האירופאי לזכויות האדם, שבאו: מדנמרק, צרפת, גרמניה, ליכטנשטיין, מונקו, מקדוניה והרפובליקה הצ'כית – פסקו, ברוב דעות של 6 מול 1 (השופט הצ'כי), כי ראש העיר לא הורשע בשל דעותיו הפוליטיות, אלא משום שקרא להפליה, כנגד היצרנים הישראלים ומוצריהם. בית המשפט האירופי לזכויות האדם גם מצא כי החוק הצרפתי עומד בתנאי סעיף ההגבלה האירופאי, שדומה במהותו ל"פיסקת ההגבלה" הישראלית. בית המשפט האירופאי לזכויות האדם קבע עוד כי לפי החוק הצרפתי –  ראש העיר לא היה רשאי לחתור תחת הרשויות הצרפתיות המוסמכות ע"י הכרזת "אמברגו" כנגד מוצרים של מדינה זרה וכן העיר שהעונש שהוטל עליו היה מתון באופן יחסי.

 

         בית הדין האירופי לזכויות האדם קבע עוד כי החלטת בתי המשפט הצרפתיים שהרשיעו את ראש העיר – איננה עומדת בסתירה לזכות לחופש ביטוי, המעוגנת בסעיף 10 לאמנה האירופית לזכויות אדם. לפי בית הדין האירופאי לזכויות האדם – הקנס שהוטל על ראש העיר ניתן על פי חוק, ונועד לתכלית ראויה – הגנה על זכויותיהם של יצרנים ישראלים. בית הדין ביסס את פסק דינו (שם בפיסקה 20), בין היתר, על פסיקה נוספת שניתנה על ידי בית המשפט הצרפתי לחוקה, בגדרה נקבע כי הצהרה שניתנה על ידי חברה צרפתית שביקשה להתקשר בחוזה עם חברה אחרת מאיחוד אמירויות ערב, לפיה לא תסחור עם ישראל או תעביר לה סחורה – איננה חוקית לפי סעיפים 225-1 ו-225-2 לחוק הפלילי הצרפתי (Penal Code). עיינו גם: פסק דינו של בית הדין האירופי לזכויות אדם בפרשת Leroy v. France, Application no. 36109/03 מתאריך 2.10.2008.

 

51.         ענין דומה נוסף, שנידון בצרפת ונפסק אף הוא ברוח זו, עוסק בהרשעתה של Saquina Arnaud-Khimoun בבית המשפט הפלילי בבורדו נוכח העובדה שסימנה מוצרים ישראליים בחנויות והכלילה אותם תחת הכותרת: "להחרים את ישראל". בית המשפט קבע ש-Khimoun הפריעה לפעילות הכלכלית החופשית על ידי הפליה על בסיס השתייכות לאומית. בעקבות ההכרעה המרשיעה של בית המשפט לערעורים בבורדו – הוגש ערעור לבית המשפט הצרפתי לחוקה (No B 10-88.315), וזה אישר, בחודש מאי 2012, את פסק דינו של בית המשפט לערעורים.

ראו הרחבה בנושא זה גם אצל רובינשטיין ופשה, סדקים באקדמיה בעמ' 119-118, שם אף ניתנת מעין תשובה לטענת העותרים שיש שוני בין פסקי הדין הנ"ל לבין החוק שבפנינו, שהרי בפסקי הדין האירופאיים – העיצום שם הושת על מי שקורא לחרם על מדינת חוץ ואילו אצלנו האיסור הוא על מי שקורא לחרם על מדינתו הוא. המחברים המלומדים, עומדים בספרם הנ"ל על חריגות התופעה של הקריאה לחרם כלפי מדינתו של המחרים עצמו וגורסים שזו הסיבה שאין תקדים ישיר בנושא, וכך הם אומרים:

 

"לא מצאנו דוגמה מקבילה בארצות הברית (לקולות שהושמעו אצלנו להחרמת האקדמיה הישראלית; תוספת שלי – ח"מ) לקריאה אקדמית לחרם נגד ארצות הברית – גם לא בימים הסוערים של מלחמת וייטנאם. ואף לא לאחר שארבעה סטודנטים נהרגו ע"י המשמר הלאומי באוניברסיטה Kent State" (שם, בעמ' 118).

 

52.         בשים לב לכך שנגעתי כאן במשפט המשווה – מוצא אני לנכון להוסיף כי במשפט האמריקאי, שבו כאמור חופש הביטוי הוא רחב ביותר, בפרשת Claiborne הקריאה לחרם לא נשללה נוכח העובדה שהמוחרמים עצמם נהגו באופן מפלה כלפי אפרו-אמריקאים, והחרם נועד למגר את תופעת ההפליה הנ"ל – וזאת באמצעות פגיעה ממוקדת במחרימים. לעומת זאת, בעניננו, המוחרמים רק מקיימים זיקה למדינת ישראל, שלטענת הקוראים לחרם היא זו שנוהגת באופן שאיננו לגיטימי. הנה כי כן, מקרה שכזה, ככל שהוא מביא לנזק – לא ייכלל, כנראה, אפילו בארה"ב בגדר חופש הביטוי (עיינו: ההנמקה בפרשת Holder וכן מאמרם של דפנה ברק-ארז ודודי זכריה הנ"ל).

 

53.         העולה מן המקובץ מלמד כי בהתאם לקביעותיהם של פסקי הדין האירופאים הנ"ל ולגישה העולה מפסק הדין בפרשתHolder  האמריקאית – גם החוק, מושא העתירות, על אף הפגיעה המסוימת הקיימת בו בחופש הביטוי, מצוי ב"מרחב התימרון החקיקתי", המכונה לעתים גם "מתחם מידתיות" (ראו: ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 508-505). בתוך כך, השאלה שעומדת לפתחנו איננה – האם ההסדר שנבחר הוא הטוב ביותר, אלא – האם ההסדר שנבחר הוא חוקתי, קרי, האם הוא נכנס בגדר "מרחב התימרון", שבתוכו מותר למחוקק לפעול (ראו: פסק דיני בענין שליטנר).

 

           אני סבור כאמור כי במקרה זה ההסדר שנחקק במסגרת החוק למניעת חרם ניצב בתוך "מרחב התימרון החקיקתי", אף אם יאמר מי שיאמר כי הוא מצוי בקצה הגבול של אותו מרחב.

 

             החוק פה איננו מטיל איסור פלילי על ביטויים פוליטיים ככאלה, וגם העוולה אותה מקים החוק נוגעת רק לקריאה להטלת חרם, אך איננה מטילה אחריות נזיקית על מי שמביע את העמדות הפוליטיות שעומדות בבסיס הקריאה לחרם (כל עוד אין בהן קריאה לחרם). יתר על כן, גם הפגיעה שנגרמת לקורא-לחרם הינה מוגבלת כאמור: כדי שתתגבש עילת תביעה לקבלת סעד לפי העוולה נדרשים יסודות רבים: הוכחת נזק, קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק, ומודעות בדבר אפשרות סבירה לקרות הנזק. בנוסף גם במידה והוטלה על הקורא לחרם אחריות נזיקית, הפיצוי שמושת עליו – לא יעלה על הנזק לו גרם הקורא-לחרם בפועל (וזאת בכפוף, כמובן, לקביעתי בנוגע לאי חוקתיותו של סעיף 2(ג) לחוק). גם ההגבלות המנהליות המוטלות על הקורא לחרם הינן מידתיות, זאת נוכח ההליך הנדרש לאישורן של ההגבלות ובהתחשב במיוחד בדברים שציינתי בפיסקאות 45-44 שלעיל, ביחס לשיקול הדעת הרחב המוקנה לממשל בהקשר למתן הטבות ומענקים.

54.         הקביעה הנ"ל יכולה להיעזר בעוד מספר דוקטרינות, המביאות כולן לאותה תוצאה, מה שמלמד שעל פי תורת המשפט (וביחוד בתחום המשפט הציבורי) – המסקנה נכונה (עיינו: חוות דעתי ב-ע"א 4244/12 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' ניצב אפרים ברכה (19.2.2014)). לדוקטרינות אלו אתייחס בקצרה להלן.

 

 

 

גישות תומכות נוספות למסקנה המוצעת

 

55.         המסקנה אליה הגעתי מתחייבת גם מתיאוריות נוספות שפותחו במשפט החוקתי במאטריה של פסילת חוקים. אלה יסקרו בסמוך.

 

עדיפה פרשנות של דבר החקיקה המכניסה אותו לגבולות החוקתיות – על פני פסילתו

 

56.         הפרופוזיציה הנ"ל נותנת תוקף לגישה הגורסת שפסילת חוק היא בבחינת אמצעי אחרון, שיש לפנות אליו רק כאשר כלו כל הקיצין, כדברי השופט א' ריבלין (כתארו אז) ב-בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 286 (2004) (להלן: ענין גניס). בהקשר זה פותחה אצלנו התפיסה של העדפת הנתיב הפרשני, אשר לגביה התבטאה השופטת ד' ביניש (כתארה אז) בענין גניס כך:

 

"הכל מסכימים כי כאשר תוקפו של חוק מועלה לדיון ומתעורר ספק בדבר חוקתיותו, שומה על בית המשפט לבחון תחילה אם אפשרית פרשנות סבירה, אשר תימנע את הצורך להכריע בחוקתיותו ותאפשר קיומו של החוק בהתאמה לעקרונות היסוד של החוקה והשיטה".

(שם בעמ' 291-290; עיינו גם באסמכתאות הנזכרות באותה פיסקה לביסוס הפרופוזיציה האמורה; ראו גם: בג"ץ 5113/12 פרידמן נ' כנסת ישראל (7.8.2012) (להלן: ענין פרידמן)).

 

           בדרך זו נהג גם ההרכב המורחב ב-בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל (28.5.2012) (להלן: ענין האגודה לזכויות האזרח) ומכאן שהנתיב של הפרשנות המצמצמת, אותה הצעתי להוראות סעיף 2(א) ו-(ב) וסעיפים 4-3 לחוק – עדיפה על פני פסילת ההוראות האמורות.

 

           זה המקום להעיר עוד שלוש הערות נוספות:

 

(א)      אכן קיימות אי-בהירויות מסוימות בהוראות סעיף 2 לחוק, ואולם ניתן לצמצם אותן כאמור על דרך של פרשנות, מה גם שעמימות – איננה עילה לפסילת חוק, ובכלל יש להקפיד בביקורת שיפוטית על השוני בעילות פוסלות, המבחינות בין המשפט החוקתי (שם העילות מצומצמות בהרבה) לבין המשפט המנהלי (שם מטבע הדברים העילות רחבות יותר). ראו: ענין האגודה לזכויות האזרח.

 

(ב)      החשש שהועלה, שניתן יהיה כביכול להגביל מראש באמצעות צו מניעה את הקריאה לחרם מכח עוולת החרם – איננו מבוסס, שכן בנושא קרוב נפסק שמניעה מוקדמת בנושאים של חופש ביטוי תעשה בצמצום רב (עיינו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, מג(3) 840 (1989), והשוו גם: אביגדור קלגסבלד "עבירה פלילית ומניעה מוקדמת" פלילים ב 93 (1991)).

 

(ג)       הפסילה המוצעת על ידי לסעיף 2(ג) לחוק מלמדת שיש גבולות גם לפרשנות – ובאין פתרון במישור זה אכן דין ההוראה להיפסל.

 

יש פה מקום לכיבוד המחוקק על דרך של: Deference

 

57.         פרופ' ברק בספרו: מידתיות במשפט (שם, בעמ' 491-488) ביקש לשלול את דוקטרינת ה-Deference, המקובלת במדינות רבות בעולם (הן באירופה והן בארה"ב) ומהווה סייג מסוים לביקורת שיפוטית על חוקים. כפועל יוצא מכך הוא כינה גם את מושג ה-Deference כהנסגת-דעת.

 

             השופט א' ריבלין, שקרא לאימוץ דוקטרינה זו במקרים המתאימים – ראה לפרש ולכנות את הביטוי Deference בצורה שונה – ככיבוד (הרשות המחוקקת), עיינו: בג"ץ 466/07 חה"כ זהבה גלאון נ' היועמ"ש (11.01.2012), שם בפיסקאות 24-20 לפסק דינו. עמדה דומה הביע אף חברי, השופט א' רובינשטיין, בענין פרידמן.

 

           בנקודה זו אבקש להעיר כי לדעתי ניתן לשבץ את דוקטרינת ה-Deference במסגרת מבחני המידתיות (לגבי חלופות אפשריות לחקיקה – אלה תיבדקנה בגדר מבחן המשנה השני, וה"יחסיות הכוללת" תיבחן בגדר מבחן המשנה השלישי – ראו: Alan D.P Brady, Proportionality and Deference Under The UK Human Rights Act: An Institutionally Sensitive Approach 30-34 (2012)).

 

           אם נחיל גישה זו על ענייננו – התוצאה המוצעת על ידי פה מתחייבת.

 

תיאוריית "מתחם ההתחשבות" (ה-Margin of Apreciation), מצדיקה אף היא את התוצאה המוצעת

 

58.         תיאוריית "מתחם ההתחשבות" פותחה במשפט האירופאי ותחילתה בפסק הדין של בית המשפט האירופי לזכויות האדם בפרשת Handyside v. The United Kingdom, App. No. 5493/72, 1 EHRR 737 (1979). נפסק שם כי "מתחם ההתחשבות" מקנה למחוקק המדינתי ולרשויות של המדינה (הנכללת באיחוד האירופי), לרבות בתי המשפט שלה – עדיפות בפירוש ובהחלת החוק הלאומי, זאת בשל העקרונות הקונסטיטוציוניים והנסיבות, הרלבנטיים לאותה מדינה. להתפתחות הדוקטרינה של "מתחם ההתחשבות" ברבות השנים עיינו:John Wadham, Helen Mounfield, Caoilfjionn Gallagher and Elizabeth Prochaska with Anna Edmundson Blackstone’s Guide to The Human Rights Act 1998, 40-42 (5th ed., 2009).

 

           פרופ' אהרון ברק בספרו: מידתיות במשפט מסביר את ההבחנה בין "מתחם המידתיות" לבין "מתחם ההתחשבות" כך:

 

"הדוקטרינה של מתחם המידתיות משקיפה על חוקתיות הגבלתה של זכות מנקודת מבט לאומית. היא קובעת את מערכת הנתונים העובדתיים והנורמטיביים שקיומם מתיר פגיעה בזכות חוקתית. לעומתה, הדוקטרינה של מתחם ההתחשבות משקיפה על חוקתיות הגבלתה של זכות מנקודת המבט של השופט הבינלאומי. היא קובעת את מערכת הנתונים העובדתיים והנורמטיביים שקיומם מתיר לשופט הבינלאומי לתת משקל נכבד להכרעה העובדתית והנורמטיבית של האורגנים הלאומיים" (שם, בעמ' 511).

 

           על רקע הדמיון והשוני בין שתי הדוקטרינות, בוחן פרופ' א' ברק את מקומו של "מתחם ההתחשבות" במשפט הלאומי (המקומי) וקובע כי עיון בדוקטרינה זו חשוב באשר הוא מסביר לשופט המקומי את הפסיקה הבינלאומית והזרה – ולמשפט השוואתי יש, כידוע, מקום בפרשנות חוקתית (עיינו: ברק, מידתיות במשפט, בעמ'    94-91). מסקנתו היא כי דוקטרינת ה –Margin of Appreciation:

          

"מאפשרת לשופט הלאומי, המודע למתחם ההתחשבות, להבין באופן עמוק יותר את תפקידו שלו בגדרי מתחם המידתיות. בכך מסתיימת חשיבותה של הדוקטרינה... עבור השופט הלאומי (ראו: Rivers “Proportionality and Variable Intensity of Review” 65 Cambridge L.J 174-175 (2006)). במסגרת המשפט הלאומי תחול אך הדוקטרינה של מתחם המידתיות. ביסוד פסיקתו של השופט הלאומי מונח האיזון בין טובת הכלל לבין זכויות הפרט בשיטתו שלו. אמת, הוא יעשה ככל שביכולתו שלא להכיר באיזון הנופל מזה המוכר על פי המשפט הבינלאומי. עם זאת, הוא ישאף לאיזון אופטימלי המשקף את ערכיה וצרכיה של החברה שבה הוא חי" (שם, בעמ' 512).

 

           יחד עם זאת, יש הסבורים כי גם את תיאוריית "מתחם ההתחשבות" ניתן לשבץ במסגרת "מבחני המידתיות" וכי "מתחם ההתחשבות" חל אף במישור היחסים שבין השופט הלאומי למשפט הבינלאומי (עיינו: Andrew Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law 194-196 (2012); Paola Bilancia, The Dynamics of The EU Integration and The Impact on The National Constitutional Law 147 (2012)).

 

           נוכח הפסיקה של בית הדין האירופאי לזכויות אדם, שהובאה לעיל, דומה כי ההוראות שנקבעו פה ע"י המחוקק הישראלי בסעיפים 2(א) ו-(ב) לחוק – מצויות בגדר "מתחם המידתיות" הישראלי, במיוחד בשים לב ל"מתחם ההתחשבות". השוו לפסק דיני ב-רע"ב 5493/06 עמנואל פלד נ' שירות בתי הסוהר (12.10.2010).

 

           יתר על כן פסיקה נוגדת שלנו עלולה לערער את "מתחם ההתחשבות" שבית הדין האירופאי לזכויות האדם הכיר בו (לגבי צרפת) בהקשר לחרם על מדינת ישראל.

 

טענת ההפליה בהקשר לחקיקת החוק למניעת החרם (בהשוואה לחרמות אחרים שלא נחקק חוק לאיסורם) – דינה להידחות

 

59.         העותרים טוענים כי הכנסת בחרה לחוקק רק חוק כנגד קריאה לחרם על מדינת ישראל, כמשמעו בחוק ונמנעה מלאסור בחקיקה חרמות אחרים (כמו: חרמות צרכניים, חרמות דתיים וכו'), ובכך יש משום הפליה, האמורה להביא לפסילת החוק.

 

             טענה זו אין בה ממש, שכן ככלל אין להעלות טענת הפליה כנגד המחוקק, שבחר להסדיר נושא מסוים ונמנע מלעשות כן בהקשר לסיטואציה דומה אחרת.

 

           עילה מינהלית שכזו – איננה עומדת כנגד המחוקק, וזאת אף אם נתעלם מסוגיות של "לקונה", "הסדר שלילי" וחוסר חקיקתי בהקשרים החוקתיים. עיינו: ענין האגודה לזכויות האזרח.

 

דוקטרינת חוסר הבשלות החוקתית, בישום לענייננו, מחייבת כי מעבר לפסילת סעיף 2(ג) לחוק – טענות התובעים-בכח והנתבעים-בכח, בהקשר לחוק יבחנו במסלול הישומי

 

60.         בענין בוגרי התיכון עוגנה במשפט החוקתי הישראלי דוקטרינת חוסר הבשלות החוקתית, וזו עוד פותחה לאחרונה ב-בג"ץ 2311/11 אורי סבח נ' הכנסת (17.09.2014), (להלן: ענין ועדות הקבלה). עיינו גם: צ'צקו, בשלות וחוקתיות. דוקטרינה זו "מאפשרת לבית המשפט להחליט שההכרעה בשאלה החוקתית המונחת לפניו תתקבל בשלב מאוחר יותר, אם בכלל" (ראו: בג"ץ לובל נ' ממשלת ישראל, בפיסקה 6 לפסקה דינה של השופטת מ' נאור (כתוארה אז) (18.1.2006) (להלן: ענין לובל)), וזאת "עקב היעדרה של מערכת עובדות קונקרטית, ברורה ושלמה, החיונית לצורך מתן הכרעה שיפוטית עקרונית" (ענין לובל, בפיסקה 4 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (כתארה אז)). ראו גם: בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012); בג"ץ 5440/11 דויד חננאל (חן) נ' שר המשפטים (11.3.2012); בג"ץ 7872/10 המועצה המוסלמית יפו נ' ראש ממשלת ישראל (7.6.2012); ענין ועדות הקבלה.

 

           רונן פוליאק, במאמרו הנזכר בפיסקה 6(א) שלעיל, ביקש להראות כי ראוי להפעיל דוקטרינה זו באופן יחסי, כך שיוספו לה שני מתווים נוספים, אשר עדיפים, לדעתו, על המתווה הקיים: ביקורת שיפוטית חוקתית יישומית בבג"ץ וביקורת שיפוטית חוקתית יישומית בערכאה הדיונית. המודל המוצע על ידו משקף לדעתו איזון זהיר יותר בין המסלול היישומי (as applied review) לבין המסלול המופשט (facial review), סוגיה הזוכה לאחרונה לדיון נרחב גם בארה"ב (ראו: Richard H. Fallon, Jr., Fact and Fiction About Facial Challenges, 99 Calif. L. Rev 915 (2011)).

 

           גישה קרובה אומצה למעשה אף בהלכה שנפסקה בענין ועדות הקבלה.

 

           בעיני נראה כי ישום דוקטרינת חוסר הבשלות החוקתית לענייננו מחייבת כי מעבר לפסילת סעיף 2(ג) לחוק – טענות התובעים-בכח והנתבעים-בכח בהקשר לחוק יבחנו במסלול הישומי אגב תביעות שתוגשנה, ככל שתוגשנה, בהקשר לסעיפים 2(א), ו-(ב) לחוק ותתבררנה בפני בית המשפט הדיוני, או לחלופין כשתבואנה עתירות פרטניות בהקשר לסעיפים 3 ו-4 לחוק, כנגד החלטה קונקרטית של שר האוצר. בכך נלך בשיטה האמריקאית המקובלת שבמסגרתה מתעוררים ונדונים עניינים חוקתיים לרוב על דרך של "התקפת עקיפין" ו"מלמטה למעלה". גישה זו אף מקובלת באירופה הקונטיננטלית, כפי שעולה מהשתלשלות פרשת ראש העיר בצרפת, שהתחילה מבית המשפט הפלילי המקומי והגיעה עד לבית הדין האירופאי לזכויות האדם. התפתחות זו יפה במיוחד בענייננו, שכן, כפי שהבהרתי, גישת המשפט לחרם רואה בחרם "מושג זיקית", שפעמים הוא מותר ופעמים הוא אסור ומתפיסה זו נגזר כאמור גם דין הקריאה לחרם, שאף הוא תלוי-הקשר.

 

 

סוף דבר

 

61.         נוכח כל האמור לעיל – ראוי לדעתי לפסול רק את סעיף 2(ג) לחוק ולהשאיר בתוקפן את שאר הוראותיו. אין בתוצאה זו כדי לגרוע מהאפשרות לעורר סוגיות חוקתיות שלא הוכרעו כאן גם "בשלב הישומי" (בעת שתתבררנה תביעות על פי החוק), ואולם דומה שעדיף לצעוד בנושא זה בנתיב האמריקאי והאירופאי, שמכוחם משפטים בגין "קריאות לחרם" מתחילים בערכאות הדיוניות (ושם מתבררות הטענות המשפטיות לנוכח העובדות הקונקרטיות), ואחר כך הענין עולה במעלה המערכת המשפטית.

 

62.         טרם חתימה מוצא אני להוסיף כי עיינתי, כמובן, בחוות הדעת של חברתי הנשיאה, חברי הנשיא (בדימ') ושל שאר חברי, והנני מצטרף, כמובן, לכל הנימוקים שהועלו ע"י אלה שצידדו בעמדתי והוסיפו לה, כיד כשרונם, טעמים נוספים ומבוררים. מכבד אני מאד אף את גישת החולקים עלי, ואולם בחרתי שלא לפתוח בסיבוב של תגובות ותגובות-שכנגד כדי שלא להאריך עוד, מה גם שעיקרי הדברים פתוחים עתה בפני הכל, והנה עכשיו אחרי שאנו שפטנו – הקורא יקרא וישפוט במחוזות הביקורת.

 

63.         במשפט מסכם אומר – מעבר לתוצאה אליה הגעתי – כי, ככלל, עדיפה הגישה ההיסטורית שראתה לסייג חרמות על מופעיהם השונים, מבית ומחוץ, למעט חריגים מצומצמים (שהקריאה לחרם נגד מדינת ישראל, כמשמעו בחוק, איננה כלולה בהם). חרם לרוב רע הוא לכל מדינה (ובתוך כך למדינה היהודית) ורע הוא גם לדמוקרטיה ולחברה. 

 

 

                                                                                                     ש ו פ ט

 

 

 

 

השופט י' דנציגר:

 

 

           קיבלתי לידי את חוות דעתו המקיפה של חברי השופט ח' מלצר. קראתיה והגעתי למסקנה כי דעתי שונה. לטעמי, החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א-2011 (להלן: החוק או חוק החרם) פוגע פגיעה של ממש בזכות לחופש ביטוי. פגיעה זו, כך לטעמי, אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חרף מסקנתי זו, אני סבור כי ניתן להפחית את מידת פגיעתו של החוק באופן ניכר בדרך של פרשנות, באופן שיאפשר לחוק לצלוח את מבחני החוקתיות. לפיכך, לוּ תישמע דעתי נורה על פרשנות החוק באופן שייקָבע – כפי שארחיב בהמשך – כי רק חרם על "מוסד" או "אזור" שהוא חרם על מדינת ישראל ונובע משייכותם של אלו למדינה ייכנס לגדרו של חוק החרם, ואילו חרם על "מוסד" או "אזור" שאינו חלק מחרם על מדינת ישראל לא ייתפס בהגדרה שבחוק.

 

1.        חברי השופט מלצר סקר בחוות דעתו בפירוט את הסדרי החוק, את הרקע לחקיקתו ואת טענות הצדדים, ולא אחזור על הדברים. באמתחת העותרים טענות חוקתיות. הם מבקשים כי נורה על ביטולו של חוק החרם בהיותו סותר, לשיטתם, את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק-יסוד: חופש העיסוק. בחינת טענות אלה צריך שתעשה בשלושה שלבים. בשלב הראשון תיבחן השאלה האם נפגעה זכות חוקתית. באם נפגעה זכות כאמור, יש לעבור לשלב השני של הבחינה החוקתית, בו תיבחן חוקתיות הפגיעה באמצעות מבחני פסקת ההגבלה. בשלב השלישי, אליו יש להידרש רק באם ייקבע כי החוק אינו חוקתי, יש לקבוע את תוצאות אי החוקתיות [בג"ץ 10203/03 "המפקד הל           אומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, 757 (2008) (להלן: עניין המפקד הלאומי); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 549-544 (2005) (להלן: עניין המועצה האזורית חוף עזה)].

 

חוק החרם ופגיעתו בחופש הביטוי הפוליטי

 

2.        חברי השופט מלצר סבור, ולמסקנה זו מצטרף גם אני, כי חוק החרם פוגע בזכות לחופש ביטוי ועל כן הוא עומד בניגוד לזכות החוקתית לכבוד האדם. אולם, חברי סבור כי "אין מדובר פה בפגיעה במרכיב הגרעיני של חופש הביטוי, אף שמדובר בהתבטאות פוליטית" (בפסקה 20 לחוות דעתו). לכך איני יכול להסכים.

 

3.        חופש הביטוי הוא זכות אדם חוקתית. ההגנה הקפדנית עליו היא חלק בלתי נפרד מהמסורת החוקתית הישראלית. חופש הביטוי זכה במשפטנו להגנה מפליגה עוד טרם חקיקת חוקי היסוד. כבר באותה עת הובהר כי חופש הביטוי הוא "זכות עילאית" וכי הוא "מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות" [השופט ש' אגרנט בבג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים, פ"ד ז(2) 871, 878 (1953) (להלן: עניין קול העם)]. עוד נפסק כי מדובר ב"ציפור נפשה של הדמוקרטיה" [ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 435 (1968)]. לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הועלה חופש הביטוי למדרגה של זכות אדם חוקתית. בשורה של פסקי דין של בית משפט זה נקבע כי היבטים מסוימים של חופש הביטוי – לרבות חופש הביטוי הפוליטי – הם חלק מהזכות החוקתית לכבוד [ראו למשל: ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 566-565 (2004); בג"ץ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל, פ"ד סב(1) 200, 218-215 (2006) (להלן: עניין מטה הרוב); עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 157-156 (1996); רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, פסקה 10 לפסק דינו של השופט (כתארו אז) א' ריבלין (12.11.2006) (להלן: עניין בן גביר); עניין המפקד הלאומי, פסקאות 26-22 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) מ' נאור, בעמ' 763-760; אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה ב 712-708 (2014) (להלן: ברק, כבוד האדם)].

 

4.        חשיבותו של חופש הביטוי נלמדת מתכליותיו. בפסיקה הענפה אשר עסקה בחופש הביטוי הציב בית משפט זה שלוש תכליות עיקריות העומדות בבסיס הזכות [ראו, למשל: אילנה דיין-אורבך "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי" עיוני משפט כ 377, 384-379 (1996); אהרן ברק "המסורת של חופש הביטוי בישראל ובעיותיה" מבחר כתבים א 531, 536-535 (חיים כהן ויצחק זמיר עורכים, 2000)].

 

             התכלית הראשונה היא גילוי האמת. ביסוד תכלית זו הגישה לפיה "אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר". רק שוק חופשי, תוסס ו"משוכלל" של רעיונות ודעות יאפשר לאמת לגבור על השקר. ג'ון מילטון ביטא הצדקה זו באמרתו הנודעת לפיה: "תנו לה לאמת להתכתש עם השקר בתנאים פתוחים וחופשיים; כלום אפשר לה לאמת שתצא וידה על התחתונה?" [John Milton, Areopagitica; A speech for the Liberty of Unlicensed Printing, to the Parliament of England (1644)., בתרגומה של השופטת ד' דורנר בבג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 270 (2003) (להלן: עניין בכרי); עניין קול העם, עמ' 877].

 

             התכלית השנייה של חופש הביטוי עוסקת באוטונומיה ובהגשמתו העצמית של הפרט. "בלא לאפשר חופש להשמיע או לשמוע, לכתוב או לקרוא, להתבטא או לשתוק, נפגמת אישיותו של האדם, אשר התפתחותו הרוחנית והאינטלקטואלית מבוססת על יכולתו לגבש באופן חופשי את השקפת עולמו" [בג"ץ 399/85 חבר הכנסת הרב כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 274 (1987) (להלן: עניין כהנא). כן ראו: ע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פסקה 62 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (24.4.2014)]. חופש הביטוי מאפשר לפרט, כלשון השופט אגרנט, "לטפח ולפתח, עד גבול האפשרי, את האני שבו; להביע את דעתו על כל נושא שהוא חושבו כחיוני בשבילו; בקיצור – להגיד את אשר בלבו, כדי שהחיים ייראו כדאיים בעיניו" [עניין קול העם, עמ' 878].

 

           התכלית השלישית עוסקת בדמוקרטיה. "העקרון של חופש הביטוי הוא עקרון הקשור קשר אמיץ עם התהליך הדמוקרטי" [השופט אגרנט בעניין קול העם, עמ' 876. כן ראו: בג"ץ 372/84 קלופפר-נוה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לח(3) 233, 238 (1984) (להלן: עניין קלופפר-נוה)]. חופש הביטוי הוא תנאי לזרימתו החופשית של מידע הרלוונטי לחיינו המשותפים. אכן, "אין להעלות על הדעת, שניתן לקיים בחירות במשטר דמוקרטי בלי לאפשר, עובר לקיומן, החלפת דעות ושכנוע הדדי" [הנשיא מ' שמגר בעניין קלופפר-נוה, עמ' 239]. "שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה 'מודרכת' מלמעלה'" [השופט מ' לנדוי בבג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד טז 2407, 2416-2415 (1962)]. החלפת דעות ורעיונות בשוק החופשי של הביטויים היא תנאי לאפשרות החלפתו של השלטון. היא חיונית כדי למנוע עריצות של הרוב. היא מאפשרת השתתפות בהליך הדמוקרטי, ועל כן היא עומדת ביסוד הקהילה הפוליטית. הזכות לחופש ביטוי מבטיחה את הלגיטימיות של שיטת המשטר. בנוסף, חופש הביטוי נותן פתח לשחרור "הקיטור החברתי", אשר עלול להצטבר ולהתפרץ בדרכים לא רצויות אם לא יינתן לו פתח שחרור לגיטימי [ראו: עניין בכרי, עמ' 262].

 

5.        תכליות אלה של חופש הביטוי מעצבות את היקף פרישתו ואת עוצמת ההגנה עליו. חופש הביטוי פורש כנפיו על קשת רחבה של ביטויים. הוא חל על ביטויים מסחריים וביטויים אומנותיים. הוא מקיף ביטויים פוליטיים וביטויים חדשותיים. הוא פורש כנפיו גם על ביטויים שקריים, סרי טעם, פורנוגראפיים ואף גזעניים. אולם, לצד פרישתו הרחבה של חופש הביטוי, עוצמת ההגנה עליו משתנה בהתאם לביטוי הנדון. "לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה" [עניין המפקד הלאומי, פסקה 22 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) מ' נאור, בעמ' 761-760]. כך, ככלל, ביטוי מסחרי יזכה להגנה פחותה מביטוי אומנותי. ביטוי גזעני יזכה, ככלל, להגנה פחותה במיוחד. בראש מדרג הביטויים מצוי הביטוי הפוליטי. "חופש הביטוי הפוליטי הוא בגרעין הזכות לחופש הביטוי" [עניין המפקד הלאומי, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת (כתארה אז) מ' נאור, בעמ' 761. כן ראו: בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש-עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 164 (2003) (להלן: עניין אינדור); עניין כהנא, עמ' 293]. ההגנה על הביטוי הפוליטי, יותר מכל ביטוי אחר, מבטיחה החלפה חופשית של דעות ועמדות הרלוונטיות לחיינו המשותפים. חופש הביטוי הפוליטי מאפשר לפרט להגשים עצמו במסגרת קהילתו. הוא מאפשר לפרט לקדם את עמדותיו ומטרותיו. הוא תנאי לחבירה ולהתאגדות פוליטית. חופש הביטוי הפוליטי אף "חשוף יותר מכל צורה אחרת של ביטוי להתנכלות מצד השלטון", ועל כן להגנה עליו נודעת חשיבות מיוחדת [השופט י' זמיר בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 303 (1999)].

 

6.        ומכאן לחוק שלפנינו.

 

           חוק החרם אוסר – באופנים המנויים בו – על "קריאה פומבית להטלת חרם" ועל "התחייבות" להשתתף בחרם. ככלל, לחרם עשויות להיות מטרות שונות. חרם עשוי להיות מוּנע, למשל, משיקולים מסחריים, צרכניים או פוליטיים. החרם בו עוסק חוק החרם הוא חרם פוליטי-אידאולוגי. חרם מסוג זה נועד "לשקף את העמדה האתית של מטילי החרם" ו"להביע מורת רוח אידאולוגית" [נילי כהן "משפט ומשחק – 'הסוחר מונציה' ו'התקלה'" הפרקליט נא 407, 433 (תשע"ב) (להלן: נילי כהן, משפט ומשחק)]. באמצעות החרם נמנע המחרים מלתמוך ולעודד פעולות אשר, לטעמו, אינן ראויות לתמיכתו. החרם מעיד, במובנים מסוימים, על "רצינותו" של הביטוי, שכן הוא מגלם נכונות לבצע מעשה או להימנע מביצוע מעשה. בנוסף, לחרם מאפיינים שאינם הצהרתיים גרידא. חרם נועד להוביל שינוי. הוא מקדם תוצאה מעשית. "כלי העבודה" של החרם הם לחץ כלכלי או חברתי. חרם הוא כלי לא-אלים לשינוי פוליטי. הוא מכוון לשינוי הפעילות המוחרמת, להפחתתה או להוקעתה.

 

           הקריאה לחרם הפוליטי והחרם הפוליטי גופו עולים בקנה אחד עם שלוש התכליות המרכזיות של חופש הביטוי. כך, הקריאה לחרם מוסיפה את העמדה האידאולוגית שבבסיס החרם אל שוק הרעיונות. היא מאפשרת לעמדה המחרימה להתמודד על מקומה, לנסות להשפיע על עמדות אחרות, ולהצליח או להיכשל בניסיון. עמדה על כך Theresa J. Lee במאמרה: Democratizing the Economic Sphere: A Case for the Political Boycott, 115 W. Va. L. Rev. 531 (2012) (להלן: Lee, Political Boycott):

 

"'Free trade in ideas' means free trade in the opportunity to persuade to action, not merely to describe facts. The boycott is precisely a means to persuade others to action, including those being targeted and those inspired to join. This "free trade" in persuasion is why the boycott finds a natural home under the marketplace of ideas theory…

In addition, even when a boycott does not necessarily achieve its ultimate end, it remains a vehicle for forcing the dissemination of an idea. Boycotts make the perhaps otherwise latent dissent visible to a greater number of participants in the marketplace of ideas, highlighting not only their position but also the very existence of the debate" [Ibid, p. 549].

 

           בהקשר הדמוקרטי, החרם הפוליטי הוא כלי להשגת מטרות פוליטיות בדרכי שלום. "אכן, חרם ציבורי הוא כלי במשחק הדמוקרטי: הוא מבקש לחולל שינוי בדרך לא אלימה, והוא יכול להיות אפקטיבי כמו סנקציה משפטית" [נילי כהן, משפט ומשחק, עמ' 433. כן ראו: Lee, Political Boycott, p. 553-556 ]. החרם הפוליטי הוא גם כלי להגשמה עצמית. הוא מאפשר לפרט לבטא את עמדותיו הפוליטיות, להשפיע על עתידו ולהחליט, כראות עיניו, מהם הערכים שיקודמו באמצעות משאביו [ראו:Lee, Political Boycott, p. 556-558. לדיון נוסף בחרם הפוליטי ראו: Notes, Political Boycott Activity and the First Amendment, 91 Harv. L. Rev. 659 (1977-1978);].

 

7.        חברי השופט מלצר סבור כי "הקריאות לחרם כנגד מדינת ישראל, כמשמעו בחוק – אינן עונות לתכליתו הקלאסית של חופש הביטוי" (בפסקה 30 לחוות דעתו). עמדה זו מקורה בהבחנה אותה מתח חברי בין ביטוי שמטרתו "לשכנע" לבין ביטוי "כאמצעי כפייה". לשיטתו, קריאה לחרם היא ביטוי כופה, ועל כן ההגנה עליו צריך שתהיה פחותה מההגנה המוקנית לביטויים פוליטיים אחרים. איני שותף לעמדה זו. כאמור, אני סבור כי הקריאה לחרם מתיישבת עם תכליותיו של חופש הביטוי. אכן, קריאה לחרם, כהטלת חרם, מכילה מאפיינים כופים. קריאה לחרם מבקשת, בין היתר, להשפיע על מושא החרם לשנות את מדיניותו או התנהגותו באמצעות השתת פגיעה כלכלית, תרבותית או אקדמית. אולם, אין זו תכליתו הבלעדית של החרם. חרם מבטא סלידה מההתנהגות המוחרמת. הוא מעיד על חוסר רצון לתמוך ולכלכל התנהגויות אשר לדעת המחרים אינן ראויות. מאפיינים אלו של החרם מצדיקים הגנה עליו כביטוי. נכון הוא, אין להתעלם גם מן האלמנטים הכופים שבחרם. חרם עשוי לרדד את השיח הפוליטי. הוא עלול להדביק "תג מחיר" למעשים – פוליטיים או אחרים – אשר אינם עולים בקנה אחד עם השקפותיו של המחרים. מכך עלול להיווצר "אפקט מצנן" אשר יגרע את הביטויים המוחרמים משוק הדעות והרעיונות. אולם, כאמור, אין זה מאפיין בלעדי של החרם. לצד האפקט המצנן, החרם הפוליטי הוא גם בעל פוטנציאל להעשיר את שוק הדעות. יתרה מכך, אף אם חרם פוגע בעמדות המוחרמות, אין בכך כדי להצדיק באופן אוטומטי את הפגיעה בו כביטוי. ה"פגיעה" בעמדה המוחרמת כתוצאה מהחרם מושתת על ידי בני החברה במסגרת פעילותם החופשית בשוק הדעות. האיסור על החרם אינו חלק מההתמודדות החופשית בשוק הדעות, אלא מדובר בהשפעה על "כללי המשחק" לטובת אחת העמדות. יפים בעניין זה הסבריה של Lee, Political Boycott:

"Claims that boycotts fail to satisfy the values of the marketplace of ideas because they coerce others into not speaking, thus depriving the market of those ideas, must fail. Such claims give the boycott too much credit. Boycotts are only one voice among many; they are a costly form of speech for the speaker and within the market, they can be combated with further speech. As the Court has often made clear, just because one voice is louder does not mean that other voices are being silenced, and even if the danger of drowning out arises, the way to combat it has never been to temper the louder voice…" [Ibid, p. 549].

 

ובהמשך:

 

"While a successful boycott may appear to drown out another position, the remedy is not to silence the boycott but instead for those on the other side to endeavor to make themselves 'louder'" [Ibid, p. 550].

 

8.        פסק דינו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין NAACP v. Claiborne Hardware Co., 458 U.S. 886, (1982) (להלן: עניין Claiborne) מדגים עמדה זו. בשנת 1996 הכריזו תושבים אפרו-אמריקאים ממחוז Claiborne חרם על סוחרים לבנים הפועלים במחוז. מטרת החרם הייתה להשפיע על הממשל לפעול למניעת אפליה גזעית ולקידום אינטגרציה. החרם גרם לפגיעה כלכלית בסוחרים הלבנים. חלק מהם הגישו תביעה כנגד מארגני החרם והתומכים בו. הסוחרים זכו בתביעתם, ו-92 מהמחרימים חויבו בתשלום נזקי הסוחרים בסך כולל של כ-1.25 מיליון דולר. לאחר מספר גלגולים הגיע המקרה לפתחו של בית המשפט העליון של ארצות הברית. בית המשפט העליון הפך את התוצאה על פיה. הוא קבע כי החרמה, ארגון חרם ותמיכה בו הן פעולות החוסות תחת הזכות לחופש ביטוי, המוגנת בתיקון הראשון לחוקה. בתוך כך נקבע, כי העובדה שמטרתו של החרם היא להשפיע על אחרים לשנות את עמדותיהם או את התנהגותם, ואף לכפות עליהם לעשות כן, אינה משנה את אופיו כביטוי מוגן. אומר השופטStevens :

 

"Petitioners admittedly sought to persuade others to join the boycott through social pressure and the 'threat' of social ostracism. Speech does not lose its protected character, however, simply because it may embarrass others or coerce them into action" [Ibid, p. 909-910].

 

ובהמשך:

 

"The claim that the expressions were intended to exercise a coercive impact on respondent does not remove them from the reach of the First Amendment. Petitioners plainly intended to influence respondent's conduct by their activities; this is not fundamentally different from the function of a newspaper… Petitioners were engaged openly and vigorously in making the public aware of respondent's real estate practices. Those practices were offensive to them, as the views and practices of petitioners are no doubt offensive to others. But so long as the means are peaceful, the communication need not meet standards of acceptability" [Ibid, p. 911].

 

 

ראו בנוסף: Barbara Ellen Cohen, The Scope of First Amendment Protection for Political Boycotts: Means and Ends in First Amendment Analysis: NAACP v. Claiborne Hardware Co, 1984 Wis. L. Rev. 1273 (1984).

 

9.        חוק החרם אינו מכוון לכל חרם פוליטי שהוא. הוא עוסק בקריאות לחרם מסוג מסוים בלבד – "חרם על מדינת ישראל". ביטוי זה הוגדר בחוק כ"הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או אקדמי עם אדם או עם גורם אחר, רק מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא בשליטתה, שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה כלכלית, תרבותית או אקדמית" (סעיף 1 לחוק החרם). על פי פשוטה של הגדרה זו, היא "תופסת" חרמות מכמה סוגים. ה"סוג" האחד, המובן מאליו, הוא חרם כולל על מדינת ישראל ככזו. "סוג" נוסף של חרם הנתפס, לכאורה, בהגדרה שבחוק הוא חרם על שטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור) בלבד, אף כאשר לא נלווית אליו החרמה של המדינה כולה. חרם כזה ייחשב, כך נראה, ככזה הפוגע באדם או בגורם אחר רק בשל זיקתו ל"אזור הנמצא בשליטתה" של מדינת ישראל. גורל האזור וההתנחלויות המצויות בו נתונה בישראל במחלוקת פוליטית וציבורית נוקבת. ציבורים רבים מגדירים את השתייכותם הפוליטית, במידה רבה, דרך עמדתם במחלוקת זו. נראה כי לא תהא זאת הפרזה להעריך כי "סוגיית השטחים" היא אחת הסוגיות השנויות ביותר במחלוקת פוליטית בישראל. אכן, סוגיה זו תופסת מקום מרכזי בשיח הציבורי הישראלי מזה שנות דור [השוו: קלמן נוימן הוויכוח על גבולות המדינה – סוגיה של דת ומדינה? 9 (2013); יעל הדר, נעמי הימיין רייש ואנה קופלמן יוניות ונציות בחברה הישראלית: עמדות בסוגיות הביטחון (2008); מגמות בחברה הישראלית כרך ב 1165, 1224 (אפרים יער וזאב שביט עורכים, 2003); מנחם הופנונג ישראל – בטחון המדינה ושלטון החוק 283-282 (2001); תמיר מגל, נטע אורן, דניאל בר-טל ועירן הלפרין "עמדת הציבור היהודי בסוגיית 'השטחים הכבושים': נתונים והשלכות" השפעת הכיבוש על החברה הישראלית 130, 178 (דניאל בר-טל ויצחק שנל עורכים, 2013); אלישע אפרת "בחזרה לחלוקת הארץ" כיוונים חדשים 23 78, 81 (2010); חיים גנז "הזכות ההיסטורית על הארץ: עד היכן?" תכלת 24 103, 118 (2006)]. וכפי שהיטיבה לתאר זאת השופטת  ד' ביניש (כתוארה אז) בבג"ץ 7622/02 זונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראש, פ"ד נז(1) 726 (2002):

"חילוקי הדעות המדיניים בחברה הישראלית נוגעים בקצות העצבים הרגישים ביותר של החברה ושל רבים מיחידיה. החברה בישראל מאופיינת במחלוקות אידאולוגיות עמוקות, ובהן גם מחלוקות המבססות עצמן על טעמים מצפוניים ועל טעמים שבאמונה דתית" (שם, בעמ' 735).

באותו מקרה עסק בית משפט זה בשאלת חוקיות ההחלטה של שר הביטחון שלא להעניק לעותרים פטור מחובת שירות מילואים באזור [לעניין זה השוו: Haim Ganz, Right and Left: Ideological Disobedience in Israel, 36 Israel L. Rev. 19 (2002)].

           קריאה לחרם במטרה להביע מורת רוח ממדיניות הממשלה באשר לאזור, להימנע מתמיכה במדיניות זו או לשכנע אחרים להתנגד למדיניות זו היא ביטוי פוליטי החוסה בבירור תחת חופש הביטוי הפוליטי, וזכאי למלוא ההגנה המוקנית במשטרנו החוקתי להתבטאויות פוליטיות.

 

חוקתיות הפגיעה

 

10.      גם ביטויים החוסים תחת חופש הביטוי הפוליטי ניתנים להגבלה על ידי המחוקק. דברי חקיקה שונים מגבילים באופנים כאלו ואחרים השמעה של ביטויים פוליטיים. רבים מדברי חקיקה אלו נסקרו בחוות דעתו של חברי השופט מלצר (בפסקה 21 לחוות דעתו). הדברים ברורים. חרף חשיבותו, חופש הביטוי, כזכויות חוקתיות אחרות, איננו מוחלט. זכויות ואינטרסים אחרים עשויים להצדיק הגבלה שלו. על מנת שפגיעה בחופש הביטוי תהא חוקתית עליה לעמוד במבחני פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כידוע, פסקת ההגבלה כוללת ארבעה תנאים מצטברים: הפגיעה בזכות החוקתית צריכה להיעשות בחוק או לפי חוק; עליה להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; תכליתה צריך שתהא ראויה; ועליה לפגוע בזכות במידה שאינה עולה על הנדרש. התנאי האחרון כולל שלושה מבחני משנה, והם: מבחן הקשר הרציונאלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן המידתיות "במובן הצר".

 

11.      יישומן של אמות מידה אלה משתנה בהתאם לטיבה של הזכות הנפגעת. במקרה דנן מדובר בחופש הביטוי הפוליטי. עמדתי לעיל על חשיבותה של זכות זו. כדי להצדיק פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי נדרשת בחינה קפדנית והדוקה. עמדה על כך השופטת ד' דורנר בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997) (להלן: עניין לשכת מנהלי ההשקעות):

 

"באשר למבחן בדבר התאמת האמצעי לתכלית, מידת הוודאות שתידרש להתאמת האמצעי וליעילותו מושפעת ממידת החשיבות של הזכות והטעמים שביסודה. כשמדובר בזכות כבדת משקל, עשויה להידרש "ודאות קרובה", ואולי אף כמעט מוחלטת, לכך שהאמצעי הפוגע בה יגשים ביעילות ובאופן מושלם את תכליתו. לעומת זאת, כשמדובר בזכות קלת משקל יותר, ייתכן כי ניתן יהיה להסתפק ב"אפשרות סבירה" לקידומה של התכלית.

באשר למבחן בדבר בחירת האמצעי הפוגע בזכות במידה המועטה הנדרשת, שכאמור אינו מבחן מוחלט, תושפע בחירת האמצעי מן הזכות הנפגעת. כשמדובר בזכות יסוד חשובה במיוחד יוקפד יותר על בחירת אמצעי הפוגע בה במידה המזערית, וזאת גם אם מדובר באמצעי שעלותו ניכרת. הדין עשוי להיות שונה מקום שבו עומדת על הפרק זכות שחשיבותה פחותה, שלשם שמירתה לא תידרש המדינה לנקוט אמצעים העלולים לגרום להכבדה מיוחדת.

באשר למבחן שבמסגרתו נערך איזון בין התועלת שבתכלית לבין הנזק שבאמצעי להשגתה, הוא יופעל – כמקובל בפסיקה שבה דנתי לעיל, העוסקת בהחלטות של רשויות מינהליות – בהתחשב במהות הזכות שעל הפרק, הטעמים שביסודה והערכים והאינטרסים הנפגעים במקרה הספציפי" [שם, עמ' 423-422].

 

12.      כבר עתה אציין כי לטעמי חוק החרם פוגע בזכות החוקתית לחופש ביטוי פגיעה שאינה מידתית. מסקנתי זו מייתרת את הצורך לדון ביתר תנאיה של פסקת ההגבלה. בקצרה אעיר כי תמים דעים אני עם חברי השופט מלצר כי חוק החרם הולם את ערכיה של מדינת ישראל וכי הוא נועד לתכלית ראויה. על התכליות הראויות העומדות לטעמי בבסיס החוק ארחיב במסגרת הדיון במבחן המשנה השלישי של המידתיות, עת אבחן האם התועלת מהגשמת התכליות שקולה כנגד הפגיעה בחופש הביטוי הפוליטי. מובן גם כי הפגיעה בזכות לחופש הביטוי במסגרתו של חוק החרם היא "בחוק" או "לפי חוק".

 

מידתיות – קשר רציונאלי

 

13.      לטעמי, חוק החרם צולח את מבחן המשנה הראשון של המידתיות, הוא מבחן הקשר הרציונאלי. מבחן זה בוחן האם האמצעים שבחוק מקדמים את התכליות אותן נועד החוק להגשים [ראו, למשל: אהרן ברק מידתיות במשפט 376-373 (2010) (להלן: ברק, מידתיות במשפט)]. תכלית החוק, עליה ארחיב בהמשך, היא מניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם. תכלית זו מקודמת בבירור על ידי החוק, אשר הסדריו נועדו להצר את צעדיהם של אלו הקוראים לחרם על מדינת ישראל ולתמרצם להימנע מלעשות כן. בנקודה זו יש לציין כי חלק מן העותרים הפנו להתבטאויות שונות של גורמים כאלו ואחרים במהלך הדיונים שהתקיימו בכנסת עובר להשלמת תהליך חקיקת החוק. מהתבטאויות אלה עולה כי לדעת גורמים אלו החוק לא יקדם את תכליתו. דוגמה להתבטאות שכזו היא עמדת נציג משרד החוץ בדיון שנערך בוועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: ועדת החוקה) ביום 15.2.2011, ולפיה: "הצעת החוק הזאת לא מועילה במאבק נגד החרם הבין-לאומי ועלולה אפילו לפגוע בו". דוגמה נוספת היא עמדת נציג הלשכה המשפטית של משרד החוץ בוועדת החוקה מיום 27.6.2011, לפיה: "הצעת החוק הזאת, אם תעבור, עשויה לגרום לתוצאה הפוכה מהמטרה שלה ולהגביר את תופעת החרמות". איני סבור כי ניתן ללמוד מדברים אלו על העדרו של קשר רציונאלי בין הסדרי החוק לבין תכליתו. ראשית, תכליתו של חוק החרם אינה מצומצמת למניעת פגיעה במדינת ישראל עקב חרם בינלאומי, אלא החוק נועד לחול גם, ואולי בעיקר, על חרמות "מבית". יתרה מכך, לצד עמדה של זו נציגי משרד החוץ נשמעו גם עמדות מקצועיות אחרות. למעשה, כפי שציין חברי השופט מלצר, העובדה שחלק מהעותרים דיווחו כי הם עצמם הושפעו בפועל מהחוק וחדלו, לאחר חקיקתו, מלקרוא להחרמת מוצרים המיוצרים באזור מעידה על קיומו של קשר רציונאלי בין הסדרי החוק לבין התכלית של מניעת חרמות.

 

מידתיות – אמצעי שפגיעתו פחותה

 

14.      אני סבור כי חוק החרם, על מכלול הסדריו, צולח גם את מבחן המשנה השני של המידתיות, הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (המכונה גם "מבחן הצורך"). מבחן משנה זה בוחן האם האמצעי החקיקתי שנבחר פוגע בזכות החוקתית באופן הפחוּת ביותר מבין האמצעים האפשריים המגשימים את התכלית הראויה של החוק. עמד על מבחן זה הנשיא א' ברק בעניין לשכת מנהלי ההשקעות:

 

"האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. "על המחוקק להתחיל ב'מדרגה' הפוגעת פחות, ולעלות אט אט בגרם המדרגות, עד שהוא מגיע לאותה מדרגה אשר במסגרתה התכלית הראויה מושגת בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם'" [שם, עמ' 385].

 

 

           למבחן משנה זה שני יסודות. האחד, בוחן האם קיימת חלופה היפותטית שיש בכוחה להגשים את "אותה רמה" של התכלית שבבסיס החוק. "אם חלופה כזו אינה קיימת, ממילא יש צורך בחוק, ומבחן הצורך מתקיים" [ברק, מידתיות במשפט, עמ' 399]. השני, בוחן האם החלופה ההיפותטית שזוהתה פוגעת בזכות החוקתית באופן פחוּת מהחוק הנבחן [ברק, מידתיות במשפט, עמ' 405]. בהקשר זה נפסק כי "האמצעי שנבחר צריך להיות כזה שפגיעתו בזכות האדם היא מתונה, אך לאו דווקא הפחותה ביותר האפשרית במסגרת קשת האפשרויות הקיימות" [השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 115 (2.9.2010). כן ראו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 280 (2002); עניין לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420].

 

15.      נראה כי חוק החרם עומד באמות מידה אלה. העותרים לא הצביעו על אמצעים חלופיים אשר בכוחם להשיג את אותה מידה של הגנה על התכלית – מניעת פגיעה במדינה באמצעות חרם – תוך פגיעה פחותה בחופש הביטוי הפוליטי. כך, חלק מן העותרים הציעו, כאמצעי שפגיעתו פחותה, את האפשרות שהמדינה תפצה מקופתה את מי שנפגע כתוצאה מחרם שהוטל על המדינה. לטעמי, אמצעי מוצע זה אינו יכול להוביל לאותה מידה של הגנה על התכלית. אמצעי מוצע זה, בניגוד להסדרים שבחוק, אינו צפוי להרתיע את מי שקוראים לחרם להמשיך ולעשות כן. לפיכך, לא צפוי להילוות אליו האפקט המצנן המצוי בחוק החרם. למעשה, קיים במקרה דנן קשר הדוק בין פגיעתו של החוק בזכויות לבין תועלתו. פגיעת החוק בקוראים לחרם, המתבטאת בסנקציות האזרחיות והמנהליות, היא האמצעי בו בחר המחוקק להגשמת מטרת החוק. הפחתת הפגיעה בקוראים לחרם תביא מניה וביה להפחתת האפקט המצנן, ועל כן להפחתת האפקטיביות של החוק בהגשמת המטרה. בנוסף, פיצוייָם של גורמים פרטיים שנפגעו כתוצאה מהחרם לא יוביל להגשמת מלוא תכליתו של החוק. החוק אינו מכוון אך למניעת פגיעה באזרחים ובגופים פרטיים. תופעת החרם פוגעת גם בציבור בכללותו. השתת עלויות החרם על הקופה הציבורית, כפי שמציעים העותרים, אמנם תצמצם את הפגיעה בגורמים פרטיים אך לא תפחית את הפגיעה הציבורית. למעשה, הפגיעה הציבורית, בתורה, תתורגם גם לפגיעה בכיסם של אזרחי המדינה. מושכלות יסוד הן כי "הפגיעה בקופת הציבור... הינה פגיעה בציבור כולו" [דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 10 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (14.7.2011)]. יפים לעניין זה גם דברי חברי השופט (כתארו אז) א' רובינשטיין בעע"מ 7335/10 קצין התגמולים - משרד הבטחון נ' לופו (29.12.2013), בעניין חשיבותה של הקופה הציבורית:

 

"מושכלות יסוד הן, כי הקופה הציבורית אינה 'בור ללא תחתית', וכי פריסתה וחלוקתה של העוגה התקציבית, היא כשמיכה קצרה מכיסוי המצע כולו, נוכח המשימות והאתגרים שבפני המדינה בתחומי החינוך, הביטחון, הרווחה ועוד" [שם, פסקה כ"ז].

 

           טענה נוספת של העותרים היא כי די במנגנונים החקיקתיים הקיימים כדי להביא להגשמת תכלית החוק, וזאת מבלי לפגוע בזכויות חוקתיות. טענה זו אינה משכנעת. אף אם המנגנונים החקיקתיים הקיימים מאפשרים התמודדות מסוימת עם תופעת החרמות, אין הם יכולים להגשים את התכלית האמורה במידה דומה. העובדה שהעותרים סבורים כי המנגנונים הקיימים פוגעים בקוראים לחרם באופן פחוּת מדגימה קושי זה, ומלמדת כי אף לשיטת העותרים האפקט המצנן יציר החקיקה הקיימת אינו משתווה לאפקט המצנן יציר חוק החרם.

 

16.      חברי השופט מלצר סבור כי סעיף 2(ג) לחוק החרם אינו עומד באמת המידה של האמצעי שפגיעתו פחותה. גם אני כחברי סבור כי סעיף זה פוגע פגיעה בלתי מוצדקת בחופש הביטוי הפוליטי ודינו להתבטל. אולם, לטעמי, הטעם לכך הוא העדר מידתיות "במובן הצר", ולא אי עמידה במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. יש להדגיש, המסקנה לפיה אין בנמצא אמצעי חלופי המשיג את אותה "מידה" של התכלית שבבסיס החוק תוך פגיעה פחותה בחופש הביטוי הפוליטי אין משמעה כי החוק חוקתי. אולם, "אם יש אמצעים שפגיעתם בזכות פחותה אך השגת המטרה החקיקתית עלולה להיפגע... אין מבחן הצורך יכול להגן על הזכות הנפגעת" [ברק, מידתיות במשפט, עמ' 415]. במצב זה עובר מרכז הכובד של הבחינה החוקתית למבחן המשנה השלישי. יפים בעניין זה דבריו של ברק, בספרו מידתיות במשפט:

 

"ראוי לשופט לומר האמת. והאמת היא כי לא פעם מוכרעת השאלה אם החוק הפוגע הוא חוקתי בקביעה כי קיים אמצעי שפגיעתו פחותה, אך בחינה נוספת מגלה כי אמצעי זה אינו משיג את המטרה המלאה, או שלשם השגתה המלאה של המטרה יש לשנות את סדר העדיפויות הלאומיות או לפגוע בזכויות אחרות. במקרה זה יש לקבוע כי יש צורך בחוק, וכי האמצעי שפגיעתו פחותה אינו מגשים את מטרת החוק. במצב דברים זה ההכרעה בדבר חוקתיות החוק תתקבל במסגרת מבחן המשנה השלישי" [שם, עמ' 417-416].

 

           ליישומו של מבחן משנה זה נפנה כעת.

 

מידתיות – מידתיות "במובן הצר"

 

17.      מבחן המשנה השלישי, המידתיות "במובן הצר", הוא מבחן של איזון. "זהו המבחן החשוב ביותר מבין שלושת מבחני-המשנה" [ברק, מידתיות במשפט, עמ' 419]. הוא בוחן קיומו של יחס מידתי בין התועלת החברתית הגלומה בהגשמת תכלית החוק לבין הנזק אשר עלול להיגרם לזכות המוגנת, בענייננו – לחופש הביטוי הפוליטי, כתוצאה מיישום החוק. הוא מתמקד בתוספת השולית – השלילית והחיובית – של החוק הנבחן. עניינו של מבחן משנה זה ב"השוואה בין מצב המטרה הראויה לפני חקיקת החוק ואחריו, לבין מצבה של זכות האדם לפני חקיקת החוק ולאחריו" [ברק, מידתיות במשפט, עמ' 433]. עריכת השוואה זו טעונה בחינה של מידת הפגיעה בזכות החוקתית מחד גיסא ושל התועלת החברתית מהגשמת התכלית החקיקתית, מאידך גיסא. לאחר הצבת הפגיעה והתועלת על כפות המאזניים יש לאזן ביניהן, ולבחון ידה של מי תהיה על העליונה. טכניקת האיזון משתנה, כאמור, בהתאם לאופי הזכות הנפגעת. בענייננו מדובר בזכות "כבדת משקל" – חופש הביטוי הפוליטי. מידתיות הפגיעה בזכות זו יכול שתיבחן בהתאם למבחנים שהותוו בפסיקת בית משפט זה בענייני חופש הביטוי. מדובר, כידוע, ב"נוסחת קול העם", הדורשת, לשם הצדקת הפגיעה בחופש הביטוי, קיומה של "ודאות קרובה" לפגיעה ממשית באינטרס ציבורי חשוב [עניין קול העם, עמ' 893-887. כן ראו: עניין בכרי, עמ' 263; ברק, מידתיות במשפט, עמ' 631].

             מידתיות "במובן הצר" – כף הפגיעה בזכות

 

18.      חוק החרם פוגע בחופש הביטוי הפוליטי באופן ברור וישיר. הוא קובע סנקציות – אזרחית ומנהלית – בשל התבטאות פוליטית. אכן, הזכות לחופש ביטוי כוללת גם את הזכות שלא להיפגע עקב מימושה [השוו: עניין מטה הרוב, עמ' 219-218]. במקרה דנן מדובר בפגיעה חמורה במיוחד, שכן היא מבוססת על תוכנו של הביטוי [השוו לכלל האצבע האמריקאי, לפיו "[An] Act would be content based if it required 'enforcement authorities' to 'examine the content of the message that is conveyed to determine whether' a violation has occurred" (השופט Roberts ב-McCullen v. Coakley, 134 S. Ct. 2518, 2531 ((2014)]. חוק החרם אינו אוסר על קריאות לחרם מכל סוג. הוא אינו אוסר, למשל, על קריאה לחרם על אדם מחמת זיקתו לכל עמדה פוליטית, תהא אשר תהא העמדה. הוא אף אינו אוסר על קריאות לחרם על אדם בשל מקום מגוריו, יהא אשר יהא המקום. פועלו מוגבל לקריאה לחרם על אדם בשל זיקתו למדינת ישראל או האזור. במציאות הפוליטית הישראלית, קריאות לחרם על מדינת ישראל, ובעיקר קריאות לחרם על האזור, נשמעות מצד אחד בלבד של המפה הפוליטית. הגבלה מבוססת תוכן על חופש הביטוי, ובעיקר על חופש הביטוי הפוליטי, היא חשודה במיוחד. יש בה משום הפרה של הניטראליות אשר צריך שתהא מנת חלקה של המדינה בעת שהיא פועלת כ"רגולטור" של שוק הדעות. התערבות זו ב"כללי המשחק" מסכנת את שוק הדעות ואת זרימת המידע החופשית. היא פוגעת בהליך הדמוקרטי. היא חותרת תחת ההגנה אשר מקנה חופש הביטוי מפני עריצות הרוב. בהפרה זו של הניטראליות המדינתית טמונה גם אפליה. יש בה משום העדפה של עמדה אחת על פני רעותה. העדפה זו פוגעת ביכולתם של המחזיקים בעמדה הפוליטית "המושתקת" מלהתמודד בתנאים שווים על מקומה של עמדתם בדעת הקהל הציבורית [השוו לעניין אינדור, בו נפסלה החלטת עיריית ירושלים שלא לאפשר פרסום מודעה עקב תוכנה].

 

19.      עקרון זה, השולל הגבלה של חופש הביטוי בהתבסס על תוכנו של הביטוי (Content-Based Restrictions) תוך יצירה של אפליה מחמת עמדה (Viewpoint Discrimination) הוא עקרון יסודי במשפט החוקתי האמריקני. לעקרון זה שתי תכליות עיקריות. הראשונה, מניעת פעולה שלטונית המונעת משיקולים זרים או מהצדקות פסולות. השנייה, מניעת סילוף (Skewing) של שוק הדעות [ראו: Cass R. Sunstein, Half-Truths of the First Amendment, 1993 U. Chi. Legal. F. 25, 26-27 (1993) (להלן: Sunstein). ראו התייחסות לתכליות אלה ברשימתו של אמנון רייכמן, "קול אמריקה בעברית? פנייתו של בית-המשפט הישראלי אל הדין האמריקני בסוגיית חופש הביטוי" שקט, מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל 185, 193-192 (מיכאל בירנהק עורך, 2006) (להלן: רייכמן). כן ראו: Elena Kagan, The Changing Faces of First Amendment Neutrality: R.A.V. v. St. Paul, Rust v. Sullivan, and the Problem of Content-Based Underinclusion, 1992 Sup. Ct. Rev. 29 (1992)]. מסביר Sunstein:

 

"The notion that the First Amendment bans skewing effects on public deliberation is connected with the idea that government may not distort the deliberative process by erasing one side of a debate. Above all, government may not distort the deliberative process by insulating itself from criticism. The very freedom of the democratic process depends on forbidding that form of self-insulation" [Ibid, p. 27].

 

           ואכן, בשורה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון של ארצות הברית כי איסור על השמעת ביטויים בהתבסס על תוכנם אינו עולה בקנה אחד עם התיקון הראשון לחוקה. כך, למשל, בעניין R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. 377 (1992) עמד לבחינה חיקוק אשר אסר על הצבת סמלים, לרבות צלב בוער או צלב קרס, על קרקע פרטית או ציבורית באופן המעורר כעס או טינה, וזאת על בסיס גזע, צבע, אמונה, דת או מגדר (arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender). בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע כי דבר חקיקה זה אינו עולה בקנה אחד עם הזכות החוקתית לחופש ביטוי. נקבע, כי הביטויים האסורים על פי החיקוק הם רק ביטויים מסוג "fighting words", קרי ביטויים הנוטים, כשלעצמם, להסית לאלימות או לגרום נזק. לפיכך, ייתכן כי הממשל רשאי היה לאסור באופן גורף על השמעת ביטויים שכאלה. אולם, הממשל לא רשאי היה לקבוע כי רק ביטויים מסוימים מסוג זה יאסרו בעוד שאחרים יותרו. במקרה זה נאסרו אמנם ביטויים המעוררים כעס או טינה על בסיס גזע, אך לא נאסרו, למשל, ביטויים הגורמים לכעס או טינה על בסיס עמדה פוליטית או נטייה מינית. מסביר השופט Scalia:

 

"[T]he ordinance applies only to 'fighting words' that insult, or provoke violence, 'on the basis of race, color, creed, religion or gender.' Displays containing abusive invective, no matter how vicious or severe, are permissible unless they are addressed to one of the specified disfavored topics. Those who wish to use 'fighting words' in connection with other ideas -- to express hostility, for example, on the basis of political affiliation, union membership, or homosexuality -- are not covered. The First Amendment does not permit St. Paul to impose special prohibitions on those speakers who express views on disfavored subjects…" [Ibid, p.391].

 

           בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי הפסול שבחוק טמון, בין היתר, בכך שהוא שולל את השימוש בביטויים מסוימים – ביטויים מסוג "fighting words" – רק מצד אחד של מתרס הוויכוח הפוליטי. באופן זה מקבל צד אחד היתר להיאבק "באופן חופשי" בעוד הצד השני נאלץ לפעול "באופן ספורטיבי" בהתאם ל"חוקי המרקיז מקווינסברי". אומר השופט Scalia:

 

 

"In its practical operation, moreover, the ordinance goes even beyond mere content dis-crimination, to actual viewpoint discrimination. Displays containing some words -- odious racial epithets, for example -- would be prohibited to proponents of all views. But 'fighting words' that do not themselves invoke race, color, creed, religion, or gender -- aspersions upon a person's mother, for example -- would seemingly be usable ad libitum in the placards of those arguing in favor of racial, color, etc., tolerance and equality, but could not be used by those speakers' opponents. One could hold up a sign saying, for example, that all 'anti-Catholic bigots' are misbegotten; but not that all 'papists' are, for that would insult and provoke violence 'on the basis of religion.' St. Paul has no such authority to license one side of a debate to fight freestyle, while requiring the other to follow Marquis of Queens-berry rules" [Ibid, p. 391-392].

 

           דברים אלו יפים גם לענייננו. חוק החרם אינו אוסר על כל סוגי החרמות. הוא אוסר רק על חרמות מסוג מסוים, המבטאים עמדה פוליטית מסוימת. בכך יוצר חוק החרם אפליה על בסיס עמדה. אפליה זו מעניקה יתרון לצד אחד של המתרס הפוליטי, וכופה רק על אחד הצדדים לפעול במגרש הפוליטי בהתאם לכללי "המרקיז מקווינסברי". השפעה זו היא חמורה במיוחד שעה שהעמדה המוגנת על ידי החוק היא, למעשה, עמדתו של השלטון. יפים לעניין זה דברי השופט Kennedy (אשר נותר בפרשה זו במיעוט לעניין התוצאה) ב Hill v. Colorado, 530 U.S. 703 (2000), ולפיהם:

 

"Laws punishing speech which protests the lawfulness or morality of the government's own policy are the essence of the tyrannical power the First Amendment guards against" [Ibid, p. 787].

 

20.      חברי השופט מלצר סבור כי הסנקציה המנהלית – מניעת השתתפות במכרז והגבלה על קבלת הטבות – פוגעת בחופש הביטוי ב"פגיעה במדרג שני" בלבד. אכן, כפי שמציין חברי, למדינה שיקול דעת רחב בבואה להחליט עם מי להתקשר ולאילו גופים להעניק תמיכה. לגופים פרטיים אין זכות קנויה לקבל תמיכה מהמדינה [ראו: בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 384 (1999) (להלן: עניין התנועה המסורתית); בג"ץ 5264/05 ישיבת "שבי שומרון" נ' שרת החינוך (16.11.2005) (להלן: עניין שבי שומרון); בג"ץ 11020/05 פנים להתחדשות יהודית בישראל נ' שרת החינוך, התרבות והספורט, פסקה 10 (16.7.2006) (להלן: עניין פנים להתחדשות יהודית]. אולם, משבחרה המדינה להעניק תמיכה לסוג מסוים של פעילויות, עליה לעשות כן בהתאם לכללי המשפט המנהלי. בתוך כך עליה להפעיל "שיקולים ענייניים, שבבסיסם שיקולים הנוגעים למהותה של הפעילות הנתמכת, להבדיל מן הגוף הזוכה לתמיכה" [בג"ץ 11585/05 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' המשרד לקליטת עליה, פסקה 11 (19.5.2009) (להלן: עניין התנועה ליהדות מתקדמת)]. עליה לחלק את כספי התמיכה "בין מוסדות ציבור הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים" [סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985]. הרשות אינה רשאית להבחין בין גופים הנכללים באותה "קבוצת שוויון" עניינית באופן מפלה, ואין היא רשאית לבצע הבחנות הפוגעות בזכויות יסוד מוגנות. עמד על עקרונות אלה השופט י' עמית