בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ 7385/13

בג"ץ 8425/13

 

לפני:  

כבוד הנשיא א' גרוניס

 

כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור

 

כבוד השופטת (בדימ') ע' ארבל

 

כבוד השופט ס' ג'ובראן

 

כבוד השופטת א' חיות

 

כבוד השופט י' דנציגר

 

כבוד השופט נ' הנדל

 

כבוד השופט ע' פוגלמן

 

כבוד השופט י' עמית

 

העותרים בבג"ץ 7385/13:

איתן – מדיניות הגירה ישראלית ואח'

 

העותרים בבג"ץ 8425/13:

1. זרי גבריסלאסי

2. טדרוס הבטהמרים

3. המוקד לפליטים ולמהגרים

4. האגודה לזכויות האזרח בישראל

5. א.ס.ף. ארגון סיוע לפליטים

6. קו לעובד

7. רופאים לזכויות אדם – ישראל

8. המרכז לקידום פליטים אפריקאים

 

המבקשים להצטרף במעמד "ידיד בית המשפט" בבג"ץ 8425/13:

1. פורום קהלת

2. מרכז קונקורד

 

           

נ ג ד

                                                                                                 

המשיבים בבג"ץ 7385/13:

1. ממשלת ישראל

 

2. ראש הממשלה

 

3. שר הביטחון

 

4. שר הפנים

 

5. השר לביטחון פנים

 

6. שר האוצר

 

7. שרת המשפטים

 

8. שר הכלכלה

 

9. מנהל רשות האוכלוסין וההגירה

 

10. היועץ המשפטי לממשלה

 

11. הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים

                                          

המשיבים בבג"ץ 8425/13:

1. הכנסת

 

2. שר הפנים

 

3. שר הביטחון

 

4. השר לביטחון פנים

 

5. היועץ המשפטי לממשלה

 

התנגדות לצו על תנאי

                                          

תאריכי הישיבות:

כ"ב בטבת התשע"ד

(25.12.2013)

 

א' בניסן התשע"ד

(1.4.2014)

 

בשם העותרים בבג"ץ 7385/13:

עו"ד דורון טאובמן

 

בשם העותרים בבג"ץ 8425/13:

עו"ד עודד פלר; עו"ד יונתן ברמן;

עו"ד ענת בן-דור; עו"ד אלעד כהנא;

עו"ד אסף וייצן; עו"ד אסנת כהן-ליפשיץ

 

בשם המשיבה 1 בבג"ץ 8425/13:

עו"ד ד"ר גור בליי

 

 

בשם המשיבים בבג"ץ 7385/13 והמשיבים 5-2 בבג"ץ 8425/13:

עו"ד יוכי גנסין; עו"ד רן רוזנברג;

עו"ד יצחק ברט; עו"ד נועם מולה

 

 

בשם המבקש 1 להצטרף במעמד "ידיד בית המשפט" לבג"ץ 8425/13:

עו"ד אריאל ארליך; עו"ד ד"ר אביעד בקשי

 

 

בשם המבקש 2 להצטרף במעמד "ידיד בית המשפט" לבג"ץ 8425/13:

עו"ד אבינעם כהן

 

 

פסק-דין

 


השופט ע' פוגלמן:

 

תוכן עניינים

 

I.          פתח דברים. 4

II.         פסק הדין בפרשת אדם. 6

III.       תיקון מס' 4 – הליך החקיקה, עיקרי התיקון ויישומו 7

IV.        העתירות שלפנינו 8

א.     תמצית טענות העותרים בבג"ץ 7385/13. 8

ב.     תמצית טענות העותרים בבג"ץ 8425/13. 9

ג.      עמדת המדינה. 11

ד.     תגובת הכנסת. 13

ה.     המבקשים להצטרף. 14

V.         דיון והכרעה. 15

א.     בג"ץ 8425/13. 15

1.       הניתוח החוקתי 15

2.       תופעת ההסתננות, בקשות מקלט ומה שביניהן 19

(א)     רקע – תופעת ההסתננות. 19

(ב)     מימדי התופעה – מבט עדכני 27

(ג)      סיכום ביניים. 29

3.       סעיף 30א לחוק. 30

(א)     הפגיעה בזכויות החוקתיות. 34

(ב)     "לתכלית ראויה". 36

(i)        זיהוי ומיצוי אפיקי יציאה לגירוש.. 36

(ii)       מניעת הישנות תופעת הסתננות. 37

(ג)      מידתיות. 38

(i)        מבחן הקשר הרציונאלי 38

(ii)       מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. 42

(iii)      מבחן המידתיות במובן הצר. 44

(ד)     הסעד. 52

4.       פרק ד' לחוק. 53

(א)     על מרכז השהייה "חולות". 56

(ב)     אקדמת מילין 60

(ג)      פגיעה בזכויות ומבנה הבחינה. 61

(ד)     "לתכלית ראויה". 62

(i)        מניעת השתקעות והשתלבות בשוק העבודה. 62

(ii)       מענה לצורכי המסתננים. 63

(iii)      תכלית נטענת נוספת: עידוד עזיבה "מרצון". 65

(ה)     הסדרי פרק ד' לחוק – בחינה קונקרטית. 69

(i)        חובת התייצבות במרכז – האמנם "פתוח"?. 69

1)    הפגיעה בזכויות החוקתיות. 71

2)    הזכות החוקתית לכבוד האדם. 73

3)    מידתיות. 77

א)      מבחן הקשר הרציונאלי 77

ב)      מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. 77

ג)       מבחן המידתיות במובן הצר. 79

(ii)       ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר וסמכויות הסוהרים. 83

(iii)      הגבלת משך השהייה במרכז ועילות לשחרור ממנו 88

1)    הפגיעה בזכויות החוקתיות. 89

2)    מידתיות. 93

א)        מבחן הקשר הרציונאלי 93

ב)        מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. 93

ג)         מבחן המידתיות במובן הצר. 93

(iv)      העברת מסתנן למשמורת. 96

1)    הפגיעה בזכויות החוקתיות. 101

2)    הזכות החוקתית להליך הוגן 101

3)    מידתיות. 109

א)        מבחן הקשר הרציונאלי 109

ב)        מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. 110

ג)         מבחן המידתיות במובן הצר. 110

(ו)      פרק ד' כמכלול ודרישת המידתיות. 112

(ז)      הסעד. 114

(ח)     לאחר הדברים האלה. 116

(ט)     הערות אחרונות. 121

VI.        בג"ץ 8425/13 – סיכום. 124

VII.      בג"ץ 7385/13. 126

VIII.     טרם נעילה. 127

IX.        סוף דבר. 128

 

 

I.                        פתח דברים

 

           עשרות אלפי מסתננים מאריתריאה ומצפון סודן נכנסו בשנים האחרונות למדינת ישראל. הרשות המבצעת והרשות המחוקקת ביקשו להתמודד עם השלכות תופעה זו בכמה אופנים – הן באמצעות הקמת "חסם פיזי" בדמות גדר בגבולה הדרומי של המדינה; הן במה שמכונה על ידן יצירת "חסמים נורמטיביים" על דרך תיקוני חקיקה. העתירות שלפנינו מעמידות לביקורת חוקתית שני הסדרים שנקבעו לעניין זה בחקיקה ראשית. מכוחו של ההסדר הראשון ניתן להחזיק במשמורת לתקופה של שנה מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש; מכוחו של ההסדר השני ניתן להורות על העברת מסתננים למרכז שהייה "פתוח" ללא הגבלת זמן. האם הסדרים אלה חוקתיים? אלו הן השאלות העומדות להכרעתנו.

 

1.             לפנינו שתי עתירות שנקבעו לדיון לפני הרכב מורחב ושמיעתן אוחדה (בהחלטה מיום 25.12.2013). האחת (בג"ץ 8425/13) תוקפת את חוקתיות החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2013, ס"ח 74 (להלן: תיקון מס' 4 או התיקון לחוק) בשל פגיעתו בזכויות המסתננים. השנייה (בג"ץ 7385/13) תוקפת בעיקרה את אופן יישומו של תיקון מס' 4, וביסודה הטענה כי המדינה אינה עושה די כדי להבטיח את זכויותיהם ושלומם של תושבי דרום תל-אביב נוכח תופעת ההסתננות.

 

2.             עשרות אלפי בני אדם נכנסו בשנים האחרונות לישראל שלא דרך תחנת גבול. טרם חקיקתו בשנת 2012 של תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012, ס"ח 119 (להלן: תיקון מס' 3) הושמו מסתננים אלה במשמורת מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), אך שוחררו ממנה לאחר פרק זמן קצר יחסית, נוכח המגבלות על משך המשמורת בהסדרים שבחוק הכניסה לישראל. חקיקתו של תיקון מס' 3 נועדה להחיל על מסתננים הסדר משפטי ייחודי ומחמיר יותר מזה שחל על שוהים שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל, נוכח הקושי בבירור זהותם של אלה שנכנסו לשטח המדינה בלא מסמכים מזהים ובאופן בלתי מתועד; ובשל כך שכניסתם לישראל מלכתחילה הייתה בלתי חוקית (דברי ההסבר להצעת חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2013, ה"ח הממשלה 122, בעמ' 122 (להלן: דברי ההסבר לתיקון מס' 4)). סעיף 30א שהתווסף לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק או החוק למניעת הסתננות) בגדרי תיקון מס' 3 אפשר להחזיק במשמורת מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש לתקופה של עד שלוש שנים, בכפוף לעילות שחרור שנקבעו בחוק. בית משפט זה הכריז כי הסעיף אינו חוקתי והורה על ביטולו (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (16.9.2013) (להלן: פרשת אדם)). בעקבות זאת חוקקה הכנסת את תיקון מס' 4 לחוק. במוקד תיקון מס' 4 שני הסדרים: האחד, עניינו חקיקתו המחודשת של סעיף 30א לחוק שבוטל בפרשת אדם, תוך קיצור תקופת המשמורת המרבית לשנה ובשינויים נוספים; והשני, הסדר נורמטיבי שמכוחו ניתן להקים – ואמנם הוקם בפועל – "מרכז שהייה" למסתננים (להלן: מרכז השהייה, המרכז או המתקן), שאליו ניתן יהיה להעביר כל מסתנן שנמצא קושי לגרשו (סעיף 32ד(א) לחוק). במתקן "חולות", שהוכרז כמרכז שהייה מכוח פרק ד' לחוק, שוהים נכון ליום 30.4.2014 למעלה מ-2,000 מסתננים.

 

3.             בפרשת אדם נדרשנו לחוקתיות תיקון מס' 3. עתה עומדת להכרעתנו שאלת חוקתיותו של תיקון מס' 4. אומר כבר עתה: להשקפתי, סעיף 30א ופרק ד' לתיקון מס' 4 אינם צולחים את הביקורת החוקתית. אשר לסעיף 30א לחוק בנוסחו החדש, הרי שכקודמו שנפסל, הוא פוגע באופן לא מידתי בזכות לחירות ובזכות לכבוד. אף הקמת מרכז השהייה פוגעת שלא כדין בזכויות יסוד חוקתיות. לפיכך, דין סעיף 30א ופרק ד' לחוק למניעת הסתננות – בטלות.

 

4.             וזה יהיה סדר הדברים: תחילה, נעמוד על עיקרי פסק הדין בפרשת אדם. לאחר מכן נציג את השינוי החקיקתי שבמוקד עתירות אלו, הוא תיקון מס' 4. בהמשך נעמוד על טענות הצדדים בהליך דנן. לבסוף, נעמיד את שני נדבכי החוק – סעיף 30א ופרק ד' – במבחני הביקורת החוקתית.

 

5.             טרם שנצא לדרכנו, אבקש להעיר הערה מקדימה. החוק שלבחינתו אנו נדרשים בפרשה זו הוא החוק למניעת הסתננות. "מסתנן" (כהגדרתו בחוק זה) הוא מי שאינו תושב, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים. בפרשת אדם עמדתי על הקושי שבשימוש בשם התואר "מסתנן" ביחס לאלה שאליהם מכוון ההסדר החקיקתי נושא דיוננו. המונח "מסתנן" נועד לשמש במקור לתיאור מי שנכנסו לישראל לשם ביצוע פעולות איבה ופשעים (פסקה 10 לחוות דעתי). כפי שציינתי שם, הבחירות הרטוריות של המחוקק אינן עומדות לבחינתנו, אך בל ניתן להן לעמעם את המהות. עלינו לזכור כי אין טענה כי המסתננים ה"חדשים" ביקשו לבוא בגבולותינו לשם ביצוע פעולות עוינות, וכי רבים מהם מגדירים עצמם מבקשי מקלט. בנתון להערה זו, אעשה אף אני שימוש בחוות דעתי זו – כפי שעשיתי בפרשת אדם – במונח הקבוע בחוק.

 

II.                     פסק הדין בפרשת אדם

 

6.             בתחומי מדינת ישראל שוהים כיום קרוב ל-50,000 מסתננים אשר הגיעו לשטחהּ בדרכים שונות. כפי שעוד יפורט, שאלת אפיונם של אותם מסתננים נתונה במחלוקת קוטבית בין המדינה לבין העותרים. לעמדת המדינה, רוב בני אוכלוסיית המסתננים – יוצאי צפון סודן ואריתריאה – הם מהגרים שהגיעו למדינת ישראל ממניעים כלכליים, במטרה לעבוד ולהרוויח כסף כדי לשפר את רמת חייהם ולתמוך בבני משפחותיהם שנותרו בארצות מוצאם. העותרים, לעומת זאת, אוחזים בדעה שלפיה אוכלוסיית המסתננים מורכבת ברובה ממבקשי מקלט שנמלטו מארצות שבהן נשקפת לחייהם או לשלמות גופם סכנה של ממש. בין כך ובין כך, מסיבות שעוד תפורטנה, מרבית אוכלוסיית המסתננים האמורה אינה בת-הרחקה משטח המדינה.

 

7.             הגירה מסיבית ובלתי מזומנת זו של עשרות אלפי מסתננים לשטחה של ישראל הציבה לפני המדינה ותושביה אתגרים מורכבים. בתיקון מס' 3 ביקש המחוקק להתמודד עם תופעת ההסתננות באמצעות חקיקת סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. הוראתו המרכזית של סעיף זה – שנחקק כהוראת שעה – הייתה כי ניתן להחזיק מסתנן במשמורת לתקופה של עד שלוש שנים. ביום 16.9.2013 ניתן פסק הדין בפרשת אדם, מפי חברתי השופטת (בדימ') ע' ארבל (ומעתה, כל ההפניות לפסק הדין בפרשת אדם המופיעות ללא ציון שם הכותב תתייחסנה לחוות דעתה). בהרכב מורחב של תשעה שופטים מצא בית משפט זה כי ההסדר שנקבע בסעיף 30א לחוק למניעת הסתננות אינו חוקתי, נוכח פגיעתו הלא מידתית בזכות לחירות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן גם: חוק היסוד). בדעת רוב הורינו על ביטול כל ההסדרים שנקבעו בהוראות השונות של סעיף 30א לחוק (חברי, השופט נ' הנדל, סבר כי היה מקום להורות על בטלות סעיף 30א(ג) בלבד, ולא היה צורך בביטול הוראת השעה במלואה כפי שקבעו שופטי הרוב). עוד נקבע כי עם ביטול סעיף 30א לחוק, צווי המשמורת וההרחקה שהוצאו למסתננים – שמכוחם הוחזקו אלה במשמורת במתקן "סהרונים" – ייראו כאילו ניתנו לפי חוק הכניסה לישראל. כמו כן נקבע כי יש להתחיל בהליך הבחינה הפרטנית והשחרור של כל המוחזקים במשמורת לאלתר. הליך הבחינה בעניינם של כלל המסתננים ששהו במשמורת נתחם לפרק זמן של 90 ימים מיום מתן פסק הדין כדי להעניק למדינה תקופת התארגנות הכרחית, חרף הפגיעה הנמשכת במהלכה בזכויותיהם החוקתיות של המוחזקים. להשלמת התמונה יוער כי העותרים סברו כי קצב שחרור המסתננים לאחר פסק דין אדם אינו משביע רצון. שתי בקשות שהגישו לפי פקודת ביזיון בית המשפט נדחו (החלטות מיום 7.11.2013 ו-9.12.2013), אף שבהחלטתו המאוחרת ציין בית משפט זה כי הדעת אינה נוחה מקצב קיום הבדיקות וקבלת ההחלטות לביצוע פסק הדין.

 

III.                   תיקון מס' 4 – הליך החקיקה, עיקרי התיקון ויישומו

 

8.             בחלוף כחודשיים מאז שניתן פסק הדין בפרשת אדם, ביום 25.11.2013, התקבל בכנסת תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות. על פי דברי ההסבר להצעת החוק, תיקון מס' 4 נועד לספק מענה הולם לתופעת ההסתננות, וזאת לאחר שנמצא שהמסגרת הנורמטיבית הקבועה בחוק הכניסה לישראל – שהיא שנותרה בעינה לאחר ביטולו של סעיף 30א לחוק בפסק דין אדם – אינה מאפשרת להתמודד באופן אפקטיבי עם התופעה. עיקרי התיקון היו שניים: האחד, סעיף 30א לחוק, שהוכרז כבלתי חוקתי בפרשת אדם, נחקק מחדש כך שהתקופה המרבית המותרת להחזקה במשמורת מכוחו קוצרה משלוש שנים לשנה אחת, והסעיף הוחל רק על מסתננים שהסתננו למדינת ישראל לאחר כניסתו לתוקף של התיקון החדש. בגדר השינוי השני הוסף לחוק פרק ד', אשר מאפשר להכריז על מתקן מסוים כעל "מרכז שהייה" שבו ישהו מסתננים שהגיעו לשטח ישראל בטרם נחקק תיקון מס' 4, ושלא ניתן להרחיקם מישראל בעת הזו.

 

9.             תיקון מס' 4 נחקק בסד זמנים קצר. בעקבות ביטולו של תיקון מס' 3, פרסמה הממשלה ביום 7.11.2013 תזכיר הצעת חוק לתיקון החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס'...) (הוראת שעה), התשע"ד-2013. ביום 17.11.2013 אישרה הממשלה את הצעת התזכיר, וכעבור שלושה ימים, ביום 20.11.2013, הניחה על שולחן הכנסת את הצעת החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2013, ה"ח הממשלה 122 (לעיל ולהלן: הצעת החוק). חלפו עוד חמישה ימים, וביום 25.11.2013 אושרה הצעת החוק בקריאה ראשונה במליאת הכנסת. ועדת הפנים של הכנסת קיימה ארבע ישיבות בעניין הצעת החוק, שבהן הוצגו עמדת הממשלה וחוות דעת של היועץ המשפטי לכנסת, ונשמעו עמדות של ארגונים שונים. ביום 9.12.2013 התקיים דיון בהצעת החוק במליאת הכנסת, ובסיומו אושרה הצעת החוק בקריאה שנייה ושלישית. תיקון מס' 4 היה אפוא לחוק.

 

10.          ממועד חקיקת תיקון מס' 4 ועד לאכלוסו של מרכז השהייה – שהקמתו הוסדרה בפרק ד' לחוק מכוח תיקון זה – לא חלף זמן רב. עוד ביום 24.11.2013 קיבלה הממשלה החלטה שעניינה "תכנית משולבת ומתואמת לטיפול בתופעת ההסתננות הבלתי חוקית". הממשלה הורתה, בין היתר, כי הקמת מרכז שהייה למסתננים תושלם עד ליום 12.12.2013; כי המשרדים השונים ייערכו לכך ויקבעו את האופן שבו יפעלו במתקן או בסביבתו; וכי משרד האוצר יקצה לכך תקציבים. עוד החליטה הממשלה על קיצוץ מן המשרדים השונים כדי לממן את הפעלת המתקן (החלטה 960 של הממשלה ה-33 "תכנית משולבת ומתואמת לטיפול בתופעת ההסתננות הבלתי חוקית" (24.11.2013) (להלן: החלטת ממשלה מס' 960)). ביום 11.12.2013 פורסם ברשומות, בהתאם לסעיף 32ב לחוק, צו למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הכרזה על מרכז שהייה למסתננים) (הוראת שעה), התשע"ד-2013, ק"ת 306 (להלן: הצו או צו ההכרזה). בצו זה הכריז השר לביטחון פנים על מתקן "חולות" כעל מתקן שהייה למסתננים לפי פרק ד' לחוק. יום לאחר פרסומו של צו ההכרזה על מתקן "חולות" (ביום 12.12.2013) החלה רשות האוכלוסין וההגירה להעביר את המסתננים שהוחזקו במשמורת וטרם שוחררו כמצוות פסק הדין בפרשת אדם ממתקן המשמורת למרכז השהייה, הוא מתקן "חולות", בהתאם להוראות תיקון מס' 4.

 

IV.                   העתירות שלפנינו

 

א.                    תמצית טענות העותרים בבג"ץ 7385/13

 

11.          העותרת 1 היא עמותה שאחת ממטרותיה היא חינוך והעלאת המודעות לנושא ההגירה לישראל ומדיניות ההגירה בעולם (להלן: העמותה). העמותה פועלת "לסייע לתושבי דרום תל-אביב בהתמודדותם עם השלכותיה של ההגירה וההסתננות לישראל". עותרים נוספים בעתירה זו הם תושבי דרום תל-אביב ובעלי נכסים באזור, אשר סבורים כי "שחרור המסתננים והמשך מדיניות אי-האכיפה של איסור העסקתם, יובילו באופן ודאי לפגיעה מהותית בביטחונם האישי, בשלומם ובחירותם". בעתירה זו, אשר הוגשה ביום 30.10.2013 (היינו: לאחר פסק הדין בפרשת אדם וטרם חקיקתו של תיקון מס' 4) נטען כי אף שפסק הדין בפרשת אדם הכיר במצוקה שתגרם לעותרים כתוצאה משחרור מסתננים באופן לא מסודר והצביע על דרכי פעולה אפשריות למניעת פגיעה בעותרים, לא פעלה המדינה לצמצם את הפגיעה הנובעת משחרור המסתננים הצפוי. העותרים בעתירה זו אף הביעו חשש משחרורם העתידי של כ-2,000 מסתננים בעקבות פסק דין אדם, ומהגעתם הצפויה, לטענתם, לשכונות דרום תל-אביב; ועמדו על המציאות הקשה הקיימת באזור ועל הפגיעה בזכויות היסוד שתוסב להם עקב כך. נוכח זאת טענו העותרים כי על הרשות לנקוט צעדים חלופיים טרם שחרור המסתננים, וביקשו כי נורה למשיבים למנוע את הפגיעה הצפויה בהם; להפעיל את מתקן "סהרונים" כמרכז פתוח; ולהודיע על התחלת פעולות אכיפה נגד מעסיקים של שוהים במרכז הפתוח. עוד נתבקש כי המשיבים יפעלו להעברת המסתננים השוהים בדרום תל-אביב למתקני משמורת פתוחים "כדי להפסיק את הפגיעה הנמשכת בתושבי דרום תל-אביב".

 

ב.                     תמצית טענות העותרים בבג"ץ 8425/13

 

12.          שני עותרים בבג"ץ זה הם מבקשי מקלט אזרחי אריתריאה, ואחרים הם שורה של ארגוני זכויות אדם (כולם יכונו להלן: העותרים). העותר 1 הסתנן לישראל ביום 1.8.2012 והוצא בעניינו צו גירוש מכוח סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. לטענת באי כוח העותרים, העותר 1 ברח מאריתריאה לאחר שאולץ לשרת בה שירות לאומי כפוי משך 16 שנים. במהלך שהותו במשמורת הגיש העותר 1 בקשת מקלט, שנדחתה ביום 28.7.2013. העותר 1 הגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטה זו, ועל פי הנמסר בכתב התשובה מטעם המשיבים, בקשה זו עתידה להיות מוכרעת בעת הקרובה. ביום 10.12.2013 ניתנה הוראת שהייה בעניינו, ומאז הוא מצוי במרכז השהייה "חולות". העותר 2 הסתנן לישראל ביום 26.6.2012. בעתירה נטען כי הוא נמלט מאריתריאה לאחר שסירב להתגייס לשירות בצבא קבע שם, בהיותו כומר אורתודוקסי שאמונתו אוסרת שירות כאמור. ביום 5.9.2012 הוצא לעותר 2 צו גירוש שמכוחו הוחזק במשמורת – תחילה ב"גבעון" ומאוחר יותר במתקן "סהרונים". ביום 13.11.2012, בעת דיון בפני בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים (להלן גם: בית הדין), טען העותר 2 – לדברי המשיבים, לראשונה – כי הוא מבקש מקלט מדיני (לטענתו, הוא פנה ליחידת הטיפול במבקשי מקלט במשרד הפנים עוד בחודש יולי 2012). ביום 17.9.2013 נדחתה בקשת המקלט של העותר 2. ביום 13.12.2013 ניתנה לעותר 2 הוראת שהייה, והוא הועבר ממתקן "סהרונים" למרכז השהייה "חולות". כעולה מכתב התשובה של המדינה, ביום 17.12.2013 יצא העותר 2 את מרכז השהייה ונמנע מלהתייצב בשעת הצהריים. בעקבות זאת, הוא הוזהר שלא לשוב על הפרת הוראת השהייה. ביום 19.12.2013 יצא העותר 2 את מרכז השהייה פעם נוספת, מבלי להתייצב בשעת הצהריים. כשהוחזר למרכז נערך לו שימוע והוחלט על העברתו למשמורת למשך 30 ימים. ביום 16.1.2014 שב העותר 2 למרכז השהייה, ולמחרת עזב את מרכז השהייה ושב אליו רק בחלוף כ-48 שעות, ללא קבלת אישור. בעקבות זאת, ולאחר עריכת שימוע, הוחלט על העברתו למשמורת לתקופה של 90 יום. בהמשך קוצרה תקופה זו בהחלטת ממונה ביקורת הגבולות, והעותר 2 הושב למרכז השהייה, שם הוא מצוי כעת.

 

13.          עמדת העותרים היא כי הן סעיף 30א לחוק (כנוסחו שלאחר תיקון מס' 4), הן הוראות פרק ד' לחוק (שעניינן הקמת "מרכז השהייה") אינם חוקתיים ולפיכך – דינם בטלות. לעניין תכליותיו של תיקון מס' 4, טוענים העותרים כי התכליות העומדות בבסיס תיקון זה זהות לתכליות שעמדו בבסיס תיקון מס' 3: מניעת השתקעות המסתננים בישראל והרתעתם מלבוא לישראל. לדברי העותרים, התכלית ההרתעתית אינה ראויה, והיא מעוררת קשיים שעליהם עמדנו בפרשת אדם (פסקאות 86-85 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל; פסקה 4 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן; פסקה 19 לחוות דעתי); ואף התכלית של "מניעת השתקעות בישראל" אינה ראויה, בשים לב לכך שהיא כופה הפרדה ובידוד מהחברה הישראלית ביחס למי שלא ניתן לגרשם. לטענת העותרים, בצד שתי תכליות אלו ישנה תכלית נוספת ובלתי מוצהרת לחוק: "שבירת רוחם של הכלואים", במטרה שאלו יבקשו לצאת מישראל "מרצונם". נטען כי "עידודם" של אנשים לחזור "מרצון" למדינות שבהן נשקפת סכנה לחייהם, כשהוא נעשה בדרך של שלילת החירות והאוטונומיה האישית, הוא פסול – ועל כן אין מדובר בתכלית ראויה.

 

14.          העותרים מוסיפים כי שני ההסדרים הקבועים בחוק – סעיף 30א ופרק ד' – אינם עולים בקנה אחד עם דרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעניין סעיף 30א לחוק שבים העותרים על עיקר טענותיהם בפרשת אדם, שלפיהן סעיף זה סוטה מן העקרון שלפיו בהעדר הליך גירוש אפקטיבי, אין להחזיק אדם במעצר. עוד נטען כי מאז שבוטל סעיף 30א לחוק בפרשת אדם ועד למועד הגשת העתירה (בחלוף כשלושה חודשים) נכנסו לישראל 4 גברים סודנים בלבד. במצב זה, השמה במשמורת לתקופת זמן של שנה אינה מידתית.

 

15.          טענות העותרים נוגעות, כאמור, גם להוראות פרק ד' לחוק. העותרים אינם מבחינים בין הוראותיו השונות של פרק זה. לשיטתם, הוראות אלו מרכיבות יחדיו הסדר נורמטיבי "שהופך את המרכז לבית סוהר". לדבריהם, הלכה למעשה שולל המרכז את חירותם של המוחזקים בו; החוק מעניק שורת סמכויות חריגות, שעניינן חיפוש, שיפוט וענישה; הפנייה למרכז נעשית בדרך שרירותית ומפלה, ללא ביקורת שיפוטית יזומה; ולא הוסדרה בחוק מגבלת זמן על שהייה אפשרית במרכז, כך ש"אדם יכול למצוא עצמו במתקן ללא הגבלת זמן". הסעד המבוקש על ידי העותרים הוא הצהרה מיידית על בטלות כלל הוראות תיקון מס' 4, ותחת זאת יישום הוראות חוק הכניסה לישראל כפי שנעשה בפרשת אדם. לחלופין, מבוקש כי נבטל את הוראת סעיף 30א לחוק וכן את הוראות פרק ד' לחוק.

 

 ג.                     עמדת המדינה

 

16.          נפתח בתשובת פרקליטות המדינה (להלן: המדינה) לעתירה בבג"ץ 7385/13, שהוגשה מטעם העמותה ותושבי דרום תל-אביב. עמדת המדינה היא כי הסעדים שנתבקשו בעתירה זו (אשר הוגשה, כזכור, בטרם שנחקק תיקון מס' 4) זכו למענה מלא במסגרת תיקון זה והחלטת ממשלה מס' 960. המדינה מציינת כי שר הפנים הנחה את רשות האוכלוסין וההגירה לקבוע תנאים מפורשים בדבר איסור מגורים ועבודה בתל-אביב ובאילת במסגרת שחרור מסתננים ממשמורת בגדר יישום פסק הדין בפרשת אדם. בכך ניתן מענה מיידי לבקשת העותרים לפעול למניעת הפגיעה הצפויה בהם כתוצאה משחרור מסתננים כפועל יוצא של יישום פסק דין זה. עוד נטען כי תיקון מס' 4 לחוק העניק את הסעד המבוקש בעניין הקמת מרכז שהייה פתוח; וכי לסעד שנתבקש בנוגע להתמודדות עם "מסתננים חדשים" ניתן מענה על דרך חקיקתו המחודשת של סעיף 30א לחוק. אשר לבקשת העותרים לסעד הנוגע לפעולות אכיפה נגד מעסיקי מסתננים המצויים במרכז השהייה, טענת המדינה היא כי מדובר בעתירה מוקדמת נוכח כוונתה המוצהרת של רשות האוכלוסין וההגירה לעשות כן. אשר לבקשת העותרים כי נורה על העברת מסתננים השוהים כעת בדרום תל-אביב למרכז השהייה הפתוח, מפנה המדינה לכך שעד ליום 3.3.2014 זומנו למרכז 3,172 מסתננים. עוד נטען כי המדינה הקצתה 440 מיליון ש"ח לטובת יישום התיקון לחוק; כי הממשלה פועלת להתוויה ולמימוש של פתרונות ל"יציאה בטוחה" של מסתננים מישראל; כי הוקצו כספים ייעודיים בסך 73 מיליון ש"ח למשרד לביטחון פנים לשם קידום תכנית להגברת הביטחון האישי של תושבי הערים שבהן מצויים ריכוזי אוכלוסייה גדולים של מסתננים; וכי נערכת פעילות מוגברת של משטרת ישראל בשכונות בדרום תל-אביב. בשל כך, סבורה המדינה כי דין העתירה להידחות.

 

17.          בהתייחס לעתירה בבג"ץ 8425/13, עמדת המדינה היא כי תיקון מס' 4 לחוק הוא חוקתי ושונה באופן מהותי מתיקון מס' 3 לחוק אשר בוטל בפסק הדין בפרשת אדם – ומכאן שאף דינה של עתירה זו להידחות. לשיטת המדינה, תיקון מס' 4 הוא נדבך חשוב במערך נורמטיבי וביצועי שנועד לספק מענה מידתי, סביר ומאוזן לתופעת ההסתננות. המדינה טענה כי הרוב המכריע של המסתננים לישראל אינם פליטים או מבקשי מקלט, אלא מי שהגיעו ממדינות נחשלות שרמת החיים בהן נמוכה, במטרה להרוויח כסף רב (בהשוואה למדינות מוצאם). ביחס לנתיני אריתריאה וצפון סודן, סבורה המדינה כי בהינתן הקושי שבהחזרתם למדינות שמהן הגיעו (שעליו עוד אעמוד בהמשך הדברים), תיקון מס' 4 לחוק נדרש כדי להתמודד עם תופעת ההסתננות ולצמצם את השלכותיה הקשות מחד גיסא, ולספק תנאי מחייה בסיסיים למסתננים שכבר מצויים בגבולות המדינה מאידך גיסא. אשר לזכויות הנפגעות, מסכימה המדינה לכך שסעיף 30א לחוק שעניינו החזקה במשמורת פוגע בזכות לחירות; אך לטענתה, הגם שפרק ד' לחוק (שעניינו מרכז השהייה) מטיל מגבלות על חירות השוהים במרכז – אין הוא שולל זכות זו.

 

18.          המדינה סבורה כי הפגיעה בחירות הגלומה בהוראות סעיף 30א לחוק עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. נטען כי תכליות הסעיף – מניעת הישנותה של הסתננות בלתי חוקית, על דרך שינוי מערך התמריצים של "מסתננים פוטנציאליים"; ומיצוי אפיקי יציאה מישראל ביחס למי שכבר נכנס למדינה, תוך הקניית פרק זמן לבירור זהותו של המסתנן – הן תכליות ראויות. עוד נטען כי הוראות סעיף 30א לחוק הן מידתיות. ביחס למבחן המידתיות הראשון (מבחן הקשר הרציונאלי) נטען כי מאז חקיקת תיקון מס' 4 לחוק ועד למועד הדיון בעתירה, נכנסו לישראל רק 18 מסתננים (בהשוואה ל-16,851 בשנת 2011 ול-14,747 בשנת 2010), כך שהסעיף מגשים את תכליותיו על רקע הירידה במספר המסתננים שנכנסו לישראל. אשר למבחן המידתיות השני (אמצעי שפגיעתו פחותה), טענה המדינה כי אין אמצעי אחר שפגיעתו פחותה שיהא בכוחו להשיג את תכליות החוק באותה מידה – ובכלל זה לא מרכז השהייה הפתוח, שממנו ניתן לצאת לבלי שוב. עוד נטען כי הגדר שהוקמה בגבולה הדרומי של ישראל אינה אמצעי מספק למניעת תופעת ההסתננות, שכן אם תגבר המוטיבציה להגיע לישראל, רשתות הברחה מקצועיות – שידוע על אודות קיומן ממידע מודיעיני – לא תתקשינה להעביר מסתננים מבעד לגדר. אשר למבחן המידתיות השלישי (מידתיות במובן הצר), נטען כי הוראות התיקון קובעות הסדר מרוכך יותר מהוראות תיקון מס' 3 שבוטל בפסק הדין בפרשת אדם, שכן הסעיף חל בנוסחו הנוכחי רק על מסתננים שנכנסו שלא כדין לישראל לאחר כניסת התיקון לתוקף; תקופת ההחזקה המרבית במשמורת קוצרה לשנה; ונערכו שינויים נוספים שיפורטו בהמשך. עוד טענה המדינה כי שוני מהותי נוסף הוא קיומם של הסדרים בין ישראל לבין מדינות שלישיות שמאפשרים הוצאת מסתננים מישראל ב"אפיקי יציאה בטוחים", שבהם נעשה כעת שימוש. לשיטת המדינה, "ריכוך" זה של הפגיעה הגלומה בחוק הופך את פגיעתו למידתית נוכח התועלת הרבה הטמונה בו.

 

19.          גם פרק ד' לחוק עומד, לשיטת המדינה, בתנאי פסקת ההגבלה. אשר לתכלית החוק, נטען כי פרק ד' נועד להפסיק את השתקעות אוכלוסיית המסתננים במרכזי הערים בישראל ולמנוע את השתלבותם בשוק העבודה המקומי, וכן לספק מענה הולם לצורכי אוכלוסייה זו. לעניין מבחן המידתיות הראשון טוענת המדינה כי הימצאות המסתננים במרכז השהייה מקיימת את התכלית האמורה. הודגש כי אף שמתקן "חולות" אינו יכול להכיל את מלוא אוכלוסיית המסתננים שבמרכזי הערים בישראל, הרי שהוא הוקם במתכונת "פיילוט" מצומצמת בניסיון לבחון את יעילותו, וממילא, תיקון מס' 4 לחוק אינו מגביל את מספר מרכזי השהייה שיוקמו מכוחו. עוד נטען כי מרכזי השהייה לא נועדו למנוע לבדם את ההשתקעות בערים של אוכלוסיית המסתננים. אשר למבחן המידתיות השני, נטען כי אין מנוס מהגבלות מסוימות על פתיחוּת המרכז ומהטלת איסור על עבודה מחוצה לו לשם הגשמת תכליות החוק במלואן. לעניין סמכויות ה"ענישה" נטען כי מדובר באמצעי אכיפה מינהליים שנועדו להתמודד עם מציאות קשה של הפרות חוזרות ומשמעותיות של חובת ההתייצבות במרכז שאפיינה את הפעלתו בתחילת הדרך, שבלעדיהם תסוכל האפשרות של חלופת משמורת פתוחה. עוד נטען כי ישנה ביקורת שיפוטית ומעין-שיפוטית על החלטות אלו, אשר מפחיתה באופן משמעותי את עוצמת הפגיעה בזכות לחירות של השוהים במרכז. המדינה הוסיפה כי מסתננים מופנים למרכז בהתבסס על קריטריונים ידועים ושוויוניים; וכי לא ניתן לתחום בזמן את שהות המסתננים במרכז, שכן משמעות הדבר היא כי לא תוגשם במידה זהה תכלית מניעת ההשתקעות במרכזי הערים. בנוגע למבחן המידתיות השלישי, נטען כי התועלת החברתית הרבה הגלומה במניעת השתקעות מסתננים בערים עומדת ביחס סביר להגבלת זכותם לחירות, בשים לב לשירותים הניתנים במרכז ולכך שהמרכז פתוח מרבית שעות היממה.

 

ד.                     תגובת הכנסת

 

20.          הכנסת לא ראתה להוסיף על האמור בטיעון החוקתי שהוצג בכתב התשובה של המדינה. בעניין הליך חקיקת התיקון, צוין כי בעקבות הדיונים שנערכו בוועדת הפנים של הכנסת עברה הצעת החוק המקורית שינויים שנועדו ליצור הסדר מידתי יותר, המפחית את הפגיעה בזכויות המסתננים. אשר לסעיף 30א לחוק, הוטעם כי בניגוד לנוסחו הקודם של הסעיף, סמכות ממונה ביקורת הגבולות לשחרר מסתנן בערובה בחלוף שנה מתחילת החזקתו במשמורת נוסחה כסמכות חובה ולא רשות; האפשרות לשחרר מסתנן ממשמורת "מטעמים הומניטאריים מיוחדים" לא הוגבלה עוד ל"מקרים חריגים" בלבד; ונקבע כי חוות דעת ביטחונית, שלפיה במדינת מושבו או במקום מגוריו של מסתנן מתבצעת פעילות שעלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל, תוכל לשמש להערכת מסוכנות שנשקפת ממסתנן – אך לא תהווה עילה עצמאית למניעת שחרור ממשמורת. כמו כן, קוצרו מועדים שונים אשר היו קבועים בסעיף 30א לחוק בנוסחו הקודם הנוגעים להבאת מסתנן לפני ממונה ביקורת הגבולות ולפני בית הדין; וכן קוצרה התקופה לקיומה של בחינה עיתית. לעניין פרק ד' לחוק העוסק בהקמת מרכז שהייה הדגישה הכנסת כי התווסף לפרק סעיף המסמיך את מנהל המתקן הפתוח להורות על עריכת בדיקה רפואית למסתנן סמוך ככל האפשר למועד תחילת שהותו; הוטלו מגבלות שונות על הסמכות להורות על העברת מסתנן ממרכז השהייה למשמורת (בגדרי "סמכויות המשמעת"); וכן התווספה הוראה שלפיה משפחות, נשים וילדים לא יושמו במרכז השהייה עד להתקנת תקנות מיוחדות בעניינם.

 

ה.                    המבקשים להצטרף

 

21.          שני ארגונים ביקשו להצטרף לבג"ץ 8425/13 כידידי בית המשפט. הראשון – פורום קהלת (להלן: הפורום) – הוא עמותה ציבורית שהקימו אנשי ציבור ואקדמיה מתחומי המשפט החוקתי, מדע המדינה והכלכלה. אלו הן, בתמצית, טענות הפורום: במישור התכלית, נטען כי כאשר נבחנת השאלה אם תכליתו של חוק ראויה, יש להגדיר את תכלית החוק ברמת הפשטה גבוהה, ועל כן יש להסתפק במקרה דנן בבחינת השאלה אם בלימת תופעת ההסתננות ואכיפת מדיניות ההגירה הן תכליות ראויות. עוד נטען כי הרתעת "מסתננים פוטנציאליים" היא כשלעצמה תכלית ראויה, שכן מסתננים שמושמים במשמורת או במרכז שהייה הם צד לעניין – כמי שנכנסו בעצמם שלא כדין למדינה – ומכאן שלא נעשה בהם שימוש כאמצעי בלבד. אשר למרכז השהייה, נטען כי הימצאות במרכז פוגעת בעיקרה בזכות לחופש תנועה – זכות שאינה עומדת, לשיטת הפורום, למי שנכנסו לישראל שלא כדין – ולא בזכות לחירות אישית. לבסוף, מבקש פורום קהלת להדגיש כי לבית המשפט סמכות לבחון דברי חקיקה לאור חוקי היסוד – ולא לאור כללי המשפט הבינלאומי או עקרונות יסוד עמומים.

 

22.          גוף נוסף שביקש להצטרף להליך כידיד בית המשפט הוא מרכז קונקורד לחקר קליטת המשפט הבינלאומי בישראל (להלן: מרכז קונקורד), שהוא מכון מחקרי אקדמי. מרכז קונקורד ביקש להדגיש כי על פי עקרונות המשפט הבינלאומי, שלילת חירות במטרה להגן על ריבונות המדינה בתחום ההגירה מותרת שלא למטרת ענישה; בצורה מידתית וסבירה; ולאחר שנערכה בחינה פרטנית של נחיצות המגבלות. נטען כי סעיף 30א לחוק אינו עומד בעקרונות אלה, משום שגם לאחר קיצור תקופת הזמן המרבית להחזקה במשמורת, תקופת ההחזקה המותרת עודנה בגדר "ברירת מחדל", ואין היא קשורה ישירות לתכלית המותרת – הרחקת מישראל של מי שנכנס אליה שלא כדין. עוד נטען כי גם הוראותיו של פרק ד' לחוק אינן עומדות בעקרונות האמורים, וזאת בשל הדמיון הרב שבין מרכז השהייה לבין משמורת; בהעדר הגבלת זמן לתקופת השהייה במרכז; ונוכח תכליתו המוצהרת של חלק זה לחוק – הפרדת המסתננים מהחברה והציבור בישראל.

 

           עיינתי בבקשות ההצטרפות, ולא ראיתי צורך להכריע בהן. החומר שהגישו המבקשים להצטרף וטיעוניהם המפורטים הובאו לעיוננו, ואף בדיון שנערך לפנינו שמענו את באי כוחם. על בסיס מכלול הנתונים והטענות שהוצגו לפנינו – בשלה עת הכרעה.

 

V.                      דיון והכרעה

 

א.                    בג"ץ 8425/13

 

1.                      הניתוח החוקתי

 

23.          השאלה הניצבת לפנינו עניינה חוקתיותו של תיקון מס' 4 לחוק ההסתננות – על שני חלקיו. נקודת המוצא לבחינה החוקתית היא כי לפנינו חוק של הכנסת, המבטא את רצון נבחרי העם. ככזה, נדרש בית המשפט לכבדו ולנקוט ריסון וזהירות בעת בחינת חוקתיותו. אין חולק כי זהירות מיוחדת נדרשת שעה שמדובר בחוק שנחקק פרק זמן קצר לאחר שנוסחו הקודם בוטל על ידי בית משפט זה (בפסק הדין בפרשת אדם). עם זאת, זהירות זו אין משמעה כי בית משפט זה פטור ממילוי התפקיד המוטל עליו במשטרנו החוקתי. חובה עלינו לוודא כי תיקון מס' 4 לא פוגע שלא כדין בזכויות אדם המעוגנות בחוקי יסוד. אופייה הזהיר של הבחינה נגזר מהאיזון בין עקרון שלטון הרוב ועקרון הפרדת הרשויות, לבין חובתו של בית המשפט להגן על זכויות האדם ועל ערכי היסוד העומדים בבסיס משטרנו (ראו, למשל, פרשת אדם, בפסקה 67; בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 594-592 (2009) (להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר); בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619, 696-694 (2006) (להלן: עניין חוק טל); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(2) 481, 553-552 (2005) (להלן: עניין חוף עזה)).

 

24.          כידוע, בחינת חוקתיותו של חוק נערכת בשלושה שלבים (ראו, בין היתר, פרשת אדם, בפסקה 68; בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 24 (28.2.2012) (להלן: עניין חסן); עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 595-594; עניין חוף עזה, בעמ' 545-544; עניין חוק טל, בעמ' 670-669; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 428 (1995)). בשלב הראשון, יש לבחון אם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק יסוד. אם התשובה על כך היא בשלילה – תסתיים הבחינה החוקתית כבר בשלב זה. לעומת זאת, אם התשובה היא בחיוב, יעבור הניתוח המשפטי אל השלב הבא. בשלב השני, יש לבחון אם הפגיעה בזכויות אדם עולה בקנה אחד עם מבחני פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:

 

פגיעה בזכויות

8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

 

25.          בחינת הוראת חוק לאורה של פסקת ההגבלה נערכת בהתבסס על תפיסתנו החוקתית שלפיה זכויות האדם המוגנות בחוקי היסוד הן יחסיות, כך שניתן להגבילן למען מטרות ראויות שעניינן צורכי הכלל או זכויותיהם של פרטים אחרים. פסקת ההגבלה "[...] ממלאת, אפוא, תפקיד כפול – היא קובעת כי זכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד לא ייפגעו אלא בהתקיים תנאים מסוימים, אולם בד בבד היא מגדירה מהם התנאים בהם הפגיעה בזכויות האדם תהיה מותרת" (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 620). פסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים מצטברים שכל חוק הפוגע בזכויות אדם נדרש לעמוד בהם כדי שהפגיעה תהא כדין. ראשית, הפגיעה בזכות צריכה להיעשות מכוח הסמכה מפורשת בחוק. שנית, החוק צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל. במסגרת זו, יש לבחון את החוק למול ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). שלישית, החוק צריך להיות לתכלית ראויה. תכלית תימצא כראויה אם היא "נועדה להגן על זכויות האדם, לרבות על ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט" וכן "אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 264 (2002)). ככל שהפגיעה בזכות היא חריפה ומקיפה יותר וככל שהזכות הנפגעת היא בעלת חשיבות רבה יותר, כך תידרשנה מטרות חשובות ומהותיות יותר כדי שתכליתו של החוק תוכר כתכלית ראויה (ראו עניין חסן, בפסקה 55; בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 107 (2.9.2010); עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 621; בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, 822 (2008); עניין חוק טל, בעמ' 698-670; בג"ץ 8276/05 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 25 (2006) (להלן: עניין עדאלה); בג"ץ 6893/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, 890 (2005)). כדברי הנשיא א' ברק: "כאשר הפגיעה היא בזכות מרכזית – כגון החיים, החירות, כבוד האדם, הקניין, הפרטיות – התכלית צריכה להגשים מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ" (עניין עדאלה, שם; למחלוקת הדוקטרינרית בשאלת ההתייחסות לאמצעי הפוגעני ולזכות החוקתית הנפגעת במסגרת בחינת התכלית ראו חוות דעתי בפרשת אדם, בפסקה 18). לבסוף, הפגיעה בזכויות החוקתיות צריכה להיות במידה שאינה עולה על הנדרש. תנאי אחרון זה מבטא מבחן של מידתיות, המתמקד באמצעים שננקטים לצורך הגשמת המטרה. מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה מצטברים, שעליהם אעמוד כעת.

 

           מבחן המשנה הראשון הוא מבחן "הקשר הרציונאלי" או "מבחן ההתאמה", ועל פיו חייבת להתקיים זיקה עניינית בין תכליתו הראויה של החוק לבין ההסדרים שנקבעו בחוק לצורך הגשמתה. כלומר, האמצעי שנבחר חייב להוביל באופן רציונאלי להגשמת המטרה. לעניין זה, נדרש "מתאם אמיתי" בין האמצעי הראוי למטרה הראויה. אין להסתפק בהסתברות קלושה או תיאורטית בלבד, שכן האמצעי הפוגע צריך להוביל להשגת התכלית ב"מידת הסתברות רצינית" (עניין חסן, בפסקה 59; עניין חוק טל, בעמ' 706; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 420 (1997) (להלן: עניין מנהלי ההשקעות); ראו גם: דליה דורנר "מידתיות" ספר ברנזון 281, 289 (2000)).

 

           מבחן המשנה השני הוא מבחן "הצורך" או "האמצעי שפגיעתו פחותה", ועל פיו כשיתר התנאים שווים, צריך האמצעי שנבחר בחוק לפגוע במידה המועטה ביותר בזכויות האדם. על המחוקק להגיע לאותה "מדרגה בגרם המדרגות" שבמסגרתה התכלית הראויה מושגת, בלא לפגוע מעבר לדרוש בזכות האדם. בעשותו כן נתון למחוקק מרחב תמרון חקיקתי. בית המשפט מצווה לגלות בעניין זה גמישות. עליו להביא בחשבון רק אמצעים המגשימים את תכלית החקיקה באותה מידה או במידה דומה לאמצעי שבחר המחוקק (ראו עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 602-601; בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 344-343 (2006) (להלן: עניין חוק האזרחות הראשון)). עליו להכיר "בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הסקטורים השונים של החברה וביתרון המוסדי של המחוקק בהערכתם של נתונים אלה" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 444; בג"ץ 1789/13 לוטן נ' שרת החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 19 (20.6.2013) (להלן: עניין לוטן); ראו גם אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 415-391 (2010) (להלן: מידתיות במשפט)).

 

           מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות "במובן הצר" או מבחן ה"עלות-תועלת", ועל פיו חייב להתקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מהגשמת תכליותיו של החוק לבין הפגיעה בזכויות אדם הנלווית לו. מבחן ערכי זה, שהוא המרכזי מבין שלושת מבחני המשנה, הוא במהותו מבחן של איזון. ככל שהפגיעה בזכות החוקתית היא חמורה ועמוקה יותר, כך על התועלת המופקת מן החוק להיות רבה יותר. לעומת זאת, ככל שבבסיס החוק עומדת מטרה חברתית בעלת חשיבות רבה או צורך חברתי לוחץ, כך תימצא הצדקה לפגיעה קשה יותר בזכויות יסוד. בבסיס מבחן המידתיות השלישי עומדת תפיסתנו החוקתית שלפיה המטרה אינה מקדשת את כל האמצעים. היחס שבין התועלת הציבורית לבין הפגיעה בזכויות אדם חייב להיות מידתי כדי שדבר חקיקה ייחשב חוקתי (ראו פרשת אדם, פסקאות 27-26 לחוות דעתי; עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 603-602; עניין עדאלה, בעמ' 26-25; עניין חוק טל, בעמ' 708-707). יוער כי בחינת שני תנאיה האחרונים של פסקת ההגבלה תעשה, בין היתר, בשים לב לסוג הפגיעה בזכויות ולעוצמתה. כפי שנפסק, "מהותה של הזכות הנפגעת, הטעמים שבבסיס הזכות וחשיבותה החברתית היחסית, עוצמת הפגיעה בה וההקשר שבו בוצעה הפגיעה – כל אלה משליכים על פרשנותן ואופן יישומן של דרישות התכלית הראויה והמידתיות [...]" (עניין המפקד הלאומי, בעמ' 823).

 

26.          פגיעה בזכויות אדם מוגנות תהא אפוא פגיעה כדין רק כאשר הפגיעה עומדת בארבעת תנאיה של פסקת ההגבלה, ובתוך כך בשלושת מבחני המשנה של תנאי המידתיות. המסקנה היא כי חוק עלול לפגוע בזכויות אדם אך בכל זאת להיחשב לחוקתי, וזאת אם הפגיעה מקיימת את כל תנאיה של פסקת ההגבלה. במצב דברים זה, תסתיים הבחינה החוקתית. מנגד, אם ימצא כי הפגיעה אינה כדין, יעבור הניתוח לשלב האחרון. בשלב השלישי, יש לבחון את תוצאות אי החוקתיות במישור הסעד. כאן יש לבחון אם יש מקום לבטל את ההוראה הבלתי חוקתית או לצמצם את היקף תחולתה, כך שהיקף הפגיעה שבחוק יצומצם לחיוני ביותר (ראו עניין חוף עזה, בעמ' 552).

 

27.          להלן נעמוד על בחינת חוקתיותו של תיקון מס' 4 על פי שלבים אלה. הבחינה תתחלק לשניים: תחילה יעמוד לביקורת חוקתית סעיף 30א לחוק שמכוחו ניתן להחזיק מסתנן במשמורת לפרק זמן מרבי של שנה. ראשית תיבחן השאלה אם סעיף זה פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק יסוד; לאחר מכן נבחן אם הפגיעה בזכויות אדם הגלומה בסעיף 30א לחוק היא פגיעה כדין; ולבסוף תיבחן תוצאת אי-החוקתיות, ככל שתמצא כזו, במישור הסעד. לאחר השלמת הבחינה החוקתית של סעיף 30א לחוק, נמשיך לבחינת הוראותיו של פרק ד' לחוק שהתווסף לחוק בתיקון מס' 4, ושמכוחו ניתן להורות למסתננים להימצא במרכז שהייה. במסגרת זו, נבחן תחילה אם תכליותיו של פרק ד' עומדות בדרישת התכלית הראויה. לאחר מכן יעמדו לביקורת חוקתית חלק מן ההסדרים הפוגעניים שבפרק ד' לחוק באופן פרטני. לגבי כל הסדר שיימצא כי הוא פוגע בזכויות חוקתיות, נוסיף ונבחן אם הפגיעה היא כדין. בהמשך, נבדוק אם האופן שבו פוגע פרק ד' לחוק – כמכלול – בזכויות חוקתיות עומד בדרישת המידתיות. בשלב האחרון ייבחן הסעד ההולם שבכוחו לרפא את הפגמים החוקתיים שיימצאו בכל אחד מההסדרים הפוגעניים וכן בפרק ד' כולו.

 

           אך עוד קודם לכן, כדי לשים דברים בהקשרם, נעמוד בתמצית על תופעת ההסתננות ועל היקפה נכון לעת הזו.

 

2.                      תופעת ההסתננות, בקשות מקלט ומה שביניהן

 

(א)                   רקע – תופעת ההסתננות

 

28.          הגירת בני אדם בין מדינות היא תופעה חובקת עולם המצויה בעשרות השנים האחרונות במגמת עלייה. מדינות רבות נדרשות להתמודד עם מהגרים לא חוקיים שנכנסים לתחומן שלא כדין מבלי שקיבלו היתר לכך. מקומה של ישראל אינו נפקד ממדינות אלו. החל משנת 2007 מתמודדת ישראל עם תופעת הסתננות רחבת היקף של נתיני מדינות אפריקה – רובם נתיני אריתריאה והרפובליקה של סודן (להלן: סודן) – שנכנסים לשטחה שלא כדין, לרוב תוך חצייה לא מבוקרת של גבול ישראל-מצרים (גבול שהיה פרוץ ברובו עד לשנת 2012, וכעת חסום בגדר שנבנתה לכל אורכו). על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, עד ליום 30.6.2014 נכנסו לישראל 64,464 מסתננים. להוציא את אלה שעזבו את הארץ, שהו בישראל נכון למועד זה 48,212 מסתננים (ראו רשות האוכלוסין וההגירה – האגף לתכנון מדיניות, נתוני זרים בישראל (יולי 2014) (זמין כאן) (להלן: נתוני רשות האוכלוסין); על הרקע העובדתי והנורמטיבי לתופעת ההסתננות בישראל עמדנו בהרחבה בפרשת אדם. ראו פרשת אדם, בפסקאות 24-2; ובפסקאות 9-1 לחוות דעתי).

 

29.          מרבית המסתננים שהגיעו לישראל הם גברים צעירים בשנות העשרים עד שנות הארבעים לחייהם. מדו"ח מבקר המדינה שפורסם לאחרונה עולה כי רבים מהם מתגוררים בתל-אביב-יפו (ובפרט בשכונות דרום תל-אביב), והיתר מתגוררים בעיקר באילת, באשדוד, באשקלון, בבאר שבע, בפתח תקווה, בראשון לציון וברמלה (מבקר המדינה "זרים שאינם בני הרחקה מישראל" דוח שנתי 64ג 59, 69 (2014) (להלן: דו"ח מבקר המדינה)). המדינה טענה לפנינו כי שהייתם הממושכת של המסתננים בשטח המדינה והשתקעותם במרכזי הערים מהוות איום ממשי על ריבונותה של מדינת ישראל ועל חוסנה הלאומי, החברתי והכלכלי. בפרט הדגישה המדינה את נטייתה של אוכלוסיית המסתננים להשתקע בשכונות בלתי מבוססות, דבר שפוגע קשות במרקם החברתי ובביטחונם האישי של תושביהן, על רקע גידול נטען בשיעור הפשיעה בקרב אוכלוסייה זו. עוד הדגישה המדינה את השלכותיה הכלכליות של התופעה ואת היבטיה התקציביים והכלכליים, נוכח הצורך לספק לאוכלוסייה זו שירותי בריאות וחינוך בסיסיים ועקב הגידול המאסיבי והבלתי מבוקר במספר העובדים הלא מקומיים. אף מבלי להידרש לנתונים שהובאו בהקשר זה לגופם (שלמצער ביחס לחלקם הוצבו סימני שאלה; וראו פרשת אדם, בפסקאות 18-12), ברור לכל כי תופעת ההסתננות מעוררת קשיים בלתי מבוטלים שעמם נאלצים להתמודד רשויות המדינה ותושביה.

 

30.          מי הם אותם "מסתננים"? מדוע עשו את דרכם לישראל? בעתירה שלפנינו שבה ומתגלה המחלוקת העקרונית הנטושה בין המדינה לבין העותרים בשאלת זהותם של המסתננים ובשאלת המניע העיקרי להגעתם לישראל – מציאת עבודה ושיפור רמת החיים, כטענת המדינה; או מציאת מקלט מפני הסכנה שנשקפת לחייהם ולשלמות גופם במדינות מוצאם, כטענת העותרים. המדינה חזרה וטענה כי הטעם העומד בבסיס החלטת המסתננים להגיע למדינת ישראל הוא כלכלי בעיקרו; וכי ראיונות שנערכו למסתננים לאחר כניסתם לישראל תומכים במסקנה זו. כפועל יוצא קידמה המדינה חקיקה של הוראות חוק שונות שעניינן איסור הוצאת רכוש של מסתנן מישראל – חקיקה שאינה עומדת לבחינתנו בעתירות דנן (חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הוראת שעה), התשע"ג-2013, ס"ח 78; חוק איסור הלבנת הון (הוראת שעה), התשע"ג-2013, ס"ח 81). במסגרת חקיקה זו, הוסף לחוק למניעת הסתננות סעיף הקובע כי מסתנן לא יוכל להוציא רכוש מישראל אלא בעת יציאתו ממנה (סעיף 7א(ב)(1) לחוק זה); נקבעה הגבלה על שווי הרכוש שיוכל מסתנן לצאת עמו מישראל (סעיף 7א(ב)(1)(ב) לחוק זה); ונקבעו סמכויות לעניין תפיסת רכוש (סעיף 7א(ג) לחוק זה). עוד הותקנו תקנות המסדירות את האופן שבו מסתנן רשאי לדרוש אישור להוצאת רכוש מישראל (תקנות למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (הוצאת רכוש מישראל) (הוראת שעה), התשע"ד-2013, ק"ת 10).

 

           העותרים טענו, מנגד, כי המסתננים הם ברובם מבקשי מקלט הנמלטים מסכנות הנשקפות להם במדינות מוצאם. לטענתם, נציבות האו"ם לפליטים מכירה בסכנות שלהן חשופים נתיני אריתריאה וסודן, ומדינות ברחבי העולם מעניקות לרבים מהם מעמד של פליטים. העותרים מפנים בהקשר זה לפסק הדין בפרשת אדם, שבו ציין בית משפט זה כי "[...] מרבית המסתננים מגיעים מארצות אשר תנאי החיים שם קשים ביותר, פעמים רבות נשקפת סכנת חיים לתושביהם, ומצב זכויות האדם שם בכי רע. חלקם עבר חוויות קשות ביותר, כגון חטיפה, עינויים, אונס וכו' לפני הגיעם לישראל" (שם, בפסקה 112 לחוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל). עוד עמדו העותרים על כך שהקשיים שבהם נתקלים המסתננים אינם באים לקיצם עם עזיבת מדינות מוצאם. ואמנם, מדו"ח מבקר המדינה שפורסם לאחרונה עולה כי מסתננים דיווחו לארגוני סיוע על אלימות בדרכם לישראל או בעת שהייתם בה; וכי רשויות מקומיות שבתחומן מתגוררות קבוצות גדולות של מסתננים מסרו כי קבוצות אלו מגלות לעתים תופעות המאפיינות מצבים של פוסט-טראומה. מבקר המדינה הוסיף ועמד בהרחבה על תנאי המחייה הקשים שהם מנת חלקם של המסתננים שהגיעו לישראל, והצביע על שורת ליקויים באופן שבו התמודדו הרשויות עד כה עם הטיפול באוכלוסייה זו (ראו דו"ח מבקר המדינה, בעמ' 67-60).

 

31.          כפי שציינתי בפרשת אדם (בפסקה 8 לחוות דעתי), התמונה האמיתית בדבר זהותם של המסתננים היא ודאי מורכבת מזו שמבקש כל צד להציג. לצד המניע הכלכלי שניתן להניח כי הניע רבים מהמסתננים להגיע דווקא למדינת ישראל, לא ניתן לדחות כלאחר יד את הטענות בדבר הימלטות מן הסכנות שנשקפו להם בארצם. כדי להעמיד את תופעת ההסתננות בהקשרהּ, חשוב לעמוד, בקצירת האומר, על המתרחש במדינות אלו (לסקירה מקיפה ראו פרשת אדם).

 

           כ-73% מן המסתננים המצויים בארץ הם נתיני אריתריאה – מדינה הממוקמת בצפון-מזרח אפריקה על חופו של ים סוף. מדינה זו, שהיא אחת מהמדינות הצעירות והעניות בעולם, הוקמה בשנת 1993 לאחר שקיבלה את עצמאותה מאתיופיה בעקבות מלחמת עצמאות ממושכת. עם הקמת המדינה נערכו באריתריאה בחירות דמוקרטיות – היחידות שהתקיימו במדינה עד היום – ובהן נבחר נשיא המדינה, שעודנו מכהן כראש המדינה, ראש הממשלה ומפקדו העליון של הצבא. באסיפה הלאומית באריתריאה מכהנים נציגי מפלגה אחת בלבד, ואסורה כל התאגדות פוליטית שאינה במסגרת המפלגה או כזו המעבירה ביקורת על מפלגת השלטון. על פי דו"חות עדכניים, הממשל באריתריאה מפר זכויות אדם באופן שיטתי ורחב-היקף – אזרחים נעצרים באורח שרירותי ומוחזקים בתנאים בלתי אנושיים; מוטלים עונשי מאסר ללא משפט; קיימת חובת שירות צבאי לתקופה שאינה מוגבלת בזמן שבמהלכו חשופים המשרתים לעונשים קשים; מוטלות מגבלות חמורות על חופש הדת וחופש הביטוי ועוד (ראו Special Rapporteur on the Situation of Human Rights in Eritrea, Rep. on the Situation of Human Rights in Eritrea, Human Rights Council, U.N. Doc. A/HRC/23/53 (May 28, 2013) (by Sheila B. Keetharuth) (זמין כאן); ראו גם:Foreign & Commonwealth Office, Human Rights and Democracy: The 2013 Foreign & Commonwealth Office Report, 2014, Cm. 8842, at 201–06 (U.K.); (זמין כאן); U.S. Dept. of State, Bureau of Democracy, Human Rights & Labor, Eritrea 2013 Human Rights Report (Feb. 2014) (זמין כאן)).

 

           כ-19% מאוכלוסיית המסתננים הם נתיני סודן – מדינה הממוקמת אף היא בצפון-מזרח אפריקה על חופו של ים סוף, צפון-מערבית לאריתריאה. סודן, כיום המדינה השלישית בגודלה ביבשת אפריקה, היא מדינה למודת הפיכות צבאיות ומאבקים פנימיים שרוב תושביה שרויים בעוני ניכר. בשנת 2003 פרץ מרד בחבל דרפור שבמערב המדינה, שהפך למאבק אתני אשר לווה בטבח המוני שיש שרואים בו רצח עם. בשנת 2011 הכריזה דרום סודן על עצמאותה מסודן (המוכרת כיום, כאמור, כ"רפובליקה של סודן") לאחר מלחמת אזרחים ארוכה ועקובה מדם בין הצפון לבין הדרום. על אף שיפור משמעותי שחל בנעשה במדינה מאז שנת 2011, נמשכים דיווחים על הפרה של זכויות אדם בחלקים שונים בה (ראו Indep. Expert on the Situation of Human Rights in the Sudan, Rep. on the Situation of Human Rights in the Sudan, Human Rights Council, U.N. Doc. A/HRC/24/31 (Sept. 18, 2013) (by Mashood A. Baderin) (זמין כאן)).

 

32.          נכון לעת הזו, ישראל אינה מגרשת את נתיני אריתריאה או נתיני סודן לארצות מוצאם. נתיני אריתריאה אינם מורחקים מישראל במסגרת מדיניות זמנית של אי הרחקה. זאת, בהתאם לעקרון "אי ההחזרה" (Non Refoulement) שלפיו אין להרחיק אדם למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו. עקרון "אי ההחזרה" הוא עקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי, המעוגן בסעיף 33 לאמנת הפליטים (האמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 65, 5 (נפתחה לחתימה ב-1951) (להלן: אמנת הפליטים או האמנה)) ובסעיף 3 לאמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים בלתי אנושיים או משפילים, כ"א 31, 249 (נפתחה לחתימה ב-1984), והוא מחייב גם לפי הדין הפנימי הישראלי (בג"ץ 4702/94 אל-טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843, 848 (1995) (להלן: עניין אל-טאיי); פרשת אדם, פסקה 8 לחוות דעתי). להבדיל, בעניין נתיני סודן, כמדיניות מוצהרת – שאינה עומדת לבחינה בעתירות שלפנינו ואיני נוקט בעניינה כל עמדה – ישראל אינה מחילה כל הגנה. החל משנת 2012 מוחזרים נתיני דרום סודן, שעימה יש לישראל יחסים דיפלומטיים, למדינת מוצאם, בכפוף לבחינה פרטנית של בקשות מקלט. עם זאת, המדינה אינה מחזירה מסתננים שהם נתיני סודן (היא "הרפובליקה של סודן") לארץ מוצאם בשל קשיים מעשיים הנובעים מהעדר יחסים דיפלומטיים עם מדינה זו. יוער כי אף שלמסתננים שנמצאים בתחומי ישראל לא מוענקים אישורי עבודה, נכון לעת הזו לא נאכף האיסור על העסקתם של מי שחלה עליהם מדיניות אי ההרחקה הזמנית או כאלה שהגישו בקשת מקלט וטרם הסתיים הטיפול בבקשתם (ראו הצהרת המדינה בבג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (16.1.2011) (להלן: עניין קו לעובד השלישי); פרשת אדם, בפסקה 17). יש לציין כי המדינה הודיעה על כוונתה לנקוט בצעדים לאכיפת האיסור לעבוד החל מיום 12.12.2013 בכל הנוגע למסתננים השוהים במרכז השהייה (ראו הודעת משרד הפנים ורשות האוכלוסין וההגירה "על הקמת מרכז שהייה למסתננים ותחילת אכיפה על מעסיקי מסתננים" (זמין כאן)).

 

33.          מדיניות אי ההרחקה החלה על יוצאי אריתריאה, והעובדה שלא ניתן להרחיק את נתיני סודן לארץ מוצאם הלכה למעשה, תוצאתה המשך שהייתם של מסתננים רבים בגבולות המדינה בימים אלה. ואולם, רבים מן המסתננים סבורים שאין די בכך שאין הם מורחקים לארצות מוצאם. על רקע הסכנות הנשקפות לחלק מהם במדינות המקור, ובשים לב להפרת זכויות האדם הנמשכת במדינות אלו, טוענים האחרונים כי הם זכאים למעמד של פליטים. נוכח ההשלכה שיש לכך על הבחינה החוקתית המתחייבת בעתירות שלפנינו, נעמוד בקצרה על התשתית הנורמטיבית והעובדתית הדרושה לעניין.

 

           "פליט" הוא מי שנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בשל "פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסויימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור" (סעיף 1(2) לאמנת הפליטים). כדי לזכות בהכרה כפליט, אדם נדרש להגיש למדינה המארחת – המדינה שאליה הגיע מארץ מוצאו – בקשה למקלט (בחלק מן המדינות בקשות למקלט מוגשות אל נציבות האו"ם לפליטים, ובאחרות הן מוגשות ישירות לרשות ממשלתית האמונה על התחום). אמנת הפליטים מחייבת להעניק למי שהוכר כפליט זכויות בתחומים שונים, ואוסרת לגרשו אל ארצות שבהן חייו או חירותו יהיו בסכנה מהטעמים האמורים. על פי דו"ח נציבות האו"ם לפליטים, נכון לסוף שנת 2012 הוכרו ברחבי העולם מעל ל-9.8 מיליון בני אדם כפליטים. מרביתם התרכזו במדינות אפריקה ודרום אסיה, ומיעוטם במדינות אירופה ובארצות הברית (ראו U.N. High Comm’r for Refugees, UNHCR Statistical Yearbook 2012, at 26 (2013) (זמין כאן) (להלן: הדו"ח הסטטיסטי העדכני של נציבות האו"ם לפליטים)). מדינת ישראל, אשר הייתה בין 26 המדינות שנציגיהן נטלו חלק בניסוח אמנת הפליטים, חתמה על האמנה בשנת 1951 והייתה לאחת המדינות הראשונות שאשררו אותה בשנת 1954 (בין היתר בשל כך שהאוכלוסייה שהאמנה נועדה לטפל בה הייתה זו של פליטי מלחמת העולם השנייה, ובכללם פליטי השואה היהודים) (ראו טלי קריצמן ואדריאנה קמפ "כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית" העצמה במשפט 55, 64 (גיא מונדלק ומימי אייזנשטט עורכים, 2008)). בהמשך, הצטרפה מדינת ישראל אף אל הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967, כ"א 21, 23 (נפתח לחתימה ב-1967), אשר הרחיב את הגדרת הפליטות והחילהּ גם על מי שנמצאים מחוץ לארצם בשל מאורעות שאירעו לאחר יום 1.1.1951. אף שאמנת הפליטים לא נקלטה בדין הישראלי, נודעת לה משמעות גם במשפטנו הפנימי. זאת, נוכח החזקה הפרשנית שנקבעה בפסיקתנו, שלפיה קיימת התאמה בין חוקי המדינה לבין נורמות של המשפט הבינלאומי המחייבות את מדינת ישראל. על פי "חזקת ההתאמה", חוקי המדינה יתפרשו – ככל הניתן – באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי (ראו למשל: דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 743-742, 767 (2000); תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" משפט בינלאומי 69, 74-72 (רובי סיבל עורך, מהדורה שנייה, 2009)).

 

34.          עד כה לא נעשה, כאמור, צעד חקיקתי לקליטת האמנה כחלק מן הדין הפנימי הישראלי. ואולם, עמדתה העקבית של המדינה היא כי היא רואה עצמה מחויבת ביישומן של הוראות אמנת הפליטים. חרף כך, עד לאחרונה התקשו מסתננים להגיש בקשות למקלט כדי לזכות במעמד פליטות. אף שהחל משנת 2009 הועבר בהדרגה הטיפול בבקשות המקלט ליחידת ה-RSD (Refugee Status Determination) במשרד הפנים מהגורם שטיפל בכך קודם לכן (נציבות האו"ם לענייני פליטים UNHCR), מדו"ח מבקר המדינה עולה כי בפועל, עד לסוף שנת 2013 לא החל משרד הפנים הישראלי בבירור בקשות מקלט שהגישו יוצאי אריתריאה וסודן שהיו מצויים מחוץ למתקני משמורת, למעט במקרים חריגים (דו"ח מבקר המדינה, בעמ' 69; להרחבה ראו עע"ם 8675/11 טדסה נ' יחידת הטיפול למבקשי מקלט, פסקאות 11-9 (14.5.2012)). לעובדה זו נודעת נפקות לענייננו. במדינות רבות, עצם הגשת בקשה לזכות במעמד של פליט מובילה להחלתה של מערכת דינים ייחודית ונפרדת מזו שחלה על שוהים בלתי חוקיים שאין בפיהם טענת זכות להגנה מיוחדת ושלא ניתן להרחיקם מסיבות טכניות. זאת, על רקע ההכרה בנסיבות יוצאות הדופן של מי שעזבו את מדינתם שלא מתוך בחירה או העדפה, אלא מתוך כורח ואילוץ (ראו, למשל, ההבחנות הנהוגות בדין האירופי: E.U. Agency for Fundamental Rights, Handbook on European Law Relating to Asylum, Borders, and Immigration 41–57, 135–57 (2013) (זמין כאן); Mathilde Heegaard Bausager et al., Eur. Comm’n, Study on the Situation of Third-Country Nationals Pending Return/Removal in the EU Member States and the Schengen Associated Countries, Annex-1 Country Reports (2013) (HOME/2010/RFXX/PR/1001) (זמין כאן) (להלן: נספח מדינות 2013)). בישראל ההבחנה האמורה אינה מקובלת (ראו נטע משה מדיניות כלפי מבקשי מקלט באיחוד האירופי ובמדינות מרכזיות בו 5, 41 (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 2013) (זמין כאן)). כך, למשל, הוראותיו של פרק ד' לחוק למניעת הסתננות, שמכוחן ניתן להורות למסתננים להימצא במרכז שהייה, אינן מבחינות בין מבקשי מקלט לבין זרים אחרים שלא ניתן לגרשם: אלה גם אלה נדרשים להתייצב במרכז השהייה; העובדה שהוגשה בקשה למקלט אינה משנה את תנאי השהייה; וקצב הטיפול בבקשה למקלט אינו מקים עילה לשחרור. הוראותיו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות, המאפשר להחזיק מסתנן במשמורת, מבחינות אמנם בין מבקש מקלט לבין שוהים בלתי חוקיים אחרים בכל האמור לעילות השחרור ממשמורת (הממונה על ביקורת הגבולות רשאי לשחרר מבקש מקלט ממשמורת אם לא החל הטיפול בבקשתו בחלוף שלושה חודשים ממועד הגשתה (סעיף 30א(ב)(5) לחוק); וכן אם לא ניתנה החלטה בבקשה בחלוף שישה חודשים ממועד הגשתה (סעיף 30א(ב)(6) לחוק)) – ואולם, אף שהגשת בקשת מקלט עשויה להאיץ את קצב השחרור, אין היא מונעת את עצם ההחזקה במשמורת. להשלמת התמונה יצוין כי בתשובת המדינה לבקשה לפרטים נוספים נמסר כי נכון ליום 25.3.2014, כ-50% מהבקשות למקלט שהגישו מסתננים בישראל הוגשו על ידי מסתננים שהוחזקו במשמורת, וכ-3% מהן הוגשו על ידי מסתננים שהוחזקו במרכז שהייה (שאוכלס, כאמור, כשלושה חודשים קודם לכן, ביום 13.12.2013).

 

35.          לא רק בכך נבדלת מדינת ישראל ממדינות אחרות בעולם. מבט השוואתי מלמד כי שיעורי ההכרה העולמיים בבקשות למקלט שהגישו נתיני אריתריאה וסודן – מדינות המוצא של מרבית המסתננים המצויים בישראל – גבוהים בהרבה משיעורם בישראל. בשנת 2012 (שהיא השנה האחרונה שיש לגביה נתונים עדכניים) עמד שיעור ההכרה העולמי ביוצאי אריתריאה כפליטים על 81.9%; ובמי שמוצאם בסודן – על 68.2% (ראו הדו"ח הסטטיסטי העדכני של נציבות האו"ם לפליטים, בעמ' 102, 104). מהנתונים שמסרה המדינה, המעודכנים ליום 3.3.2014, עולה כי בישראל התקבלו עד כה פחות מ-1% מהבקשות למקלט שהגישו נתיני אריתריאה, ואף לא אחת מהבקשות של נתיני סודן (ובמספרים: 1,468 בקשות למקלט הוגשו על ידי מסתננים שמוצאם באריתריאה; מתוך אלו רואיינו עד כה כ-980 מבקשים, ו-444 בקשות הוכרעו – 442 נדחו ושתיים אושרו. עוד הוגשו 1,373 בקשות למקלט על ידי מסתננים שמוצאם בסודן; מתוכן רואיינו 505 מבקשים; ו-9 בקשות הוכרעו – כולן נדחו).

 

36.          המדינה והעותרים נחלקים ביניהם בפרשנות שיש להעניק לנתונים אלה, וכל כל צד מבקש להסיק מהם מסקנה שונה. המדינה הדגישה את מספרן הנמוך של בקשות המקלט שהוגשו ביחס להיקפה של אוכלוסיית המסתננים בארץ, מספר המעיד, לשיטתה, על המניעים שהובילו את המסתננים להגיע לישראל מלכתחילה. מנגד, העותרים טענו כי המספר הנמוך מוסבר בתקופה הארוכה שבמהלכה לא ניתנה לאזרחי אריתריאה וסודן האפשרות להגיש בקשות למקלט; בכך שהמדינה לא פעלה כדי ליידע אותם על כך שכעת קיימת אפשרות לעשות כן; במשך הטיפול הארוך בהן (בשים לב לכך שרובן טרם הוכרעו); ובשיעור האפסי של קבלתן. בין הצדדים נטועה מחלוקת אף בשאלת ההקשר שבו יש להציג את שיעור הקבלה הנמוך של בקשות המקלט של נתיני אריתריאה וסודן. המדינה והעותרים בבג"ץ 7385/13 סבורים כי מצבה של מדינת ישראל שונה משמעותית ממצבן של מדינות אחרות ברחבי העולם, בין היתר בהיותה המדינה המפותחת היחידה שיש לה גבול יבשתי ארוך עם יבשת אפריקה; מיקומה ביחס לשכנותיה, המוביל לכך שהמסתננים אינם ממשיכים ממנה למדינות אחרות; ומצבה הגיאו-פוליטי המקשה עליה לשתף פעולה עם המדינות השכנות לה בהתמודדות עם התופעה במטרה לצמצם את היקפיה, כפי שעושות מדינות אחרות בעולם (על שיתוף פעולה בין-מדינתי במקומות אחרים בעולם ראו James C. Hathaway, Refugees and Asylum, in Foundations of International Migration Law 177, 183 (Brian Opeskin, Richard Perruchoud & Jillyanne Redpath-Cross eds., 2012); Regulation 604/2013 of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 Establishing the Criteria and Mechanisms for Determining the Member State Responsible for Examining an Application for International Protection Lodged in One of the Member States by a Third-Country National or Stateless Person (Recast), art. 17(2), 2013 O.J. (L 108) 31, 41–42 (Dublin III) (זמין כאן); לטענה כי יש לקיים שיתוף פעולה מסוג זה בצמצום ובהתקיים נסיבות מיוחדות בלבד ראו: Michelle Foster, Protection Elsewhere: The Legal Implications of Requiring Refugees to Seek Protection in Another State, in Human Rights & Refugee Law 422 (James C. Hathaway ed., 2013)). כל אלה, כך נטען, הובילו לכך שישראל נאלצה לקלוט עשרות אלפי מסתננים יוצאי אריתריאה וסודן, עד שהפכה בשנת 2011 למדינה שקלטה את מספר האריתריאים הגבוה בעולם. לעומת זאת, יתר מדינות העולם, ובפרט מדינות האיחוד האירופי, מתמודדות עם עשרות עד מאות בודדות של נתיני אריתריאה וסודן המבקשים מקלט בתחומן – היקפים המאפשרים להן להכיר בבקשותיהם למקלט בשיעורים גבוהים יותר. מנגד טוענים העותרים כי אין בכך כדי להסביר את שיעור ההכרה הנמוך, בשים לב לכך ששיעור כלל מבקשי המקלט (ולא רק אלה שמוצאם בסודן ובאריתריאה) במדינות אלו דומה – ואף גבוה – מזה שבישראל. נטען כי בשנת 2013 לבדה הוגשו במדינות האיחוד האירופי בקשות מקלט בשיעור המתקרב ל-1% מכלל אוכלוסיית האיחוד (398,234 בקשות מקלט בסך הכל). זאת, בעוד ששיעור הנכנסים לישראל ללא היתר במשך 9 שנים עמד על כ-1% מכלל האוכלוסייה (לטענה שנטל הטיפול בפליטים המוטל כיום על ישראל קטן יחסית בהשוואה למדינות אחרות באזור, גם בהתחשב במצבה הכלכלי, בגודל האוכלוסייה ובשטחה, ראו טלי קריצמן-אמיר "מבוא" פליטים ומבקשי מקלט בישראל: היבטים חברתיים ומשפטיים 7, 16 (טלי קריצמן-אמיר עורכת, צפוי להתפרסם ב-2014) (המאמר יכונה להלן: קריצמן-אמיר; הספר יכונה להלן: פליטים ומבקשי מקלט בישראל)). עוד הוסיפו העותרים כי השוואה למתרחש במדינות העולם המערבי מלמדת כי אף במדינות שמכירות בנתיני אריתריאה וסודן כפליטים בשיעור נמוך, שיעורי ההכרה בהם כזכאים ל"הגנה משלימה" (הכוללת מתן מעמד רשמי והגנות מסוימות שאינן מתחייבות מאמנת הפליטים) גבוהים ביותר (כך, למשל, צוין כי בשנת 2012 הוכרו בהולנד – שאליה מתייחסים העותרים כדוגמה למדינה מערבית ששיעורי ההכרה בה נמוכים – רק 2.6% מיוצאי אריתריאה כפליטים, אך 57.9% מהם נמצאו זכאים להגנה משלימה).

 

(ב)                   מימדי התופעה – מבט עדכני

 

37.          בטרם ניגש למלאכת הבחינה החוקתית של עיקרי תיקון מס' 4, ולצורך גיבוש התשתית העובדתית שתעמוד בבסיס הניתוח החוקתי, נתייחס למידע עדכני שנמסר לנו בדבר היקפה של תופעת ההסתננות ודרכי ההתמודדות עימה הנוהגות כיום. כפי שציינתי בפרשת אדם, הצגת תמונה ברורה ככל הניתן חיונית לחידוד השאלות העומדות להכרעה (פסקה 1 לחוות דעתי), שהרי ביקורת חוקתית על כל שלביה אינה נערכת בחלל ריק. עליה להישען לא רק על ערכי היסוד שמבקשת המדינה לקיים בתחומיה, אלא גם על צורכיה ועל מציאות החיים הנוהגת שעימה היא נדרשת להתמודד (ראו והשוו: בג"ץ 4542/02 קו לעובד נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 346, 377 (2006) (להלן: עניין קו לעובד הראשון); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15 (11.1.2012)). אכן, מצבי חירום חריגים באופיים עשויים לשנות את האיזון החוקתי באופן שיצדיק פגיעה זמנית ומתוחמת בזכויות, כאשר הפגיעה היא בלתי נמנעת (ראו, למשל, בג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ' השר לבטחון פנים, פ"ד סב(1) 762, 782 (2007); בג"ץ 10466/08 אלחייני נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, פסקה 19 (19.1.2009); עניין חוק האזרחות הראשון, בעמ' 340, 551-550). כך, למשל, בתקופה שבה אזרחי ישראל היו נתונים לפעולות טרור בלתי פוסקות שאיימו על חייהם, הוכרה חשיבות ההגנה על ביטחון המדינה ואזרחיה גם במחיר של פגיעה משמעותית בזכויות יסוד (ראו ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(4) 329, 374-373 (2008)). בדומה, גם הדין הבינלאומי מכיר בכך שניתן לנקוט אמצעים חריגים "בעת מלחמה או בנסיבות אחרות חמורות ויוצאות מהכלל" (ראו סעיף 9 לאמנת הפליטים; ראו גם סעיף 4 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 1040, 269 (נפתחה לחתימה ב-1966)). ובענייננו, אם יתחוור כי אלפים רבים צובאים על גבולות המדינה ומבקשים להסתנן לתוכה, נעמוד לפני איזון חוקתי מסוג אחד; ומקום שבו יתברר כי תופעת ההסתננות פסקה כמעט לחלוטין – יידרש איזון מסוג אחר. קיומה של אפשרות ממשית להרחיק מן הארץ מסתננים תוך זמן קצר ייצר איזון חוקתי אחד; ואילו מציאות שבה לא ניתן להרחיקם כלל – איזון חוקתי אחר. נתונים עובדתיים שונים עשויים, אפוא, להביא לתוצאה משפטית שונה.

 

38.          על רקע זה, נעמוד תחילה על שיעורי כניסת המסתננים לישראל. כאמור, כיום שוהים בישראל קרוב ל-50,000 מסתננים. בחינת הנתונים מלמדת על מגמת עלייה במספר המסתננים שנכנסו לישראל בין השנים 2011-2009 (בשנת 2009 נכנסו לישראל 5,235 מסתננים; בשנת 2010 – 14,702; ובשנת 2011 – 17,312) – מגמה שנעצרה בשנת 2012, שבה חלה ירידה במספר המסתננים שנכנסו לישראל (10,441 מסתננים נכנסו לישראל בשנה זו) (ראו נתוני רשות האוכלוסין). המדינה עומדת על כך שירידה משמעותית בכניסת מסתננים לישראל נרשמה בין החודשים יוני 2012 (שבו נכנסו לשטחי המדינה 928 מסתננים) ליולי שנה זו (שבו נכנסו 282 מסתננים בלבד). לדברי המדינה, פער זה מוסבר בכך שבחודש יוני 2012 החל יישומו של תיקון מס' 3 לחוק. העותרים, לעומת זאת, מייחסים ירידה זו במספר המסתננים הנכנסים לישראל להשלמת מקטעים נרחבים מן הגדר בגבול ישראל-מצרים (בחודש יוני 2012 הוקמו 75% מהגדר בגבול ישראל-מצרים, ו-7% נוספים הושלמו במהלך חודש יולי אותה שנה). תהיינה אשר תהיינה הסיבות לירידה במספר המסתננים בשנת 2012, אין חולק כי בשנה העוקבת, שנת 2013, חלה ירידה תלולה במספר המסתננים שנכנסו לישראל: על פי תשובת המדינה, בשנת 2013 נכנסו לישראל 45 מסתננים בלבד. 4 מסתננים נכנסו בשלושת החודשים לאחר שניתן פסק הדין בפרשת אדם, ו-19 מסתננים נכנסו לישראל לאחר כניסת תיקון מס' 4 לתוקף ועד לחודש יוני 2014, לאחר שעברו מעל לגדר שנבנתה בגבול ישראל-מצרים.  נתוני רשות האוכלוסין העדכניים מלמדים כי במהלך חודש ינואר 2014 נכנסו לישראל 12 מסתננים; בחודש מרץ נכנס בגבולות המדינה מסתנן אחד; בחודש אפריל – ארבעה מסתננים; ובמהלך החודשים מאי-יוני 2014 לא נכנס לשטח המדינה ולו מסתנן אחד.

 

39.          במקביל לירידה במספר הנכנסים לישראל, חלה בסוף שנת 2013 עלייה במספר היוצאים מישראל. במהלך המחצית הראשונה של שנת 2014 יצאו מישראל 4,795 מסתננים, מתוכם 3,676 סודנים, 696 אריתריאים ו-423 ממדינות נוספות באפריקה. המדינה עדכנה כי 112 מסתננים מאריתריאה ומסודן יצאו מישראל במסגרת שני הסדרים שנחתמו עם "מדינות שלישיות", שתכליתם לאפשר "יציאה בטוחה" של המסתננים השוהים בישראל למדינות שאינן מדינות המוצא של המסתננים. הסדרים אלה, כך על פי תשובת המדינה, הם פרי מגעים שנוהלו מול מדינות שונות בהתבסס על החלטה 3936 של הממשלה ה-32 "הקמת מתקן משמורת לשהייתם של המסתננים ובלימת ההסתננות הבלתי חוקית לישראל" (11.12.2011), והם מאפשרים להרחיק למדינות אלו מסתננים שלא ניתן להחזירם למדינת מוצאם. בשל הרגישות המדינית והפוליטית הגבוהה התחייבו הצדדים להימנע מחשיפת זהותן של המדינות השלישיות שעימן נחתמו ההסדרים, ועל כן נמנעה המדינה מלפרט באלו מדינות מדובר. עם זאת, לטענת המדינה, מדובר במדינות שהמצב בהן מאפשר יציאה בטוחה אליהן (ומשכך סבורה המדינה – ובעניין זה איני מביע כל עמדה – כי מסתנן שמסרב לצאת למדינות אלו נחשב כמי שאינו משתף פעולה עם הרחקתו). עוד הדגישה המדינה כי היועץ המשפטי לממשלה עודכן באשר להסדרים האמורים, ואישר כל אחד מהם בהיבט המשפטי. בדיון שהתקיים לפנינו ציינה באת כוח המדינה כי על פי ההסדרים שנחתמו עם המדינות השלישיות, נדרשת הסכמת המסתנן ליציאתו למדינות אלו, שאינן מוכנות כי אנשים יגיעו לשטחן כבולים או כפותים (ומשום כך, ציינה באת כוח המדינה, דובר על הסדרים לעניין "יציאת" מסתננים מן הארץ ולא על "הרחקה כפויה"). עוד צוין כי נוכח בקשת המדינות השלישיות שלא ליצור עומס של כניסת מסתננים; ומתוך רצון לוודא שאפיקי יציאה אלה הם אכן "בטוחים" – הוסכם כי הליך הוצאת המסתננים בדרך זו יעשה באופן הדרגתי ומתון.

 

(ג)                    סיכום ביניים

 

40.          נסכם את תמונת המצב נכון לעת הזו. דומה כי כיום אנו ניצבים בפני שינוי של ממש בכל הנוגע למימדי תופעת ההסתננות. כפי שתואר לעיל, החל מאמצע שנת 2012, ובמידה מוגברת בשנת 2013 וכן בשנה זו, פחת באופן משמעותי מספר המסתננים שנכנסו לישראל (מ-17,298 מסתננים שנכנסו בשנת 2011 ל-45 מסתננים בשנת 2013 ול-17 מסתננים שנכנסו לארץ מתחילת שנת 2014 ועד לחודש יוני שנה זו). היינו: גל ההסתננות הגדול שהיה מנת חלקה של המדינה עד לשנת 2012 נעצר במידה רבה. במקביל, עלה באופן משמעותי שיעור היוצאים מישראל (במהלך המחצית הראשונה של שנת 2014 יצאו מישראל קרוב לחמשת אלפים מסתננים). אף שבין הצדדים ניטשת מחלוקת בדבר הסיבה לשינוי המגמה האמור, לא ניתן להתעלם מכך שאט-אט פוחת מספר המסתננים הנמצאים בגבולותינו.

 

           עם זאת, מדינת ישראל עודנה נדרשת להתמודד עם עשרות אלפי מסתננים הנמצאים בשטחה, מבלי שקיימת אפשרות ממשית להרחיק את אלה שאינם מעוניינים לצאת מן הארץ. הסדרים שנחתמו עם מדינות שלישיות (שיישומם החל בפועל), אשר באמצעותם מתאפשרת הרחקת מסתננים ממדינת ישראל לעבר מה שהוגדר כאפיקי יציאה "בטוחים" – אינם משנים את פני הדברים בצורה ניכרת. כאמור לעיל, מדובר בהסדרים שהפעלתם תלויה בקבלת הסכמתו של המסתנן; ויציאת מסתננים בדרך זו צפויה להיעשות בדרך מתונה והדרגתית, הן בשל דרישת המדינות השלישיות להימנע מהגעה מסיבית של מסתננים לשטחן, הן בשל רצון המדינה לוודא שאפיקי יציאה אלה אכן "בטוחים" (ולראיה – עד ליום 25.3.2014 יצאו בדרך זו מן הארץ 112 בלבד מסתננים נתיני אריתריאה וסודן). מטעמים אלה, אני סבור כי אף בשים לב לכך שמדובר באפיק פעולה חדש יחסית שטרם נבחן כל צורכו, ההסדרים האמורים אינם מציעים – לעת הזו – אופק הרחקה קרוב ומוחשי ביחס למרבית אוכלוסיית המסתננים, באופן שיש בו כדי להשפיע על הבחינה החוקתית.

 

           עד כאן על התשתית העובדתית הצריכה להכרעה, ומכאן לבחינה החוקתית גופה.

 

3.                      סעיף 30א לחוק

 

41.          סעיף 30א לחוק, אשר עמד במוקד הדיון בפרשת אדם, אּפשר להחזיק מסתנן במשמורת למשך תקופה מרבית של שלוש שנים. הסעיף שניצב לפנינו כעת קובע תקופת החזקה מרבית של שנה; וזו לשונו:

 

הבאה לפני ממונה ביקורת הגבולות וסמכויותיו

 

 

30א.    (א)    מסתנן הנתון במשמורת יובא לפני ממונה ביקורת הגבולות, לא יאוחר מחמישה ימים מיום תחילת החזקתו במשמורת.

(ב)      ממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר מסתנן בעירבון כספי, בערבות בנקאית או בערובה מתאימה אחרת או בתנאים שימצא לנכון (בחוק זה – ערובה), אם שוכנע כי מתקיים אחד מאלה:

 (1) בשל גילו או מצב בריאותו של המסתנן, החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור;

 (2) קיימים טעמים הומניטריים מיוחדים אחרים מהאמור בפסקה (1) המצדיקים את שחרורו של המסתנן בערובה, לרבות אם עקב החזקה במשמורת ייוותר קטין בלא השגחה;

 (3) המסתנן הוא קטין שאינו מלווה על ידי בן משפחה או אפוטרופוס;

 (4) שחרורו בערובה של המסתנן יש בו כדי לסייע בהליכי גירושו;

 (5) חלפו שלושה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן בקשה לקבלת אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, וטרם החל הטיפול בבקשה;

 (6) חלפו שישה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן בקשה כאמור בפסקה (5) וטרם ניתנה החלטה בבקשה.

(ג)       ממונה ביקורת הגבולות ישחרר מסתנן בערובה אם חלפה שנה מיום תחילת החזקתו של המסתנן במשמורת.

(ד)      על אף הוראות סעיף קטן (ב)(2), (4), (5) או (6) או סעיף קטן (ג), לא ישוחרר מסתנן בערובה אם שוכנע ממונה ביקורת הגבולות כי מתקיים אחד מאלה:

(1)     גירושו מישראל נמנע או מתעכב בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצדו, לרבות לעניין הבהרת זהותו או הסדרת הליכי גירושו מישראל;

(2)     יש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור; לעניין זה רשאי ממונה ביקורת הגבולות להסתמך על חוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים ולפיה במדינת מושבו או באזור מגוריו של המסתנן מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה;

והכול, אלא אם כן שוכנע ממונה ביקורת הגבולות כי בשל גילו או מצב בריאותו של המסתנן, החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור.

(ה)      שחרור בערובה ממשמורת יותנה בתנאים שיקבע ממונה ביקורת הגבולות לשם הבטחת התייצבותו של המסתנן לצורך גירושו מישראל במועד שנקבע או לצורך הליכים אחרים לפי דין; ממונה ביקורת הגבולות רשאי, בכל עת, לעיין מחדש בתנאי הערובה, אם התגלו עובדות חדשות או אם השתנו הנסיבות ממועד מתן ההחלטה על השחרור בערובה.

(ו)       מסתנן ששוחרר בערובה ממשמורת לפי סעיף זה, יראו את ההחלטה בדבר שחרורו בערובה כאסמכתה חוקית לשהייתו בישראל, לתקופת השחרור בערובה; תוקף ההחלטה בדבר שחרור בערובה מותנה בקיום התנאים לשחרור כאמור.

(ז)       ביקש ערב לבטל ערובה שנתן, רשאי ממונה ביקורת הגבולות להיעתר לבקשה או לסרב לה, ובלבד שבהחלטתו יהיה כדי להבטיח את התייצבותו של המסתנן על ידי המצאת ערובה אחרת; לא ניתן להבטיח את התייצבותו של המסתנן בהמצאת ערובה אחרת, יוחזר המסתנן למשמורת.

(ח)      גורש המסתנן מישראל במועד שנקבע, יופטרו הוא וערביו מערבותם ויוחזר העירבון הכספי, לפי העניין.

(ט)      נוכח ממונה ביקורת הגבולות כי מסתנן ששוחרר בערובה הפר או עומד להפר תנאי מתנאי שחרורו בערובה, רשאי הוא להורות, בצו, על החזרתו למשמורת, וכן רשאי הוא להורות על חילוט או מימוש הערובה.

(י)       לא תינתן הוראה על חילוט או מימוש הערובה כאמור בסעיף קטן (ט) אלא לאחר שניתנה הזדמנות למסתנן או לערב, לפי העניין, לטעון את טענותיו, ובלבד שניתן לאתרו באופן סביר.

 

42.          כדי להיטיב להבין את פועלו של סעיף זה, נעמוד תחילה על הוראות הבסיס של החוק למניעת הסתננות. סעיף 1 לחוק קובע כי מסתנן הוא מי שאינו תושב אשר נכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול. משעשה כן – ניתן להוציא בעניינו צו גירוש ולהחזיקו במשמורת (סעיף 30(א) לחוק). צו גירוש לא יבוצע אלא לאחר ששר הביטחון או מי שהסמיך קבע כי ניתן לעשות כן בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו (סעיף 30(א1) לחוק). אם ניתנו למסתנן אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, יבוטל צו הגירוש (סעיף 30(א2) לחוק). מסתנן המבקש לתקוף את החלטת הרשות המוסמכת להוציא צו גירוש או להחזיק בו במשמורת מכוח סעיפים 30-30א לחוק רשאי להגיש ערר לבית הדין לעררים במחוזות שבהם הוא קיים (וראו בג"ץ 4747/14 אורבמרים נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (31.7.2014) (יוער כי עד ליום 1.6.2014 הדרך לתקוף את החלטת הרשות המוסמכת הייתה בהגשת עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים – ולא ערר לבית הדין לעררים (ראו חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 22), התשע"א-2011, ס"ח 1068; צו הכניסה לישראל (תיקון מס' 22) (תחילה והחלה בהדרגה), התשע"ד-2014, ק"ת 1152; תקנות הכניסה לישראל (סדרי הדין והמינהל בבית דין לעררים), התשע"ד-2014, ק"ת 1152; צו הכניסה לישראל (שינוי התוספת לחוק) (הוראת שעה), התשע"ד-2014, ק"ת 1162). על החלטת בית הדין לעררים ניתן להגיש ערעור מינהלי לבית המשפט לעניינים מינהליים. כמו כן רשאי מסתנן לערער בערעור מינהלי על החלטת בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים – שעורך ביקורת עתית על החזקתו במשמורת (סעיף 30ד לחוק) – לבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 30ו(א) לחוק).

 

43.          סעיף 30א לחוק – שהוא העומד לבחינתנו – מצוי בפרק ג' לחוק העוסק בסמכויות הגירוש וההחזקה במשמורת. הוראותיו של סעיף 30א לחוק מסדירות את סמכויותיו של הממונה על ביקורת הגבולות בכל הנוגע להחזקה ולשחרור ממשמורת. הסעיף מסמיך את הממונה להחזיק במסתנן לפרק זמן של שנה (סעיף 30א(ג) לחוק) – ולמעלה מכך אם המסתנן אינו משתף פעולה עם גירושו (סעיף 30א(ד)(1) לחוק), או אם נשקפת סכנה משחרורו (סעיף 30א(ד)(2) לחוק) – אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את שחרורו קודם לכן (סעיף 30א(ב) לחוק).

 

44.          סעיף זה, בנוסחו דהיום, שונה מסעיף 30א כנוסחו בתיקון מס' 3, וזאת במספר מובנים. ראשית, תחולת הסעיף היא פרוספקטיבית – קרי: הוראותיו חלות רק על מי שנכנס לישראל שלא כדין לאחר כניסת תיקון מס' 4 לתוקף, ולא על כלל אוכלוסיית המסתננים. שנית, קוצרה התקופה המרבית שבה ניתן להחזיק מסתנן במשמורת, משלוש שנים לשנה (בכפוף לעילות השחרור החריגות המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק; וכן לסמכות להחזיק במסתנן לתקופת זמן ארוכה מכך מהטעמים המנויים בסעיף 30א(ד) לחוק). שלישית, הסמכות לשחרר מסתנן בהתאם לעילות השחרור הקבועות בחוק (אלא אם מתקיימים החריגים המנויים בו) נוסחה כסמכות "חובה" ולא כרשות (וראו על כך פרשת אדם, בפסקה 96). רביעית, נקבע כי אי עמידה במועדים לטיפול בבקשה לאשרה ולרישיון ישיבה (כמו למשל בקשה למקלט מדיני) תהווה עילה עצמאית לשחרור מסתנן ממשמורת אם חלפו שלושה חודשים ממועד הגשת הבקשה וטרם החל הטיפול בה; ואם לא ניתנה החלטה בה בחלוף שישה חודשים (סעיפים 30א(ב)(5)-(6) לחוק). לצד זאת, קוצרו פרקי הזמן שבמהלכם יובא עניינו של מסתנן המצוי במשמורת לביקורת שיפוטית בבית הדין: נקבע כי מסתנן המוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין לא יאוחר מ-5 ימים ממועד תחילת החזקתו במשמורת (לעומת 14 ימים בחוק הקודם) (סעיף 30א(א) לחוק); וכן כי הוא יובא לפני בית הדין לבחינה עתית של עניינו בכל 30 ימים (לעומת 60 ימים בחוק הקודם) (סעיף 30ד(א)(1) לחוק). אשר לתמונת המצב הנוכחית בדבר מספר המוחזקים בפועל במשמורת מכוח הסעיף – לפי נתונים שמסרה נציגת המדינה בדיון שהתקיים לפנינו, מתחילת שנת 2014 נכנסו לישראל 18 מסתננים שהוראות סעיף 30א לחוק הוחלו עליהם. 13 מסתננים הוחזקו ועודם מוחזקים במשמורת, שתי נשים הועברו למקלט לנשים ושלושה יצאו ממדינת ישראל.

 

45.          טרם נחל בבחינה החוקתית גופה, אעיר כי בעתירה שלפנינו נתקפו הן חוקתיותו של סעיף 30א לחוק כמכלול (על רקע הסמכות הפוגענית הקבועה בו להחזיק מסתננים במשמורת לפרק זמן מרבי של שנה), הן חוקתיותם של כמה מהסדריו הספציפיים, שהם, לשיטת העותרים, פוגעניים במיוחד (ובפרט סעיפים 30א(ב)(1), 30א(ב)(3), 30א(א), 30ה(1)(א), ו-30א(ד)(2) לחוק). בענייננו, נוכח המסקנה שאליה הגעתי שלפיה סעיף 30א לחוק נגוע כולו באי-חוקתיות המחייבת כי נכריז על בטלות כלל הוראותיו; ומשלא מצאתי כי יש צורך להעניק סעד שונה ביחס לאיזה מההסדרים הספציפיים של סעיף זה, לא ראיתי להידרש לטענות העותרים באשר לחוקתיותם של הסדריו הפרטניים של סעיף 30א לחוק.

 

           נפנה, אם כן, לבחינת חוקתיותו של סעיף 30א לחוק, בהתאם לשלבי הניתוח החוקתי המקובלים בשיטתנו.

 

(א)                   הפגיעה בזכויות החוקתיות

 

46.          אין חולק כי החזקת אדם במשמורת פוגעת בזכותו לחירות. גם לשיטת המדינה, סעיף 30א לחוק בנוסחו דהיום פוגע בזכותם החוקתית של המסתננים המוחזקים מכוחו במשמורת לחירות אישית. חברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, עמדה בהרחבה על חשיבותה של הזכות לחירות בפסק הדין בפרשת אדם (שם, בפסקאות 76-71), ולא אשוב על הדברים אלא בתמצית. הזכות לחירות אישית היא מאושיות המשטר הדמוקרטי. היא הוכרה בישראל כזכות יסוד ראשונה במעלה, העומדת בבסיס ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו, למשל, ב"ש 1/87 דננאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 281, 288 (1987); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 262-261 (1999) (להלן: עניין צמח); ע"פ 111/99א שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, 272 (2000); בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, 364 (2003); עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 574-573). הזכות לחירות אישית עוגנה גם בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שלפיו: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". היא נתונה לכל אדם באשר הוא אדם השוהה בישראל – במנותק ממעמדו האזרחי ומהשאלה כיצד נכנס אל תחומי המדינה ואם הוא שוהה בה באופן חוקי (ראו בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פסקה 36 (13.4.2011) (להלן: עניין קו לעובד השני)). בבסיס הזכות לחירות אישית עומדת הזכות לחירות פיזית – הזכות שלא להיות מוחזק מאחורי סורג ובריח (ראו, למשל, עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 153 (1996) (להלן: עניין גולן)). אך הזכות לחירות אינה מתמצה בכך. לפגיעה בזכות לחירות אישית השלכות נרחבות. מבחינה מעשית, הזכות לחירות היא תנאי למימוש זכויות יסוד אחרות. כפי שציין השופט י' זמיר, "הפגיעה בחירות האישית, כמו פגיעת אבן במים, יוצרת מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות: לא רק בחופש התנועה, אלא גם בחופש הביטוי, בצנעת הפרט, בזכות הקניין ובזכויות נוספות [...] רק בן-חורין יכול לממש באופן מלא וראוי את זכויות היסוד שלו. והחירות האישית, יותר מכל זכות אחרת, היא העושה את האדם בן-חורין. משום כך שלילת החירות האישית היא פגיעה קשה במיוחד" (עניין צמח, בעמ' 261). כאמור, בענייננו מוסכם כי הסמכות להחזיק אדם במשמורת מכוח סעיף 30א לחוק פוגעת בזכותם של המסתננים לחירות. מדובר בפגיעה בעלת עוצמה רבה – הן כאשר החירות נשללת לתקופה של עד שלוש שנים, הן כשהיא נשללת לתקופה של שנה אחת.

 

47.          לצד הפגיעה בזכות לחירות, פוגע סעיף 30א לחוק גם בזכות לכבוד. אין עסקינן רק בפגיעה נלווית לזכות לחירות – הקשורה בכפיפות היום-יומית לכללי התנהגות ומשמעת הממשטרים את אורח-חייו של המוחזק במשמורת (השוו לעניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 580-579) – אלא בפגיעה עצמאית, העומדת על רגליה שלה. סעיף 30א לחוק מונע מן המסתנן להגשים את מאווייו ורצונותיו, לחבר את סיפור חייו ולהיות אדון לגורלו. מסתנן המוחזק במשמורת מצוי במתקן סגור ומסוגר, ונאסר עליו לצאת ממנו. הוא אינו חופשי לבחור מתי יצא מחדרו; מה יהיה סדר יומו; מתי וכיצד יבלה עם קרוביו ובני משפחתו; אילו חפצים יחזיק ברשותו; עם מי יחלוק את חדרו; באילו מלאכות יעסוק; במה ישביע את תאבונו; ועוד כהנה וכהנה. ככזה, סעיף 30א לחוק פוגע בזכותם של המסתננים לאוטונומיה – זכות שהיא חלק מזכותו של כל אדם באשר הוא אדם לכבוד (בהמשך הדברים, בגדרי הדיון בפרק ד' לחוק, אעמוד בהרחבה על מובן זה של הזכות לכבוד).

 

48.          משמצאנו כי סעיף 30א לחוק פוגע בזכויות חוקתיות, עלינו לעבור אל השלב השני של הניתוח החוקתי שבו נבחן אם הפגיעה היא כדין, קרי: אם התקיימו ארבעת תנאיה של פסקת ההגבלה. הצדדים לא הרחיבו בדברים באשר לשני תנאיה הראשונים של פסקת ההגבלה (פגיעה שנעשתה בחוק; החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל). משכך, נניח כי התנאי הראשון והשני של פסקת ההגבלה התקיימו, ונמשיך לבחינת שני תנאיהּ האחרונים – אם החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה, ואם פגיעתו אינה עולה על הנדרש.

 

(ב)                   "לתכלית ראויה"

 

49.          המדינה עומדת בתשובתה על שתי תכליות מרכזיות שאותן נועד סעיף 30א לחוק להגשים, הנבדלות זו מזו בקהל היעד שאליו הן פונות: התכלית הראשונה מכוונת לאוכלוסיית המסתננים שנכנסו בפועל למדינת ישראל, לאחר שנכנס תיקון מס' 4 לתוקפו. תכליתו של סעיף 30א לחוק בעניינם של אלה היא לאפשר למדינה למצות את הליכי זיהויים, תוך הקצאת פרק זמן נדרש לגיבוש ולמיצוי אפיקים ליציאתם מישראל. תכלית זו נטענת על ידי המדינה לראשונה בעתירות שלפנינו, והיא נפקדה מן הדיון בפרשת אדם. התכלית השנייה מכוונת לאוכלוסיית המסתננים הפוטנציאליים השוקלים לעשות את דרכם לישראל או שכבר מצויים בדרכם אליה. ביחס לאוכלוסייה זו, נועד הסעיף למנוע את הישנות תופעת ההסתננות ואת הניסיון להשתקע בישראל. לצד התכליות האמורות שהציגה המדינה, טוענים העותרים כי קיימת תכלית נוספת, סמויה מן העין, לתיקון מס' 4 – "שבירת רוחם" של המסתננים, במטרה לעודדם לעזוב את הארץ "מרצון". בשים לב לכך שטענה זו נטענה ביתר פירוט ביחס להחזקת המסתננים במרכז השהייה, אדון בסוגיה זו בהמשך, בחלק העוסק בפרק ד' לחוק. נדרש בשלב זה, אם כן, לבחינת שתי תכליותיו המוצהרות של החוק כפי טענת המדינה.

 

(i)                    זיהוי ומיצוי אפיקי יציאה לגירוש

 

50.          נעמוד תחילה על תכליתו הראשונה של סעיף 30א לחוק, שעניינה כאמור בירור זהות המסתננים ומיצוי אפיקי יציאה מהארץ. בהיבט זה נועדה המשמורת, כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, לתת בידי הרשויות "פרק זמן סביר ונאות בנסיבות העניין לברר את זהותם ואת מדינת אזרחותם או תושבותם של המסתננים, וזאת בשים לב למאפייניה הייחודיים של האוכלוסייה שהסתננה לישראל בשנים האחרונות בהיקף נרחב, בלא מסמך רשמי של מדינת חוץ ובאופן בלתי מתועד. פרק זמן זה הכרחי לשם קיום הליך הבירור, שבנסיבות הייחודיות לאותה אוכלוסייה הוא הליך מקיף ומורכב. בהעדר אפשרות לקיים בירור כאמור, נוצר קושי לבחון את אפשרויות הרחקתם של מסתננים ממדינת ישראל ולהרחיקם בפועל" (דברי ההסבר לתיקון מס' 4, בעמ' 124).

 

51.          תכלית זו – כשלעצמה ובמנותק מנתונים עובדתיים שעליהם אעמוד בהמשך – ראויה היא. השאלה מי יורשה להיכנס לתחומי המדינה היא שאלה בעלת אופי ריבוני מובהק. למדינה פררוגטיבה רחבה לקבוע מי יבוא בשעריה, לכמה זמן ובאילו תנאים, באופן שיאפשר את פעילותה התקינה ואת ההגנה על זכויות אזרחיה ותושביה (ראו בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117 (1972); בג"ץ 431/89 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992); בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 705 (1995); עניין קו לעובד השני, בפסקה 24). בצד זכותה של המדינה לקבוע מי ייכנס לשטחה, עומדת לה הזכות להרחיק מגבולותיה אדם שנכנס אליה בצורה בלתי מוסדרת, בכפוף לדין הישראלי הפנימי ולדין הבינלאומי שלו ישראל מחויבת. לצורך כך – ולצורך כך בלבד – רשאית המדינה להחזיק אדם במשמורת. ההלכה הפסוקה בעניינו של סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, היפה גם לענייננו, קובעת כי החזקת מי שהוצא נגדו צו גירוש במעצר היא לגיטימית כאשר היא נועדה להבטיח את מימוש הליכי הרחקתו מהארץ. היא מותרת כל עוד מטרתה גירוש, אך אסורה כשלא מתקיים בעניינו של המוחזק הליך הרחקה אפקטיבי, או כאשר לא נראית באופק אפשרות לגירוש מהארץ (בג"ץ 1468/90 בן ישראל נ' שר הפנים, פ"ד מד(4) 149, 152 (1990) (להלן: עניין בן ישראל); עוד ראו עניין אל-טאיי, בעמ' 851; ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, פסקה 26 (15.12.2011)). המסקנה היא כי אין פגם במישור התכלית בחוק שמטרתו לאפשר החזקה במשמורת לשם מימוש הליכי גירוש אפקטיביים.

 

(ii)                   מניעת הישנות תופעת הסתננות

 

52.          לעומת התכלית הראשונה שעליה עמדנו, תכליתו השנייה של סעיף 30א לחוק – מניעת הישנותה של תופעת ההסתננות – אינה חפה מקשיים. על פי דברי ההסבר לחוק, ההסדר שבסעיף 30א נועד להקטין "[...] את התמריץ הכלכלי שבהסתננות לישראל, שכן מסתנן פוטנציאלי השוהה כעת במדינת המוצא ידע כי היה ויבחר להגיע למדינת ישראל שלא דרך תחנת גבול, הוא יוחזק במשמורת, לפי ההסדר המוצע, במשך שנה, ולא תתאפשר השתקעותו במרכזי הערים בישראל והעסקתו בישראל, והדבר יקשה עליו להחזיר את העלות הגבוהה הכרוכה בהגעתו לישראל" (דברי ההסבר לתיקון מס' 4, בעמ' 126). לטענת המדינה, סעיף 30א לחוק נועד לשמש "חסם נורמטיבי" שישנה את מערך התמריצים של מסתננים פוטנציאליים ששוקלים להגיע למדינת ישראל, ובכך ימנע את הישנות תופעת ההסתננות. המדינה סבורה כי העובדה שתכלית זו היא פרוספקטיבית ומכוונת כעת למסתננים "פוטנציאליים" בלבד מבטיחה כי מדובר בתכלית ראויה. כשלעצמי, איני משוכנע בכך. דומה בעיני כי מובנה הפשוט של תכלית זו הוא הרתעתי. חברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, עמדה על הקושי שבתכלית הרתעתית בהקשר שבו עסקינן בהרחבה בפרשת אדם (שם, בפסקאות 93-85), ואומר בעניין זה רק דברים קצרים אלה: הליך ההחזקה במשמורת אינו הליך עונשי. אין הוא נועד להעניש פרטים על כך שנכנסו לישראל שלא כדין. זהו הליך מינהלי, בעל תכלית נקודתית ומעשית – בירור זהותו של מי שנכנס לישראל בצורה בלתי מוסדרת ומימוש הליכי גירושו מן הארץ. אין ספק: תוצאת הליך זה עלולה להיות מרתיעה עבור אחרים, השוקלים אם לעשות את דרכם לישראל. אין פגם בכך שלמעצר מסתנן, שנועד לקדם את הליכי גירושו, נלווה אפקט הרתעתי (עניין אל טאיי, בעמ' 851). ואולם, אין להסיק מכך כי ניתן להחזיק מסתנן במעצר לשם הרתעת אחרים, גם לאחר שזהותו התבררה, וגם לאחר שנמצא כי אין אפשרות אפקטיבית להרחיקו מהארץ (פרשת אדם, בפסקה 86). עם זאת, מוכן אני להימנע מקביעת מסמרות לעניין תכלית זו, מן הטעם שלהשקפתי סעיף 30א לחוק אינו עומד במבחני המידתיות, שעליהם אעמוד עתה.

 

(ג)                    מידתיות

 

(i)                    מבחן הקשר הרציונאלי

 

53.          בהתאם למבחן המידתיות הראשון, עלינו לבחון אם מתקיים קשר רציונאלי בין האמצעי הפוגעני שנבחר בחוק לבין התכלית שאותה הוא נועד להגשים. השאלה בענייננו היא אם השמתו של מסתנן במשמורת למשך שנה (בכפוף לעילות שחרור הקבועות בסעיפים 30א(ב)(1)-(6) לחוק, וכן לעילות המאפשרות את הארכת המשמורת, כאמור בסעיפים 30א(ד)(1)-(2) לחוק) מגשימה את שתי התכליות המוצהרות שביסוד החקיקה: מיצוי אפיקי יציאה מן הארץ ומניעת הישנותה של תופעת ההסתננות.

 

54.          תחילה לתכלית שעניינה בירור זהותו של המסתנן ומיצוי וגיבוש אפיקי יציאה מן הארץ. אין חולק כי החזקת מסתנן במשמורת מקלה על האפשרות לברר את זהותו בהליך סדור ומפוקח – עניין שנודעת לו חשיבות רבה על רקע מאפייניה המיוחדים של אוכלוסיית המסתננים, שנכנסו לארץ שלא דרך מעבר גבול מסודר ובלא שיש בידיהם אישורים מזהים רשמיים. אף מובן כי המשמורת מסייעת לממש את הליכי הגירוש מישראל שכן היא מבטיחה כי אדם לא "ייעלם" וחוסכת קשיי איתור אפשריים בהמשך (והשוו לסעיף 13ו(א)(2) לחוק הכניסה לישראל).

 

55.          ואולם, בחינת התכלית האמורה למול פרטי ההסדר הקבוע בסעיף 30א לחוק ואמות המידה שנקבעו בו מעמידה בספק את השאלה אם יש במתווה החוקי שנוצר כדי להגשים את תכלית החקיקה (השוו: בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 666 (2002)). מהוראותיו של סעיף 30א לחוק נעדר הסדר הקובע כי יש לשחרר מסתנן שעה שלא מתקיים בעניינו הליך הרחקה אפקטיבי. כמו כן, לא קבוע בו כל מנגנון של ביקורת עתית על החזקת מסתנן שתכליתו לוודא כי קיים בעניינו אופק הרחקה הצפוי להתממש בתוך פרק זמן סביר (וראו גם פרשת אדם, בפסקה 34 לחוות דעתי). החוק אף לא מבחין בין מסתננים שזהותם ידועה לבין אלה שזהותם טרם התבררה; ובין מסתננים שיש בעניינם אפיק יציאה מוחשי לבין אלה שאין כל אפשרות נראית לעין להרחיקם. כל אלה מקשים על היכולת לקבוע כי מתקיים קשר רציונאלי בין התכלית לבין האמצעי החוקי הנבחר (השוו: עניין עמותת מחויבות, בעמ' 507-506).

 

56.          בצד האמור, יש להוסיף כי תמונת המצב העובדתית – העומדת ברקע לבחינה החוקתית, הגם שזו אינה נסמכת עליה – גם היא אינה מסייעת לטיעוני המדינה בדבר קיומו של קשר רציונאלי כאמור. כידוע, לעת הזו, נתיני אריתריאה וסודן (המהווים את חלק הארי של אוכלוסיית המסתננים) אינם מורחקים בחזרה למדינותיהם. הסדרים שנחתמו עד כה עם מדינות שלישיות – המקימים לשיטת המדינה "אפיקי יציאה בטוחים" – מחייבים כי יציאת מסתננים בדרך זו תעשה בצורה הדרגתית ומתונה וכי תתקבל הסכמת המסתנן ליציאתו מן הארץ. מגעים שהמדינה מוסיפה לנהל במטרה לגבש הסדרים דומים עם מדינות נוספות טרם הבשילו. במצב דברים זה, אין זה ברור כי בפועל אמנם מתקיים אפיק הרחקה אפקטיבי בעניינם של מרבית המסתננים המוחזקים במשמורת מכוח סעיף 30א לחוק. אין צריך להזכיר הלכה מושרשת בפסיקתנו שלפיה אין להמשיך להחזיק אדם במעצר בנסיבות שבהן אפשרות גירושו מהארץ לא נראית באופק בטווח הנראה לעין (עניין בן ישראל, בעמ' 152). שאלת קיומו של הליך גירוש "אפקטיבי", והמגבלות על פרק הזמן שבגדרו הליך זה אמור להתבצע, הם אמת מידה המקובלת גם במשפט הבינלאומי (ראוHuman Rights Comm. Communic’n 1014/2001, Baban v. Australia, 78th Sess., July 14–Aug. 8, 2003, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/1014/2001 ¶7.2 (Sep. 18, 2003);;Human Rights Comm. Communic’n 1050/2002, D & E, & Their Two Children v. Australia, 87th Sess., July 10–28, 2006, U.N. Doc. CCPR/C/87/D/1050/2002 ¶7.2 (Aug. 9, 2006) (להלן: עניין D & E)). כך, הדין האירופי אוסר להחזיק שוהים בלתי חוקיים במעצר אם לא מתנהל בעניינם הליך גירוש אפקטיבי שצפוי להתממש בתוך פרק זמן סביר (ראוDirective 2008/115/EC, of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on Common Standards and Procedures in Member States for Returning Illegally Staying Third-Country Nationals, art. 15(1), 2008 O.J. (L 348) 98, 105. (זמין כאן); וראו גם פסיקת בית הדין האירופי לזכויות אדם: Chahal v. United Kingdom, 1996-V Eur. Ct. H.R. 1831, 1863 ¶113, ובית הדין האירופי לצדק: Case C-357/09 PPU, Kadzoev, 2009 E.C.R. I-11189, 63). בדומה, מדינות מערביות שונות קבעו במשפטן הפנימי כי החזקה במשמורת של שוהים בלתי חוקיים אינה יכולה להימשך מעבר לזמן סביר; וכי אי היכולת האובייקטיבית של רשויות המדינה להוציא את צו הגירוש אל הפועל אינה יכולה להקים עילה להמשך ההחזקה (Alice Edwards, U.N. High Comm’r for Refugees, Div. of Int’l Prot., Back to Basics: The Right to Liberty and Security of Person and ‘Alternatives to Detention’ of Refugees, Asylum-Seekers, Stateless Persons and Other Migrants 56–60, U.N. Doc. PPLA/2011/01.Rev.1 (2011). (זמין כאן) (להלן: מסמך נציבות האו"ם לפליטים 2011)). ברי, אפוא, כי ככל שלא מתקיים בעניינם של מסתננים שמוחזקים במשמורת הליך הרחקה אפקטיבי הצפוי להתממש בתוך פרק זמן סביר – לא ניתן להוסיף ולהחזיק בהם אך לשם "גיבוש" אפיקי יציאה שאינם ישימים בנקודת הזמן הנוכחית.

 

57.          קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי הנבחר לבין תכליתו השנייה של החוק, שעניינה מניעת הישנותה של תופעת ההסתננות, מסתבר באופן מובהק יותר. אכן, השאלה מה הם הגורמים שבכוחם לבלום את תופעת ההסתננות היא שאלה מורכבת (ראו פרשת אדם, בפסקאות 101-98). את הירידה במספר הנכנסים שלא כדין לישראל, שעליה עמדתי לעיל, ניתן להסביר בין היתר בהתפתחויות גיאו-פוליטיות במצרים (שהשפיעו על נתיבי ההגירה לישראל); בחקיקת הוראות החוק שאסרו על מסתננים להוציא רכוש מישראל; בפתיחת האפשרות להגר למדינות אחרות בעולם; ובשמועות שנפוצו בקרב אוכלוסיית המסתננים הפוטנציאליים בדבר אי יציבות במצרים וקיומם של "מחנות עינויים" באזור חצי-האי סיני (קריצמן-אמיר, בעמ' 33). עוד מובן כי ניתן לייחס חלק ניכר מירידה זו לגדר שהקמתה הושלמה בגבול ישראל-מצרים. גדר זו, המהווה "חסם פיזי", הוקמה לאורך גבולהּ הדרומי של ישראל במקביל לחקיקתם של תיקון מס' 3 ותיקון מס' 4 לחוק שנועדו לשמש "חסם נורמטיבי" לכניסת המסתננים (ראו גם פרשת אדם, בפסקה 23 לחוות דעתי). לו הייתה המדינה ממתינה מספר חודשים עם חקיקתו של סעיף 30א לחוק עד להשלמת הבנייה של הגדר בגבולהּ הדרומי, יתכן שניתן היה להעריך באופן מדויק יותר את תרומתו של כל אחד מה"חסמים" האמורים לבלימת התופעה (ראו בהקשר זה את הנתונים משנת 2012 בדבר הירידה במספר המסתננים שנכנסו לישראל במקביל להתקדמות בבניית הגדר – פרשת אדם, בפסקה 99). עם זאת, אין ספק שאין בכוחו של "חסם פיזי" למנוע כליל את תופעת ההסתננות. כפי שציינה המדינה, בתקופה שלאחר חקיקת תיקון מס' 4 ועד לחודש יוני 2014 נכנסו לישראל 19 מסתננים על אף קיומה של הגדר, תוך שהם עוברים מעליה, ומכאן כי הגדר לבדה אינה בולמת באופן מוחלט את כניסת המסתננים.

 

58.          לצד כל אלה, אני מוכן להניח כי גם ל"חסם הנורמטיבי" ישנה השפעה על מערך שיקוליו של "המסתנן הסביר" המבקש לעשות את דרכו לעבר מדינת ישראל. הידיעה כי הוא צפוי למשמורת עשויה להשפיע ביתר שאת על מערך שיקוליו של מסתנן העושה דרכו לישראל מטעמים של הגירה כלכלית (וכאמור, מקובל עליי כי חלק מבין המסתננים מבקשים להגיע דווקא לישראל מטעמים אלה; ראו עוד בפרשת אדם, בפסקה 22 לחוות דעתי); והחשש מפני החזקה במשמורת – היינו: האמצעי הפוגעני שבחר המחוקק בסעיף 30א לחוק – אף עשוי לקבוע עבור מי שנמלט מסכנות הנשקפות לו בארץ מוצאו את יעד מסעו. אם צפוי הוא למשמורת, ייתכן שיבחר שלא לנסות להגיע לישראל, אלא למדינות אחרות המחילות הסדרים נורמטיביים נוחים יותר. במילים אחרות, אף שבכוחם של כמה גורמים סיבתיים להסביר – ולו באופן חלקי – את מגמת הירידה במספר המסתננים שנכנסו לארץ בשנתיים האחרונות, וחרף קיומה של "עמימות סיבתית" בדבר תרומתם המדויקת של כל אחד מהאמצעים האמורים, ניתן להניח כי הסדר המשמורת הקבוע בסעיף 30א לחוק הוא נדבך "הרתעתי" נוסף המסייע להשגת התכלית ההרתעתית (שעל הקשיים הטמונים בה כבר עמדתי קודם לכן).

 

59.          שאלת הקשר הרציונאלי בענייננו מגלה אפוא פנים לכאן ולכאן. עם זאת, נכון אני להניח כי סעיף 30א לחוק עומד במבחן המידתיות הראשון – אף שמובן כי לספקות שהועלו תהא השפעה על המשך הבחינה החוקתית (ראו עניין חסן, בפסקה 61; פרשת אדם, בפסקה 101).

 

 


(ii)                   מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

 

60.          מבחן המידתיות השני דורש מהמחוקק לבחור, מבין כל האמצעים שמגשימים את מטרתו הראויה של החוק הפוגע, באמצעי שפגיעתו בזכויות אדם היא הפחותה ביותר. בענייננו, בעומדנו על מבחן זה אנו מצווים לזהירות מיוחדת, שעה שהמחוקק בחר באמצעי שפגיעתו קשה במיוחד – משמורת – שמשמעו שלילה מוחלטת של הזכות לחירות. כאשר נבחר האמצעי הפוגעני ביותר, "עליו להיות [בגדר] האמצעי האחרון" (בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 268 (2003)), ועל בית המשפט לוודא ביתר שאת כי אמנם לא קיים אמצעי חלופי שפגיעתו פחותה שבכוחו להגשים את תכלית החקיקה (השוו לסעיפים 13(ב) ו-21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים); עמ"ם 8788/03 פדרמן נ' שר הביטחון, פ"ד נח(1) 176, 188 (2004) (להלן: עניין פדרמן)).

 

61.          העותרים ביקשו להצביע על ערב רב של אמצעים חלופיים שיש בהם כדי להגשים את תכליות החוק תוך פגיעה פחותה בזכויות המסתננים. להשקפתי, בחינתם של אמצעים אלה – שעליה אעמוד מיד – מעלה כי הם אינם יכולים להשיג באותה המידה או במידה דומה את שתי תכליותיו המוצהרות של החוק, כך שסעיף 30א לחוק עומד במבחן המידתיות השני. ואסביר.

 

62.          אשר לתכלית שעניינה בירור זהותו של המסתנן וגיבוש ומיצוי אפיקי יציאה מהארץ: דומה כי קשה לחלוק על כך שהשמת מסתנן שמתנהל בעניינו הליך הרחקה אפקטיבי במשמורת, מסייעת להפיג את החשש שמא יימלט ובכך יסכל את הליכי בירור זהותו והרחקתו מן הארץ. אך האם ישנם בנמצא אמצעים אחרים המביאים לתוצאה דומה, שפגיעתם בזכויות פחותה? אמצעי חלופי ראשון שיש לתת עליו את הדעת הוא מרכזי שהייה פתוחים או פתוחים למחצה, המסייעים לפקח על אוכלוסיית המסתננים (וראו פרשת אדם, בפסקה 104; פסקה 4 לחוות דעתה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור; פסקה 40 לחוות דעתי). כיום פועל בישראל מרכז שהייה במתקן "חולות", שהוקם אך לאחרונה מכוח הוראות פרק ד' לתיקון מס' 4 (שאליו אשוב ואדרש בהמשך). אין ספק כי פגיעתו בזכות לחירות של מרכז זה, המאפשר תנועה מסוימת ממנו ואליו – פחותה. עם זאת, ברי כי מתקן מסוג זה, שניתן לצאת ממנו לבלי שוב (כפי שאמנם עשו 105 מסתננים עד ליום 11.3.2014 לפי נתונים שמסרה המדינה) איננו אמצעי המגשים את תכלית החוק במידה דומה של אפקטיביות.

 

63.          אציין עוד כי במדינות אחדות בעולם מקובלים אמצעים נוספים התורמים להגשמתה של התכלית ההרחקתית. לשם המחשה, בארצות הברית פותחו החל משנת 2004 אלטרנטיבות של "שחרור מפוקח", וביניהן תכנית Intensive Supervision Appearance Program (ISAP), ותכנית Electronic Monitoring Device Program (EMD). במסגרת תכניות אלו, המוחזקים משוחררים, ככלל, ללא דרישה להתייצבות פיזית משמעותית, כי אם בכפוף לאמצעי ניטור אלקטרוניים; ביקורי פיקוח בביתם; וחובת דיווח טלפונית במערכת המפעילה אמצעי זיהוי קולי. טכנולוגיה נוספת המופעלת היא Radio Frequency (RF) Monitoring, הכוללת איזוק אלקטרוני (ראו Memorandum from Wesley J. Lee, Acting Dir., U.S. Immigration & Customs Enforcement, to Field Office Dirs., Eligibility Criteria for Enrollment into the Intensive Supervision Appearance Program (ISAP) and the Electronic Monitoring Device (EMD) Program (May 11, 2005) (זמין כאן); Alison Siskin, Cong. Research Serv., RL 32369, Immigration-Related Detention: Current Legislative Issues 15–16 (2012) (U.S.) (זמין כאן); אולם ראו הטענה שלפיה יישום רחב מדי של אמצעים אלה עלול להרע את מצבם של מי שמלכתחילה אינם מצויים במשמורת:Anil Kalhan, Rethinking Immigration Detention, 110 Columbia L. Rev. Side Bar 42, 55-56 (2010); לדוגמאות נוספות של אמצעים חלופיים למעצר בהקשר זה הנהוגים במדינות אחרות ברחבי העולם ראו פרשת אדם, בפסקה 107).

 

           אין ספק כי השילוב בין החלופות השונות למשמורת – מרכזי שהייה פתוחים או פתוחים למחצה, הפקדת ערבות, חובת התייצבות ודיווח וניטור באמצעים אלקטרוניים – עשוי לצמצם במידה ניכרת את החשש מפני "היעלמות" המסתנן באופן שיקשה על מימוש הליכי גירושו (לכשימצא עבורו אפיק הרחקה אפקטיבי). בכך עשויים לקדם אמצעים אלה את הגשמת תכלית ההרחקה. ואולם, להשקפתי, האפקטיביות של האמצעים האמורים אינה משתווה לזו שמציעה משמורת סגורה. די בכך כדי לצלוח את מבחן המידתיות השני לעניין תכלית זו.

 

64.          גם אשר לתכליתו השנייה של החוק – מניעת הישנותה של תופעת ההסתננות –מקובל עליי כי אין בנמצא אמצעי חלופי פוגעני פחות אשר יגשים תכלית זו באותה המידה או במידה דומה. אכן, ניתן להצביע על אמצעים שבכוחם להרתיע במידה זו או אחרת מסתננים פוטנציאליים מלעשות דרכם לישראל דווקא, ושפגיעתם בזכויות פחותה. אמצעי מרכזי בעניין זה, שנדון בהרחבה גם בפרשת אדם, הוא הגדר הבנויה בגבול ישראל-מצרים. חברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, סברה שם כי תיקון מס' 3 לא צלח את מבחן המידתיות השני, מן הטעם שלא ראתה לשלול את האפשרות שהגדר היא אמצעי חלופי המשיג את תכלית הבלימה במידה דומה, תוך פגיעה פחותה בזכויות (פרשת אדם, בפסקה 103). דעתי שונה. כפי שציינתי שם, "לכל גדר – יימצא סולם, ואף חסם פיזי איננו הרמטי" (פסקה 25 לחוות דעתי). גם עתה מוכן אני לקבל את טענת המדינה כי קיומו של "חסם נורמטיבי" לצד הגדר מסייע להשיג ברמה גבוהה יותר של אפקטיביות את התכלית המניעתית, בהשוואה לגדר לבדה. עוד אציין כי בגדרי הדיון בעתירות שלפנינו הפנתה המדינה לדו"חות מודיעיניים, שלפיהם פועלות בצפון אפריקה רשתות הברחה מאורגנות שבכוחן לחבל בגדר ולהעביר דרכה מסתננים אם תגבר המוטיבציה להגיע לישראל; וכן להתחיל ולהבריח מסתננים גם דרך ירדן – מדינה שהגבול שלה עם ישראל פרוץ ברובו. ממילא, די בכך שמחקיקת תיקון מס' 4 ועד לחודש יוני 2014 חצו 19 מסתננים את הגדר בגבול ישראל-מצרים כדי ללמדנו כי הגדר אינה בלתי-עבירה.

 

65.          אמצעי חלופי נוסף שיש לבחון הוא החקיקה החדשה האוסרת על הוצאת רכוש של מסתננים מהארץ. אכן, דומה כי בכוחה של חקיקה זו לקדם במידת מה את הרתעתם של מסתננים פוטנציאליים שמבקשים להיכנס לישראל ממניעים כלכליים בעיקרם. יחד עם זאת, מובן כי אין מדובר באמצעי שישיג במידה דומה של אפקטיביות את התכלית ההרתעתית כשם שעושה זאת החזקה במשמורת. בדומה, נראה לי כי למרכזי שהייה פתוחים או פתוחים למחצה, שעליהם עמדתי קודם לכן, לא נודע אותו "אפקט הרתעתי" הדומה לזה הטמון במשמורת, נוכח האפשרות לצאת מהם לבלי שוב. התוצאה היא כי לא ניתן להצביע על אמצעי שפגיעתו בזכויות פחותה גם לשם הגשמתה של תכלית זו.

 

66.          בהעדר אמצעי חלופי שבכוחו להגשים את תכליות החוק באותה מידה או במידה דומה להחזקה במשמורת, המסקנה היא כי סעיף 30א לחוק עומד במבחן המידתיות השני. יחד עם זאת, לעובדה כי קיימים אמצעים חלופיים רבים המקדמים במידה זו או אחרת את תכליות החוק, תיוודע השפעה בהמשך הבחינה החוקתית (פרשת אדם, פסקה 27 לחוות דעתי; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 852-851 (2005); בג"ץ 10202/06 עיריית דאהריה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 21 (12.11.2012); ברק-מידתיות, בעמ' 437-434).

 

(iii)                  מבחן המידתיות במובן הצר

 

67.          על פי מבחן המידתיות השלישי, הוא מבחן המידתיות "במובן הצר", עלינו לבחון אם מתקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מדבר החקיקה שחוקתיותו היא שעומדת על הפרק, לבין הפגיעה בזכות החוקתית שתגרם בעקבות הפעלת האמצעי הפוגעני הקבוע בחוק. בפסק הדין בפרשת אדם הגענו למסקנה שסעיף 30א לחוק –כנוסחו בתיקון מס' 3 – אינו חוקתי, לאחר שמצאנו כי לא מתקיים יחס מידתי בין עוצמת פגיעתו בזכויות לבין התועלת הגלומה בו. עתה עומדת לפנינו השאלה אם נוסחו החדש וה"מרוכך" של סעיף 30א לחוק צולח את מבחן המידתיות במובן הצר. לשאלה זו אנו נאלצים להשיב בשלילה. אף ששינויים מסוימים בנוסחו העדכני של סעיף 30א לחוק הפחיתו את עוצמת פגיעתו בזכויות – אין בהם כדי להסיט את נקודת האיזון ממקומה ולשנות מהכרעתנו בפרשת אדם.

 

68.          באיזון שבין התועלת לבין הנזק – נדרש תחילה לצד התועלת. בענייננו, נהיר מה התועלת שראה המחוקק לנגד עיניו: תופעת ההסתננות גובה מחיר משמעותי מתושבי ואזרחי המדינה. אכן, לתופעה זו נודעות השלכות כלכליות, חברתיות, ביטחוניות ולאומיות – היא מפחיתה את היצע המשרות הפנויות בשוק התעסוקה; משפיעה על תחושת הביטחון האישי של התושבים שמתגוררים בסמוך למסתננים; משנה את המרקם החברתי באזורים שבהם חיים המסתננים; ודורשת מהמדינה להקצות משאבים רבים לצורך התמודדות עמה. ואולם, בגדרי מבחן המידתיות השלישי, אין די בבחינת התועלת שבחוק כפי שראה אותה המחוקק בעיני רוחו. על בית המשפט מוטלת המשימה המורכבת לשקול את התועלת הצפויה מהחוק הלכה למעשה. עלינו להעריך מהי המידה שבה מוגשמות תכליות החוק בעקבות הפעלתו של האמצעי הפוגעני הקבוע בו. לצד הערך שיש לייחס לתועלת המיוחלת, יש לשקול גם את המידה שבה יקדם דווקא האמצעי הפוגעני (ולא אמצעים אחרים, פוגעניים פחות) את אותה תועלת. מלאכה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. אך גם כאשר ההערכה נותרת שנויה במחלוקת, דרושה הכרעה. ההכרעה צריכה להתקבל על ידי בית המשפט. זה התפקיד וזו הסמכות של בית המשפט (עניין צמח, בעמ' 274-273).

 

69.          אנו נדרשים, אפוא, להעריך באיזו מידה צפויה הסמכות הפוגענית הקבועה בסעיף 30א לחוק – להחזיק מסתנן במשמורת למשך פרק זמן מרבי של שנה – "להוסיף תועלת" לניסיון לצמצם את מימדי תופעת ההסתננות (וראו גם פרשת אדם, בפסקה 29 לחוות דעתי). במסגרת זו, יש משמעות למסקנות העולות מבדיקת מבחני המידתיות הראשון והשני. כזכור, בחינת סעיף 30א לחוק במבחן המידתיות הראשון העלתה ספקות בדבר קיומו של קשר רציונאלי בין תכליתו הראשונה של החוק, שעניינה מיצוי אפיקי יציאה מהארץ, לבין האמצעי הפוגעני שבחר המחוקק. ספקות אלה משפיעים גם על הערכת התועלת הטמונה בהחזקתם של מסתננים אלה במשמורת, כמתחייב ממבחן המידתיות השלישי.

 

           אף לקיומם של אמצעים חלופיים, שעליהם עמדתי בגדרי מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, השפעה על אומדן התועלת הצפויה מן החוק. במסגרת מבחן המידתיות השני עמדנו על אמצעים נוספים שיש בהם כדי לקדם את התכלית שעניינה הרתעת מסתננים פוטנציאליים – ובכלל זאת הגדר לאורך גבול ישראל-מצרים שבנייתה הושלמה זה מכבר והחקיקה החדשה שאוסרת על מסתננים להוציא רכוש מישראל. עוד הזכרנו את האפשרות להורות על שהיית המסתננים במרכז שהייה כאמצעי חלופי שבכוחו לקדם (הגם שלא להגשים במידה דומה של אפקטיביות) הן את התכלית ההרתעתית, הן את התכלית שעניינה מיצוי אפיקי היציאה מהארץ. מהי אפוא התועלת השולית הנודעת לסעיף 30א לחוק על רקע צירופם של אמצעים אלה? לשאלה זו קשה להשיב בבהירות, והתשובה לה היא ספקולטיבית במידה רבה (השוו: עניין קו לעובד הראשון, בעמ' 396; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 782 (1999)). אף שאיני מבקש לחלוק על כך שסעיף 30א לחוק מציע "תוספת תועלת" לכל אלה (בהיותו, כהגדרת המדינה, "חסם נורמטיבי"), לעובדה שמדובר ב"תוספת תועלת" בלבד – אמצעי מסייע נוסף, העומד לצד אמצעים אחרים – יש משקל בגדרי האיזון החוקתי.

 

           לבסוף, עמידה על התועלת הגלומה בסעיף 30א לחוק מושפעת גם מהשינוי החד במימדי תופעת ההסתננות (שעליו עמדתי בפסקאות 39-38 לעיל). כזכור, במהלך השנתיים האחרונות חלה ירידה של ממש במספר המסתננים שנכנסו לארץ. כך, בשנת 2013 נכנסו לישראל 45 מסתננים; ועד לחודש יוני 2014 נכנסו לישראל 19 מסתננים נוספים בלבד. זאת, לעומת 17,298 מסתננים שנכנסו לארץ בשנת 2011. נוכח נתונים אלה, דומה כי הצורך החברתי הדוחק בהסדרה נורמטיבית מחמירה של תופעה זו לובש צביון אחר.

 

           על רקע העדר קשר ברור בין סעיף 30א לחוק לבין קיומם של הליכי הרחקה אפקטיביים; בהינתן קיומם של אמצעים שיש בכוחם לקדם את תכליות החוק תוך פגיעה פחותה בזכויות המסתננים; ונוכח השינוי הניכר בשיעור המסתננים הבאים אל הארץ – המסקנה היא כי סעיף 30א לחוק אמנם משיא תועלת לציבור, אך תועלת זו מוגבלת בלבד.

 

70.          למול התועלת יש לשקול את עוצמת פגיעתו של החוק בזכויות חוקתיות. אין ספק כי סעיף 30א לחוק, בנוסחו הנוכחי, עדיף על קודמו. תיקון מס' 4 קיצר את תקופת ההחזקה המרבית במשמורת משלוש שנים לשנה, והסמכות לשחרר מסתנן בחלוף תקופת הזמן האמורה נוסחה כסמכות חובה (סמכות שבתיקון מס' 3 הוגדרה כסמכות "רשות". וראו פרשת אדם, בפסקה 96); הסעיף הוחל רק על מסתננים שנכנסו לישראל שלא כדין לאחר כניסת התיקון החדש לתוקף; קוצרו פרקי הזמן להבאה לפני ממונה ביקורת גבולות ולפני בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים; קוצרו פרקי הזמן לטיפול בבקשת מקלט, שאי עמידה בהם מהווה עילה לשחרור ממשמורת; נקבע כי חוות דעת של גורם ביטחוני מוסמך לעניין סיכון ממדינת מוצאו או אזור מגוריו של מסתנן לא תהווה עילה עצמאית שתאפשר להותירו במשמורת; עוגנו במפורש הוראות שלפיהן מתקן המשמורת יספק תנאים הולמים שלא יפגעו בבריאותם ובכבודם של השוהים בו; ונקבע כי ככלל – ולא כחריג – ניתן לשחרר מסתנן ממשמורת מטעמים הומניטאריים מיוחדים. בכל אלה יש כדי להפחית מעוצמת הפגיעה בזכויות שהיא פועל יוצא של ההחזקה במשמורת. אך האם די בכך כדי לצלוח את מבחן המידתיות השלישי? תשובתי לכך היא בשלילה. אפרט נימוקיי.

 

71.          השינוי המרכזי שערך המחוקק בסעיף 30א לחוק הוא העמדת תקופת ההחזקה המותרת של מסתנן במשמורת על פרק זמן של עד שנה (להבדיל, כאמור, מהתקופה בת שלוש השנים שנקבעה בתיקון מס' 3). ייאמר בלשון ברורה: במסגרת ההגנה על ריבונותהּ, זכותה של המדינה – ויש שייטענו שאף חובתה – להטיל מגבלות על זרים בלתי מזוהים שנכנסו לתחומיה שלא כדין, ובכלל זאת אף להחזיקם במשמורת. ואולם, אף שהמדינה רשאית לעשות כן, אין היא רשאית לעשות כך בכל מחיר. החזקה במשמורת כאמור מותרת אך ורק כדי להגן על ריבונות המדינה, במטרה להרחיק מהארץ את אלה ששוהים בתחומיהּ שלא כדין. היא אינה יכולה להתבצע כאקט עונשי, שלא במסגרת הליך פלילי. בהתאם לדרישותיה של פסקה ההגבלה, עליה להתבצע רק כאשר הדבר נחוץ; כשלא קיים אמצעי חלופי אחר; ולפרק זמן מידתי. בענייננו, "ברירת המחדל" הקבועה בסעיף 30א לחוק, שלפיה ניתן להחזיק במשמורת שוהים בלתי חוקיים שאין אפשרות להרחיקם למשך פרק זמן מרבי של שנה, אינה עומדת בעקרונות אלה. להשקפתי, כאשר עסקינן באוכלוסיית המסתננים שאליה מכוון הסעיף – מסתננים שרובם אינם בני הרחקה מישראל, מסיבות שאינן תלויות בהם – גם תקופה זו של שלילת חירות אינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה החוקתיות.

 

72.          ואמנם, הפניית המבט לנעשה מעבר לים מלמדת כי פרק זמן מרבי של שנה להחזקה במשמורת של שוהים בלתי חוקיים שלא ניתן להרחיקם מטעמים שאינם קשורים בהם אינו מקובל במרבית המדינות. טרם נרד לעומקה של הבחינה ההשוואתית, אבקש להדגיש את המובן מאליו: בחינה משווה היא בחינה מוגבלת. עליה להתבצע בזהירות, תוך התייחסות להקשר הספציפי ולמגבלות נורמטיביות, תרבותיות וחברתיות שעשויות להשפיע על טיב ההשוואה. אין לבודד הוראת חוק פלונית ולמדוד את טיבה במנותק מההסדר הכולל שבמסגרתו נוצרה ושבצלו צמחה, שהרי "משפט משווה אין עניינו השוואה של הוראות משפט גרידא" (עניין מנהלי ההשקעות, בעמ' 403; דפנה ברק-ארז "משפט השוואתי כפרקטיקה – היבטים מוסדיים, תרבותיים ויישומיים" דין ודברים ד 81, 91-83 (2008); עוד ראו: Mark Tushnet, The Possibilities of Comparative Constitutional Law, 108 Yale L.J. 1225 (1999); Jacco Bomhoff, Balancing, the Global and the Local: Judicial Balancing as a Problematic Topic in Comparative (Constitutional) Law, 31 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 555 (2008)). אלא שאף לאחר שהזהרנו עצמנו באמור, ובשים לב לכך שבחינת הנעשה במדינות אחרות אינה באה חלף בחינה חוקתית פנימית המתבססת על אמות המידה החוקתיות הקבועות בדין הישראלי, יש לזכור כי מדינות דמוקרטיות חולקות ערכי יסוד משותפים. ניתן ללמוד מהאחת לשנייה. באמצעות המשפט המשווה ניתן להרחיב את האופקים החוקתיים ולקבל השראה פרשנית (מידתיות במשפט, בעמ' 94-91). בסוגיה כגון דא, המעסיקה מדינות רבות בעולם שנדרשו למצוא לה פתרונות מגוונים, לא נכון שנוותר על הבחינה המשווה. נביא אפוא את העולה מבחינה זו.

 

73.          ברוב המדינות המערביות בעולם נאסרת החזקה במשמורת של שוהים בלתי חוקיים הממתינים לגירושם למשך פרק זמן שעולה על חודשים בודדים (לסקירה כללית ראוOxford Pro Bono Publico, Remedies and Procedures on the Right of Anyone Deprived of His or Her Liberty By Arrest or Detention to Bring Proceedings Before A Court, 27-28 (2014) (זמין כאן) (להלן: מחקר שלילת חירות)). כך, למשל, בצרפת נקבע כי ניתן להחזיק שוהים בלתי חוקיים במשמורת לתקופה שלא תעלה על 45 ימים (Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [CESEDA] §§ L551-1, L552-7; Nicolas Fischer, The Detention of Foreigners in France: Between Discretionary Control and the Rule of Law, 10 Eur. J. Criminology 692, 693-96 (2013)). בקנדה, החוק אינו מגביל את תקופת הזמן המרבית שבה ניתן להחזיק שוהים בלתי חוקיים במשמורת, אך בפועל הם מוחזקים למשך זמן של 25 ימים בממוצע. מי שאין בעניינו חשד למסוכנות משוחרר תוך פרקי זמן קצרים בהרבה (Canadian Immigration and Refugee Protection Act, S.C. 2001, c. 54-61; Immigration and Refugee Protection Regulations, SOR/2002-227; Standing Comm. on Citizenship & Immigration, 41st Parl., Standing on Guard for Thee: Ensuring that Canada’s Immigration System Is Secure 23 (2013)) (זמין כאן)). גם בבריטניה לא קובע החוק מגבלה על משך השהייה (Immigration Act, 1971, c.77, Sch. 2, § 16(2), Sch. 3, § 2 (U.K.); מחקר שלילת חירות, בעמ' 467), אך הוא כפוף לביקורת שיפוטית המגבילה את הסמכות להמשך ההחזקה (Dallal Stevens, Asylum Seekers, Detention and the Law: Morality or Abeyance?, in The Ashgate Research Companion to Migration Law, Theory and Policy 395, 408-12 (Satvinder S. Juss ed., 2013)). תקופת זמן של שלושה חודשים נחשבת לתקופה משמעותית, ואילו תקופת זמן העולה על שישה חודשים נחשבת למוצדקת רק בהינתן צורך מיוחד כגון הגנה על ביטחון הציבור (Bail Guidance for Judges Presiding over Immigration and Asylum Hearings 5 (First-Tier Tribunal Immigration & Asylum Chamber, Presidential Guidance Note No. 1 of 2012) (U.K.)) (זמין כאן)). מכל מקום, נאסר בבריטניה להחזיק במשמורת את מי שלא ניתן להרחיקו בתוך פרק זמן סביר (R (Lumba) v. Sec’y of State for the Home Dept., [2011] UKSC 12, 103, [2012] 1 A.C. 245 (appeal taken from Eng.)), ובפועל כ-94% מהשוהים הבלתי חוקיים לא מוחזקים במשמורת לפרק זמן שעולה על ארבעה חודשים (Home Office, Immigration Statistics, January to March 2014 § 12.3 (May 22, 2014) (U.K.) (זמין כאן)).

 

74.          בגרמניה ניתן להחזיק בשוהים בלתי חוקיים במשמורת כמוצא אחרון בלבד, למשך פרק זמן שלא יעלה על שישה חודשים, ובתנאי שיש צפי להוצאת צו הגירוש אל הפועל בשלושת החודשים הקרובים (Aufenthaltsgesetz [AufenthG] [Residence Act], Feb. 25, 2008, Bundesgesetzblatt I [BGBl. I] at 162, as amended, §§ 6162; מחקר שלילת חירות, בעמ' 241. אולם סיכול הגירוש מצד השוהה הבלתי חוקי עלול להביא להארכה של 12 חודשים נוספים. שם, בסעיף 62(4) לחוק). באוסטריה ניתן להחזיק בשוהים שלא כדין לצורך הוצאת צו גירוש אל הפועל למשך פרק זמן שלא יעלה על ארבעה חודשים, ובמקרים מיוחדים – שישה חודשים (Fremdenpolizeigesetz 2005 [FPG] [Aliens’ Police Act] Bundesgesetzblatt I No. 100/2005, as amended, §§ 76–81; מחקר שלילת חירות, בעמ' 27). בספרד ניתן להחזיק אדם שהוצא נגדו צו גירוש במשמורת לתקופה של עד חודשיים ימים (Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social [Law Regarding Rights and Freedoms of Foreigners in Spain and Social Integration], art. 62(2) (B.O.E. 2000, 544) (as  amended); E.U. Agency for Fundamental Rights, Fundamental Rights of Migrants in an Irregular Situation in the European Union 34–38 (2011) (להלן: דו"ח FRA) (זמין כאן)). בדרום אפריקה לא ניתן להחזיק בשוהים בלתי חוקיים במשמורת לפרק זמן העולה על ארבעה חודשים (Immigration Act 13 of 2002 § 34(1)(d); Arse v. Minister of Home Affairs and Others 2012 (4) SA 544 (SCA) ¶ 9). בניו-זילנד ניתן להורות ברגיל על החזקת שוהה בלתי חוקי במתקן סגור לתקופת זמן המוגבלת ל-28 ימים. תקופה זו ניתנת להארכות של 28 ימים נוספים בכל פעם, כתלות בכך שמתקיימים תנאים המצדיקים את המשך המשמורת, אך ככלל לא תעלה על שישה חודשי משמורת במצטבר, אלא אם המוחזק אינו משתף פעולה עם הרחקתו (Immigration Act 2009, §§ 316, 323). תיקון שנחקק שם לאחרונה, שעניינו כניסת קבוצות גדולות של מסתננים למדינה, מאפשר להורות, באישור שופט, על החזקת שוהה בלתי חוקי במשמורת לפרק זמן של עד שישה חודשים וזאת מבלי שנדרשת הארכה עתית בידי שופט (Immigration Amendment Act (Mass Arrivals) 2013; מחקר שלילת חירות, בעמ' 24, 27). גם בארצות הברית נקבע כי בהעדר טעמים לסתור, יש לשחרר שוהים בלתי חוקיים ממשמורת לאחר שישה חודשים אם אין סבירות שניתן יהיה לממש את צו הגירוש שהוצא בעניינם בעתיד הקרוב (Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678, 701 (2001); אולם ראו הערות חברי השופט נ' הנדל בפרשת אדם, פסקה 7 לחוות דעתו).

 

75.           לעומת זאת, כמה מדינות מחילות מדיניות מחמירה יותר בכל הנוגע להחזקה במשמורת. באיטליה, החלטת רשויות ההגירה להעביר שוהה שלא כדין למשמורת טעונה אישור של שופט בתוך 48 שעות מיום המעצר. ככל שהשופט אישר את המשמורת, זו לא תמשך, ככלל, למעלה מ-30 ימים, אך היא ניתנת להארכה של 30 או 60 ימים באישור שופט לתקופה שברגיל לא תעלה על שישה חודשים. במקרים שבהם הגירוש לא מתאפשר נוכח חוסר שיתוף פעולה של המוחזק או בשל עיכוב בהשגת המסמכים הנדרשים, ניתן להאריך את המשמורת לתקופות של 60 ימים נוספים בכל פעם, ועד ל-12 חודשי משמורת נוספים, היינו: 18 חודשים בסך הכל (Testo Unico dell’Immigrazione, § 14; מחקר שלילת חירות, בעמ' 301-299). ביוון נקבע כי משמורת של שוהה שלא כדין תותר רק כמוצא אחרון וכאשר לא ניתן להשיג את מטרות הגירוש באמצעים פוגעניים פחות – וזאת לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים – אולם תקופה זו ניתנת להארכה של 12 חודשים נוספים (18 חודשים בסך הכל), כפי שנעשה רבות בפועל (ΚΩΔΙΚΟΠΟΙΗΣΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ: Για την είσοδο, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια (On The Entry, Residence and Social Integration of Third Country Nationals on Greek Territory) 3386/2005, §§ 76(2), 76(3); Ιδρυση Υπηρεσίας Ασύλου και Υπηρεσίας Πρώτης Υποδοχής, προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ (Establishment of Asylum Authority and First Reception Service) 3907/2011, §§ 22(3), 30(1), 30(5), 30(6); Presidential Decree 116/2012; מחקר שלילת חירות, בעמ' 255-250; U.N. High Comm'r for Refugees Greece, Current Issues of Refugee Protection in Greece, 4 (July 2013)).

 

76.          לכך נוספות אוסטרליה, שאינה קובעת בחקיקה מגבלת זמן להחזקה במשמורת (ראו: Migration Act 1958 (Cth) § 196; Al-Kateb v Godwin [2004] HCA 37, (2004) 219 CLR 562, 3334; מחקר שלילת חירות, בעמ' 130; למגמה אחרת ראו את פסק דינו של בית המשפט העליון האוסטרלי מן העת האחרונה: S4-2014 v Minister for Immigration & Border Protection [2014] HCA 34) ומלטה, שבה ניתן להחזיק במשמורת שוהה בלתי חוקי לתקופה של עד 18 חודשים, או עד 12 חודשים אם הגיש בקשת מקלט (U.N. High Comm’r for Refugees, Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees For the Office of the High Commissioner for Human Rights’ Compilation Report – Universal Periodic Review: Malta. 1 (Mar. 2013)) (להלן: הדו"ח המלטזי) (זמין כאן); Ministry for Justice & Home Affairs & Ministry for the Family & Soc. Solidarity, Irregular Immigrants, Refugees and Integration: Policy Document, 11–12 (2005)) (זמין כאן)). על המדיניות הנהוגה בשתי מדינות אחרונות אלו נמתחה ביקורת חריפה (לאוסטרליה, ראו קביעת ועדת האו"ם לזכויות אדם שלפיה מדובר במדיניות בלתי ראויה: עניין D & E, בפסקה 7.2; לביקורת על המדיניות במלטה ראו:Daniela DeBono, ‘Not Our Problem’: Why the Detention of Irregular Migrants is Not Considered a Human Right Issue in Malta, in Are Human Rights for Migrants? Critical Reflections on the Status of Irregular Migrants in Europe and the United States 146 (Marie-Benedicte Dembour & Tobias Kelly eds., 2011)).

 

77.          כדאי להזכיר בהקשר זה גם את הכלל שקובעת דירקטיבת ההחזרה האירופית, שחלק מהמדינות שהוזכרו עיצבו את חקיקתן הפנימית בנתון למתאר שלה, שלפיו אם אין בנמצא אמצעים פוגעניים פחות, ניתן להחזיק שוהה שלא כדין במשמורת (בעיקר כאשר יש סכנה שיימלט או יסכל את גירושו מהמדינה) לתקופה של עד שישה חודשים. תקופה זו ניתן להאריך לפרק זמן של עד 12 חודשים נוספים (18 חודשים בסך הכל) אם המוחזק אינו משתף פעולה עם גירושו; או כשיש עיכוב בהשגת המסמכים הנדרשים לצורך הוצאת הגירוש אל הפועל (Directive 2008/115/EC of the European Parliament of the Council of 16 December 2008 on Common Standards and Procedures in Member States for Returning Illegally Staying Third-Country Nationals, § 15 (זמין כאן)). יוער כי בית הדין האירופי לצדק קבע כי ניתן להאריך את תקופת המשמורת בחלוף שישה חודשים רק אם מתקיים הליך הרחקה אפקטיבי: Case C-357/09, Kadzoev, 2009 O.J. (C 24) 17, ¶ 6367 (Eur. Ct. Justice (Grand Chamber)).

 

78.          הבחינה המשווה תורמת להעשרת הדעת, אך היא בבחינת "למעלה מן הצורך". משפטנו החוקתי מובילנו לאותה מסקנה: השמתם במשמורת של מסתננים שאין בעניינם אופק הרחקה נראה לעין לפרק זמן של שנה תמימה – שלא כעונש על מעשיהם, ומבלי שיש ביכולתם לעשות דבר כדי לקדם את שחרורם – מקימה פגיעה קשה בזכויותיהם (מקל וחומר נכונים הדברים בהתייחס לאלה מביניהם שהם מבקשי מקלט; וראו פרשת אדם, בפסקה 37 לחוות דעתי).

 

79.          החזקה במשמורת גובה מחיר כבד מן המוחזק. אין לך כמעט זכות שאינה נפגעת כתוצאה ממנה. היא שוללת את הזכות לחירות, ופוגעת בזכות לכבוד; היא גורעת מן הזכות לפרטיות, מאיינת את היכולת לנהל חיי משפחה ומגבילה את האוטונומיה של הפרט במובנה הבסיסי ביותר. שלילת הזכות לחירות פיזית, אם כן, מובילה בתורה לפגיעה בזכויות חוקתיות נוספות, ומשפיעה על כלל תחומי החיים של הפרט. החזקת אדם במשמורת למשך שנה תמימה מסיטה את חייו ממסלולם. היא "מקפיאה" – למשך פרק זמן בלתי-מבוטל כלל ועיקר – את יכולתו לנהל את חייו ולממש את האוטונומיה שלו. לא לחינם קבעו מדינות מערביות רבות בעולם הגבלה על פרקי הזמן המרביים להחזקה במשמורת הנאמדים בשבועות עד חודשים בודדים.

 

           התוצאה היא כי פגיעתו הגרעינית והעמוקה של סעיף 30א לחוק בזכויות החוקתיות שרירה וקיימת גם בגרסתו הנוכחית של החוק. להשקפתי, פגיעה זו אינה עומדת – ולו בקירוב – ביחס ישר לתועלת המופקת ממנה. ככזו, היא אינה מידתית ואינה חוקתית.

 

(ד)                   הסעד

 

80.          נמצא כי סעיף 30א לחוק אינו חוקתי על שום פגיעתו הקשה והבלתי מידתית בזכות לחירות ולכבוד. אך מלאכתנו לא תמה. בשלב האחרון של הבחינה החוקתית נדרשים אנו לבחון מהו הסעד שבכוחו לרפא את אי-החוקתיות.

 

81.          דעתי היא כי אין מנוס מהכרזה על ביטול סעיף 30א לחוק במלואו. משהגענו למסקנה כי הוראתו המרכזית של סעיף 30א לחוק היא הנגועה באי-חוקתיות, לא ניתן עוד להפריד בין הסדריו השונים בניסיון להבחין בין איבריו החוקתיים לאלה שאינם חוקתיים (ראו גם פרשת אדם, בפסקה 116). אכן, לאחר שבית משפט זה הגיע לכלל מסקנה כי דבר חקיקה מסוים הוא בלתי-חוקתי, "אין זה מתפקידו לקבוע את פרטי ההסדר החקיקתי שיבוא תחת דבר החקיקה הבלתי-חוקתי, ועניין זה מצוי באחריותה של הכנסת" (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 615-614). אשר על כן, אין לנו אלא להורות על ביטול הסעיף כולו, ולהותיר לכנסת, אם תחפוץ בכך, לקבוע הסדר חדש תחתיו.

 

82.          בדומה למתווה שבו צעדנו בפרשת אדם, אציע כי במקומו של סעיף 30א לחוק נשיב לאלתר את ההסדר החקיקתי שהיה בתוקף עד לתיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות – חוק הכניסה לישראל. בהתאם לכך, יראו בצווי המשמורת שהוצאו מכוח סעיף 30א לתיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות כאילו ניתנו מכוח סעיפים 13(ב) ו-13א(ג) לחוק הכניסה לישראל. הרשויות יידרשו אפוא לבחון את עניינם הפרטני של אלה המוחזקים במשמורת כיום מכוח סעיף 30א לחוק על פי לוחות הזמנים ועילות השחרור (על הסייגים להן) הקבועים בחוק הכניסה לישראל (השוו: פרשת אדם, פסקאות 118-117). בצד זאת יחולו, כמובן, גם יתר הסדריו של חוק הכניסה לישראל, ובכלל זאת סעיף 13ו(ב) לחוק שלפיו לא ישוחרר בערובה מי שיש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, שלום הציבור או בריאות הציבור, או מי שהרחקתו מישראל מתעכבת או נמנעת בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצידו.

 

83.          בפרשת אדם מצאנו לנכון לקבוע כי עילת השחרור הקבועה בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל – שלפיה רשאי ממונה ביקורת הגבולות להורות על שחרור שוהה שלא כדין בערובה אם הוא שוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות – לא תחול לפרק זמן של 90 ימים מיום מתן פסק הדין. קבענו זאת כדי לאפשר למדינה להיערך לבחינת עניינם הפרטני של המוחזקים במשמורת, שמספרם באותה העת היה גדול (כ-1,750 מסתננים; וראו פרשת אדם, בפסקה 35), והצריך היערכות מיוחדת. ואולם, זו הפעם דומה כי תקופת התארגנות ממושכת מסוג זה שוב אינה נדרשת נוכח מספרם המוגבל של המוחזקים כיום במשמורת מכוח סעיף 30א לחוק. משכך, ובשים לב למועדי ישראל החלים בימים הקרובים ולצורך בתקופת התארגנות מספקת, אציע לחברותיי ולחבריי שנקבע כי העילה הקבועה בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל לא תחול עד ליום 2.10.2014.

 

4.                      פרק ד' לחוק

 

84.          פרק ג' ועיקרו סעיף 30א לחוק העוסק בהחזקת מסתנן במשמורת צופה פני עתיד, ועניינו באלה שבאו ויבואו בשערי המדינה בתקופה שלאחר כניסת התיקון לתוקף. הוראות פרק ד' לחוק עוסקות בהקמת מרכז שהייה הרלוונטי בעיקרו של דבר למסתננים המצויים כבר עתה בגבולותינו, והן מסדירות את תכליותיו, מאפייניו ודרכי הפעלתו של מרכז השהייה. על כך נעמוד כעת.

 

85.          מסתנן מוצא את דרכו למרכז השהייה שעה שעולה קושי בביצוע גירושו. במצב זה רשאי ממונה ביקורת הגבולות ליתן למסתנן "הוראת שהייה", שמכוחה נדרש הוא להתייצב במרכז השהייה. זאת, בין אם המסתנן מצוי אותה עת במשמורת, בין אם לאו (סעיפים 32ד(א) ו-32ד(ב) לחוק). מסתנן שניתנה לו הוראת שהייה לא יוכל לקבל אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל (סעיף 32ד(ד) לחוק). סעיף 32כב לחוק קובע כי בעלי משפחות, נשים וילדים לא ישהו במרכז השהייה עד שהשר לביטחון פנים יקבע, באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, הוראות מיוחדות לעניין זה. בתשובתה עדכנה המדינה כי טרם נקבעו הוראות בעניין זה.

 

86.          התנהלותו היום-יומית של מרכז השהייה מותווית בהוראות פרק ד' לחוק. על פי החוק, משעה 22:00 בלילה ועד לשעה 6:00 בבוקר למחרת המסתנן אינו רשאי לשהות מחוץ למרכז (סעיף 32ח לחוק). בנוסף, עליו להתייצב במרכז לצורך רישום נוכחות שלוש פעמים ביום, פעם אחת בשעות הבוקר; פעם נוספת בשעות הצהריים; ובאחרונה לעת ערב, בשעות הקבועות בתקנות (ראו תקנות למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (נוכחות שוהה במרכז ויציאה ממנו) (הוראת שעה), התשע"ד-2013, ק"ת 308 (להלן: תקנות הנוכחות)). חריגים לחובת הנוכחות במרכז השהייה קבועים בסעיף 32ח(ג) לחוק. לפי סעיף זה, על פי בקשת מסתנן, רשאי ממונה ביקורת הגבולות ליתן פטור מחובת התייצבות לפרק זמן שאינו עולה על 48 שעות. כמו כן, במקרים של אשפוז רפואי של השוהה או של בן משפחתו מקרבה ראשונה, מוסמך הממונה לפטור מהתייצבות לפרק זמן ארוך יותר. החלטות אלו נתונות לביקורת שיפוטית של בית הדין.

 

87.          מרכז השהייה מנוהל בידי עובדי שירות בתי הסוהר ממחוז הדרום, שחלקם שירתו קודם לכן במתקן המשמורת (אלה מונו על ידי השר לביטחון פנים מכוח סמכותו שבסעיף 32ג לחוק). לעובדי השב"ס (ולגורמים אחרים) נתונות סמכויות לביצוע חיפוש, לדרישת הזדהות ולתפיסת חפצים (סעיפים 32יג-יד לחוק). הם מוסמכים לבצע עיכוב במקרים של חשד לשימוש שלא כדין בנשק או לנשיאת חפץ אסור (סעיפים 32טו-יח לחוק), ואף להשתמש בכוח כלפי מסתנן שאינו מקיים את חובותיו לפי הוראות פרק ד' לחוק (סעיף 32יט(א) לחוק). אמצעי משמעתי נוסף נתון בידי ממונה ביקורת הגבולות. הממונה מוסמך להורות על העברת מסתנן ממרכז השהייה למשמורת, לאחר קיום שימוע, במקרים שבהם מתקיימות הפרות או הפרות חוזרות של תנאי השהייה במרכז, כגון איחור למועדי ההתייצבות; גרימת חבלה לגוף; גרימת נזק של ממש לרכוש; והפרת האיסור לעבוד מחוץ למרכז השהייה (סעיף 32כ(א) לחוק). סעיף 32כ(ב) מגביל את התקופה שבה ניתן להחזיק מסתנן במשמורת מכוח סמכויות אלו. רף עליון לתקופת ההחזקה במשמורת הועמד על שנה, תוך יצירת הבחנה בין סוגי הפרות וכן מדרג לעניין חזרה על הפרות על ידי אותו שוהה.

 

88.          מסתנן אשר קיבל הוראת שהייה אינו רשאי לעבוד בישראל (סעיף 32ו לחוק), והמדינה אף פרסמה באתר האינטרנט של רשות האוכלוסין וההגירה וכן בכלי תקשורת שונים את כוונתה לאכוף את איסור העבודה וההעסקה של מסתננים שקיבלו הוראת שהייה, בכפוף להתחייבויותיה בעניין קו לעובד השלישי. בצד זאת, הוסדרו בתיקון מס' 4 התנאים שלפיהם ניתן יהיה להעסיק באופן וולונטרי מסתנן השוהה במרכז השהייה בעבודות תחזוקה ובשירותים שוטפים בתחום המרכז, בעד "גמול סביר" (סעיף 32ז). השוהה יכול להיות מועסק, למשל, בעבודות ניקיון (שאינן במקום מגוריו וסביבתו); בעבודות מטבח; בתחזוקה; בבינוי ובגינון; בטעינה ובפריקה של ציוד; בשירותי מכבסה; במספרה ועוד. בגין מרבית העבודות מוצע שכר בסך 12 ש"ח לשעה (ראו סעיף 32ז(ב) לחוק; תקנות למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (העסקת שוהים בעבודות תחזוקה ושירותים שוטפים) (הוראת שעה), התשע"ד-2014, ק"ת 697 (להלן: תקנות העסקת שוהים)). תוקפן של התקנות נקבע לשנה. כמו כן, השוהים במרכז זכאים ל"דמי כיס" או להטבה אחרת הניתנת למימוש במרכז בעד כל יום שהייה במרכז. נקבע כי דמי הכיס לא יעלו על 16 ש"ח ליום, אך לגבי שוהה המועסק במרכז – יופחת חלק מן הסכום, בהתאם למפתח הקבוע בתקנות (סעיף 32יא לחוק; תקנות למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (מתן דמי כיס והטבה אחרת והתנאים לשלילתם) (הוראת שעה), התשע"ד-2014, ק"ת 696). עוד נקבע האופן שבו יועברו דמי הכיס לשוהה, וכן נקבעה האפשרות למתן מקדמה (במקרים מסוימים) למסתנן המועבר ממתקן המשמורת למרכז השהייה. בצד זאת נקבעו הוראות לעניין הפחתה מדמי הכיס בשל הפרת הוראות שונות של תנאי השהייה במרכז. גם תוקפן של תקנות אלו נקבע לשנה.

 

עמדנו עד כאן על המסגרת הנורמטיבית המסדירה את הקמתם ופעולתם של מרכזי שהייה פתוחים. לצורך הניתוח החוקתי, הוראות אלו – הן ורק הן – תעמודנה לבחינתנו. אלא שהצדדים שלפנינו הוסיפו והרחיבו את הדיבור גם על אופן פעולתו של מרכז השהייה "חולות" (שהוא, בנקודת הזמן הנוכחית, המתקן היחיד שאוכלס מכוח פרק ד' לחוק). אף שהטענות בעניין אופן פעולתו של מתקן "חולות" הן מינהליות בעיקרן, אני סבור כי יש במסד הנתונים העובדתי שהצטבר מאז שהחל לפעול המתקן (בחודש דצמבר 2013) כדי לסייע בבחינתן העקרונית של טענות חוקתיות אלו ואחרות. משכך, אעמוד אף אני, בתמצית, על דרך פעולתו של מתקן "חולות".

 

(א)                   על מרכז השהייה "חולות"

 

89.          מרכז השהייה "חולות" החל לפעול ביום 12.12.2013. מאז ועד היום נוהגת רשות האוכלוסין וההגירה להוציא "הוראות שהייה" למסתננים המצויים בערים בבואם לחדש את רישיונות הביקור והישיבה הזמניים שניתנים להם מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. נכון ליום 30.3.2014, הוצאו למסתננים 5,678 הוראות שהייה, שהמועד האחרון להתייצבות במאוחרות שבהן חל ביום 30.4.2014. מתוכן, ב-838 מקרים החליט ממונה ביקורת הגבולות לבטל את הוראת השהייה מטעמים פרטניים, כך ש-4,840 מסתננים נדרשו להתייצב במרכז עד ליום 30.4.2014. עוד הוצאו הוראות שהייה ל-483 מסתננים מסודן ומאריתריאה אשר שהו במשמורת במתקן "סהרונים" עם פתיחת המרכז. סך ההתייצבות במרכז השהייה עומד על כ-46% מן המסתננים שזומנו, כך שלפי הערכות שוהים כיום במתקן כ-2,000 מסתננים. יוער כי מאז פתיחתו של המרכז ועד ליום 9.3.2014, 105 מסתננים שקיבלו הוראות שהיה ונקלטו במרכז יצאו ממנו לבלי שוב.

 

90.          הקריטריונים העומדים ביסוד הוצאת הוראות שהייה למסתננים הבאים לחדש את רישיונם כוללים בעיקר את מועד ההסתננות (הוראות שהייה הוצאו לנתיני סודן אשר הגיעו לישראל לפני יום 31.12.2010, ולנתיני אריתריאה אשר הגיעו לישראל לפני יום 31.12.2008); מצבו המשפחתי של המסתנן; וכן את עברו הפלילי. המדינה הדגישה כי הקריטריונים עשויים להשתנות מעת לעת, וציינה כי נכון לעת הזו כ-7,820 מסתננים עומדים בקריטריונים הקבועים לשהייה במתקן. אעיר כבר עתה כי לטענת העותרים, הוצאת הוראות השהייה לחלק קטן מאוכלוסיית המסתננים, בשים לב לכך שמרכז השהייה היחיד הפועל כיום מכוח החוק – מרכז "חולות" – אינו יכול לאכלס את כלל המסתננים המצויים כיום בישראל, מהווה "אכיפה בררנית" פסולה. העותרים עומדים על כך שהשוהים בישראל שאינם בני גירוש מהווים קבוצה הומוגנית, והם זכאים על כן "ליחס שווה ולזכויות פרטיקולאריות הנובעות ממעמדם המיוחד". לשיטתם, לא ניתן להבחין בין חברי הקבוצה לצורך שלילת חירותם ופגיעה במכלול זכויותיהם בהעדר קריטריונים רלוונטיים לעניין. המדינה, מצידה, טענה כי מסתננים מופנים למרכז בהתבסס על קריטריונים ידועים ושוויוניים.

 

91.          מה עומד ביסוד הקריטריונים שהציגה המדינה? שאלה זו לא התבררה כל צורכה בגדרי הדיון בעתירות שלפנינו. המדינה לא פירטה האם יש טעם טוב להבחין בין נתיני אריתריאה לבין נתיני סודן, או מה הנפקות הנודעת למועד ההסתננות לעניין הוצאת הוראת השהייה. אכן, אכיפה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם, יכולה להיחשב לאכיפה בררנית (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 23 (10.9.2013); לטענה שלפיה קביעת קריטריונים בידי הרשות המינהלית אינה מקדמת תמיד קבלת החלטות שוויוניות ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 696-695 (2010)). עם זאת, מקומה של טענה זו – שאיני קובע בה מסמרות – אינו בהליך שלפנינו. טענת האכיפה הבררנית נוגעת להפעלת שיקול הדעת המינהלי שכאמור אינו עומד להכרעתנו בהליכים אלה. כפועל יוצא איני מביע בגדרי ההליך שלפנינו עמדה במחלוקת זו כמו גם בשאלה אם סוגיית זהותם של מי שניתן להשימם במרכז השהייה אינה מהווה "הסדר ראשוני" שמקומו בחקיקה ראשית, נוכח הפגיעה בזכויות המובנית בפרק ד' לחוק (ראו והשוו: בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 515-513 (1998)). העותרים רשאים אפוא להפנות טענותיהם במישור זה לערכאה המוסמכת, וכל טענותיהם שמורות להם.

 

92.          לדברי המדינה, בבוא מסתנן העומד בקריטריונים האמורים להאריך את רישיונו הזמני כאמור, נערך לו תשאול שמטרתו לבחון אם הוא עומד בקריטריונים להוצאת הוראת שהייה, ובכלל זה הוא נשאל שאלות הנוגעות לנסיבותיו האישיות. במאמר מוסגר יצוין כי העותרים חולקים על תיאור זה. לטענתם, לרבים מהמסתננים כלל לא נערך תשאול מקדים, ואף כאשר מתקיים תשאול הוא אינו כולל שאלות מהותיות הנוגעות לטובתם או לזכויותיהם. על כל פנים, בסופו של ההליך, מחליט ממונה ביקורת גבולות אם ליתן הוראת שהייה אם לאו. ככל שמוחלט על מתן הוראת שהייה, ככלל מוארך רישיון הישיבה הזמני מכוח חוק הכניסה לישראל ב-30 ימים נוספים לצורך מתן תקופת התארגנות, ובצידו ניתנת הוראת שהייה לתאריך התואם את תאריך תום תקופת רישיון הישיבה הזמני. החלטה בדבר מתן הוראת שהייה ניתנת לתקיפה ישירה באמצעות הגשת ערר לבית הדין לעררים (כאמור בפסקה 42 לעיל), והחלטת בית הדין לעררים נתונה לערעור מינהלי לבית המשפט לעניינים מינהליים. ואמנם, היבטים שונים הנוגעים לאופן הוצאת הוראות שהייה על ידי ממונה ביקורת הגבולות כבר הועמדו לביקורת שיפוטית בטענות שונות, ובהן הטענה כי חובה לקיים שימוע בטרם מוצאת הוראת שהייה (ראו: עת"ם (מינהליים מרכז-לוד) 4436-04-14 האגוס נ' משרד הפנים (1.6.2014); עת"ם (מינהליים חי') 42975-04-14 אדם נ' משרד הפנים (1.6.2014)). יוער כי במסגרת הליך המתנהל בבית משפט זה (עע"ם 2863/14 עלי נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה) הודיעה המדינה ביום 26.5.2014 כי בכוונתה לערוך "פיילוט" לנוהל חדש המחייב עריכת שימוע כאמור (ראו פסק-דין חלקי בהליך זה מיום 10.8.2014, בפסקה 6). כך או כך, משהוצאה הוראת שהייה, נדרשים המסתננים להגיע במועד שנקבע למתקן "חולות". רשות האוכלוסין וההגירה מעמידה מערך הסעות ממרכזי הערים (לפי שעה מתל-אביב בלבד) ועד למרכז השהייה. לצד מערך זה, רשאים השוהים להגיע באופן עצמאי למרכז. עם הגעתו למרכז השהייה, נערך למסתנן הליך לבירור זהותו. בתום הראיון, הוא מועבר לקליטה ונלקחת הימנו טביעת אצבע, וכן מופקד באפסנאות ציוד שנשא עמו. לבסוף, מוצעת לו האפשרות להיבדק בידי רופא וניתנים לו בגדים, מגבות, שמיכות, כלי גילוח ועוד.

 

93.          בתשובתה עמדה המדינה על המתקנים והשירותים העומדים לרשות המסתננים המצויים במרכז השהייה. כך, צוין כי במרכז פועלות מכבסה; מספרה; וצרכנייה המופעלת על ידי זכיין פרטי, שמוצריה נמכרים במחירים מפוקחים. המדינה הוסיפה כי בכל תת-מתחם במרכז (המאכלס עד 140 שוהים) ישנו מועדון הפתוח 24 שעות ביממה, וכן הוקמו במרכז מגרשי ספורט. מלבד זאת, מציינת המדינה כי מוצעים כעת במרכז חוגים, ובהם חוגי ציור ורישום (שבהם משתתפים כ-20 שוהים בכל פעם) וחוגי ספורט (שבהם לוקחים חלק כ-30 שוהים); וכי עתידות להיפתח במרכז כיתות לימודים למבוגרים, במקצועות המתמטיקה והאנגלית. אשר לשירותי רווחה, צוין כי בכל "פלח" (המאכלס עד 1,120 שוהים) במרכז מועסקים שלושה עובדים סוציאליים שאליהם יכולים השוהים לפנות, וכי במקום פועלות שתי קבוצות טיפוליות שבכל אחת מהן כ-15 שוהים. שירותי בריאות ניתנים על ידי מגן דוד אדום בפיקוח משרד הבריאות. במרכז מרפאה שפתוחה עד לשעה 17:00 ובה רופא ושני פרמדיקים. לאחר שעות הפתיחה נמצא במקום פרמדיק תורן. עוד צוין כי ניידת מרפאת שיניים מגיעה פעם בשבוע למרכז. שוהים הזקוקים להמשך ברור רפואי או לבדיקות מעבדה, הדמייה, יעוץ מומחים וכיוצא באלה מופנים לבית החולים "סורוקה" ולבתי חולים ייעודים אחרים.

 

94.          העותרים, מנגד, מבקשים להדגיש כי תנאי המחייה במתקן "חולות" קשים. לדבריהם, בכל חדר במרכז השהייה מוחזקים עשרה מסתננים והוא כולל חמש מיטות קומותיים, עשרה תאי אחסון קטנים ללא אפשרות נעילה, ותא קטן למקלחת ולשירותים; בחדרים אין אמצעי חימום או קירור ונאסר לתלות חפצים על הקירות; האגפים ננעלים במהלך הלילות; ה"מועדון" מכיל רק מכשירי טלוויזיה ומספר כיסאות, וה"ספרייה" המשרתת את המתקן כוללת שתי כונניות עם מספר מועט של ספרים; המסתננים השוהים במתקן אינם רשאים להכין את מזונם בעצמם או להכניס למתקן מזון שנרכש מחוצה לו ושאינו ארוז, וכן הם אינם רשאים לארח במתקן. לשיטת העותרים, למעשה אין כל הבדל בין השירותים שניתנים במתקן "חולות" לאלה שניתנים במתקן "סהרונים", המשמש להחזקה במשמורת.

 

95.          כניסה ויציאה מהמרכז אפשרית, כאמור, החל מהשעה 6:00 ועד לשעה 22:00, ונדרשת ההתייצבות במתקן שלוש פעמים ביום כקבוע בתקנות הנוכחות. המדינה מציינת כי עד כה הוגשו 610 בקשות לקבלת פטור מהתייצבות של עד 48 שעות (בהתאם לסעיף 32ח(ג) לחוק), מתוכן סורבו 26 בקשות. יוער כי העותרים טוענים כי שוהים רבים מוותרים מראש על הגשת בקשה כאמור שכן פגישות הנערכות לשם הגשת הבקשה מנוצלות להפעלת לחצים לעזוב את הארץ "מרצון", ורבים נדרשים להמתין שעות ארוכות מחוץ למשרדים עד לקבלת תשובה לבקשתם. לצורך ניידות מהמרכז ואליו פועלים קווי תחבורה ציבורית בסמוך לשעות ההתייצבות. לדברי המדינה, נתוני כניסה ויציאה ממרכז השהיה מעידים על שימוש יום-יומי באפשרות זו. כך, מצוין כי בחודש פברואר שנה זו נרשמו 13,625 כניסות ויציאות; וישנה עלייה מתמדת בכמות התנועות. לעניין העסקת שוהים במרכז (סעיף 32ז לחוק ותקנות העסקת שוהים) מעדכנת המדינה כי נכון לתחילת חודש מרץ 2014, 179 שוהים נרשמו למאגר המועסקים במרכז.

 

96.          אשר לאפשרות להעביר שוהים למשמורת, מסרה המדינה כי עד ליום 30.3.2014 הועברו 53 שוהים למשמורת לאחר שאיחרו להתייצב לרישום נוכחות (מכוח סעיף 32כ(א)(1) לחוק) – מתוכם 43 שוהים שאיחרו לרישום לאחר שהשתתפו במחאה מאורגנת ביום 19.12.2013. עוד צוין כי 265 שוהים הועברו למשמורת משום שעזבו את מרכז השהייה מבלי לשוב אליו למשך למעלה מ-48 שעות (מכוח סעיף 32כ(א)(7) לחוק) – מתוכם 153 שוהים שעשו כן במסגרת המחאה המאורגנת מיום 17.12.2013. נמסר כי ממונה ביקורת הגבולות החליט על קיצור תקופת המשמורת בעניינם של שוהים אלה במספר ימים עד שבועות. 16 מסתננים הועברו למשמורת לאחר שהוזמנו למרכז השהייה ולא התייצבו בו (מכוח סעיף 32כ(א)(6) לחוק); ו-191 מסתננים הועברו למשמורת לאחר שלא התייצבו לחידוש רישיון הישיבה הזמני שבידם (מכוח סעיף 32כ(ג) לחוק). לבסוף, נמסר כי לא הועברו שוהים למשמורת מכוח סעיפים 32כ(א)(2)-(5) לחוק שעניינם הפרת כללי התנהגות, גרימת נזק של ממש לרכוש או גרם חבלה לגוף וכן עבודה בניגוד לאיסור העבודה.

 

           זהו אפוא ההסדר הנורמטיבי המאפשר הפעלת מרכזי שהייה, וכך המרכז פועל הלכה למעשה. האם ההסדר הקבוע בפרק ד' לחוק הוא חוקתי?

 

(ב)                   אקדמת מילין

 

97.          לא יימצא חולק על כך שלטובת המדינה, המבקשת למצוא פתרונות לתופעת ההגירה הבלתי מוסדרת, עומד מרחב תמרון חוקתי נרחב. להשקפתי, במרחב זה מצויה גם האפשרות להקים מרכזי שהייה פתוחים, אשר יתנו מענה לקשיים שבצד תופעה זו. ואמנם, אפשרות זו נדונה עוד בפרשת אדם. בפסק דיננו שם עמדנו, חלק מחבריי ואני, על אמצעים חלופיים למתקן המשמורת. חברתי השופטת (בדימ') ע' ארבל ציינה כי "ניתן לשקול לחייב מסתננים לשהות בלילות במתקן שהייה שהוכן עבורם ואשר יספק את צרכיהם, ולצד זאת ימנע מהם קשיים אחרים" (בפסקה 104 לחוות דעתה; ההדגשה הוספה – ע' פ'); חברתי המשנה לנשיא מ' נאור עמדה על כך ש"המדינה תוכל לשקול להפוך את המבנה הקיים למחנה פתוח, שהשהייה בו היא רצונית" (בפסקה 4 לחוות דעתה; ההדגשה הוספה – ע' פ'); ואף אני בפסקה 40 לחוות דעתי הפניתי לנוסח המקור של מסמך (שמאז ראה אור בעברית) מאת נציבות האו"ם לפליטים שהוכתר קווים מנחים למשמורת: הנחיות בדבר קריטריונים וסטנדרטים ישומיים למשמורת של מבקשי מקלט ולחלופות משמורת (2012) (זמין כאן). במסמך זה, בין יתר חלופות המשמורת שנדונו, הוצגה האפשרות למגורים במרכזים פתוחים או פתוחים למחצה. הודגש כי יש להגן על חירות השוהים במרכזים אלה וכן על חירות התנועה בתוך המרכזים ומחוצה להם, ולהבטיח שהם אינם הופכים למעצר בדרך אחרת ("[...] יש להקפיד על חופש תנועה כללי בתוך המרכז ומחוץ לו כדי להבטיח שהמרכז אינו הופך לסוג של מתקן משמורת", שם, בעמ' 42).

 

98.          בענייננו, הקמת מרכז שהייה אינה עוד בגדר הצעה תיאורטית. פרק ד' לחוק יצר מסגרת חקיקתית כוללת, שמכוחה פועל כיום מתקן "חולות" בנגב המאכלס כ-2,000 מסתננים. מסגרת נורמטיבית זו היא שעומדת עתה לבחינה חוקתית. אלא שהמסגרת העומדת לפנינו אינה דומה לאותם מתקנים "פתוחים" או "פתוחים למחצה" מהסוג שנדון בפרשת אדם. כפי שיפורט להלן, מרכז השהייה הנתון לבחינתנו, זה שעוצב בהוראות פרק ד' לחוק, קרוב יותר במאפייניו למתקן "סגור" מאשר למרכז אזרחי "פתוח" – בניגוד לנדרש ביחס לאוכלוסיית המסתננים (כפי שעוד אפרט להלן). וכך, אף שככלל הקמת מרכזי שהייה עשויה לעלות בקנה אחד עם אמות המידה החוקתיות המקובלות בשיטתנו המשפטית, המתווה החקיקתי הקונקרטי שיצר המחוקק בפרק ד' לחוק למניעת הסתננות פוגע באופן בלתי מידתי בזכות לחירות ובזכות לכבוד, וככזה – דינו בטלות.

 


(ג)                    פגיעה בזכויות ומבנה הבחינה

 

99.          בין הצדדים לא ניטשת מחלוקת של ממש בשאלה אם פרק ד' לחוק פוגע בזכויות חוקתיות. המדינה אינה כופרת בכך שפרק ד' לחוק פוגע בזכות לחירות, ולכאורה – די באמור כדי להעבירנו לשלב הבא של הניתוח החוקתי, הדורש בחינת הוראותיו של פרק ד' לחוק בראי פסקת ההגבלה. אלא שלטעמי, לא ניתן להסתפק בהשקפה על פרק ד' כמכלול, ומתחייבת בחינה פרטנית של חלק מההסדרים הקבועים בו. בחינה זו נדרשת כל אימת שהסדרים פרטניים דורשים תרופות חוקתיות שונות. כזהו המצב בענייננו. פגיעתן של הוראות אחדות הקבועות בפרק ד' לחוק כה חריפה היא, עד שאין בנמצא סעד אחד שיהא בכוחו לרפא את אי החוקתיות שדבקה בהסדרים השונים.

 

100.       ואולם, הבחינה החוקתית אינה מתמצה בשאלה אם כל הוראה פרטנית – כשהיא לבדה – עומדת באמות המידה החוקתיות. יש להוסיף ולשאול "אם התמהיל הכולל של ההסדר החקיקתי הוא מידתי. כל הסדר אינדיווידואלי יכול שיהא מידתי. אך הצטברותם הכוללת עשויה שלא להיות מידתית" (עניין מנהלי ההשקעות, בעמ' 402; ההדגשה הוספה – ע' פ'). הצטברות מסוג זה עשויה להשפיע על הוראות אחדות של פרק ד' לחוק שלוּ היו עומדות לבדן, היו הן צולחות את הביקורת החוקתית בשל כך שאין הן פוגעות פגיעה עצמאית בזכויות חוקתיות מוגנות. זאת, שכן היחס שבין ההוראות השונות מקרין גם על הוראות שצולחות את הביקורת החוקתית. הוראה חוקתית (כשלעצמה) עלולה להיות "מוכתמת" בהוראה אחרת, פוגענית, עד כדי כך שההסדר החקיקתי כולו הופך להסדר שאינו מידתי – ולפיכך להסדר שאינו חוקתי. מכך אף נובע כי לא ניתן לבחון את חוקתיות פרק ד' לחוק כאילו "הוצאו" ממנו אותן הוראות שהן בלתי-חוקתיות כשלעצמן. עסקינן בפרק רחב ורב-איברים. הוא בנוי כמשוואה. הסדר אחד (דוגמת דרישת התייצבות נוקשה לשם רישום נוכחות במרכז) עשוי להיות מאוזן בהסדר אחר (דוגמת קציבת משך השהייה במרכז לתקופה קצרה). לא על בית המשפט לבחור עבור המחוקק את היחס שבין ההסדרים השונים. כל יחס חוקתי, העומד במגבלות המתחייבות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בא בחשבון. כל יחס שאינו חוקתי – דינו פסלות.

 

101.       סדר הבחינה יהא אפוא כדלקמן: תחילה, נעמוד על תכליתו של פרק ד' לחוק. לאחר מכן נבחן את אותם הסדרים המעוררים קשיים חוקתיים כשהם לעצמם. באשר לכל הסדר שלגביו יימצא כי הוא פוגע בזכויות אדם, נוסיף ונבחן אם הוא עומד בדרישת המידתיות. בהמשך נבחן את ההסדר החקיקתי כמכלול, ונראה אם ההסדר הקבוע בפרק ד' לחוק – ההסדר כולו – מידתי הוא. בשלב זה יהיה מקום לעמוד על השפעת יחסי הגומלין שבין ההסדרים השונים הקבועים בפרק ד' לחוק על חוקתיות הפרק כמכלול. לבסוף, נבחן את הסעד המתאים לכל אחד מההסדרים שיימצאו בלתי חוקתיים, וכן את הסעד הנדרש לפרק ד' לחוק כולו.

 

(ד)                   "לתכלית ראויה"

 

102.       תכליתו המוצהרת של פרק ד' לחוק היא להפסיק את השתקעות אוכלוסיית המסתננים במרכזי הערים ולמנוע את השתלבותם בשוק העבודה בישראל, כמו גם לספק מענה הולם לצורכיהם. כאמור לעיל, העותרים סבורים כי תכלית מרכזית נוספת היא ניסיון "לשבור את רוחם" של המסתננים במטרה שאלה יעזבו "מרצונם" את ישראל. נתחיל את דיוננו בתכליותיו המוצהרות של פרק ד' לחוק.

 

(iv)                  מניעת השתקעות והשתלבות בשוק העבודה

 

103.       נפתח בתכלית בדבר מניעת השתקעותם של מסתננים בריכוזי האוכלוסין והשתלבותם בשוק העבודה. תכלית זו כבר זכתה לדיון בפסיקתנו בפרשת אדם, שבה ציינה המדינה כי אחת מתכליותיו של התיקון שנדון שם – תיקון מס' 3 שאיפשר החזקה במשמורת לתקופה של שלוש שנים – היא מניעת השתקעות המסתננים בערים הגדולות בישראל. חברתי, השופטת (בדימ') ע' ארבל, מצאה שם כי מדובר בתכלית ראויה, בשים לב לזכותה של המדינה לקבוע כיצד להתמודד עם מהגרים בלתי חוקיים (שלא הוכרו כפליטים); ולרצון למנוע "אפשרות חופשית של המסתננים להשתקע בכל מקום במדינת ישראל, להשתלב בשוק העבודה שלה, ולאלץ את החברה המקומית להתמודד עם כניסת המסתננים לתחומם על כל המשתמע מכך" (פסקה 84 לחוות דעתה). בחוות דעתי בפרשת אדם נמנעתי מקביעת מסמרות בעניין זה – על רקע הקושי שמעוררת תכלית שעניינה הפרדת אוכלוסייה אחת מאוכלוסייה אחרת – מן הטעם שתיקון מס' 3 לחוק ממילא לא צלח את מבחני המידתיות (פסקה 19 לחוות דעתי). הואיל ולהשקפתי גם עיקריו של תיקון מס' 4 אינם צולחים מבחנים אלה, לא נדרשת הכרעה בשאלה זו גם בהליך שלפנינו ואניח לצורך הדיון כי מדובר בתכלית ראויה.

 


(v)                   מענה לצורכי המסתננים

 

104.       בצידה של תכלית מניעת ההשתקעות, ניצבת התכלית של הענקת מענה לצורכי המסתננים. תכלית זו ראויה כשלעצמה. רבים מהמסתננים שבאו בשערינו עברו דרך תלאות. דיווחים רבים מצביעים על כך שעוד במדינות מוצאם סבלו רבים מהם מהפרה בוטה של זכויות האדם שלהם, והיו נרדפים בידי מי שביקשו את חייהם. אחדים עברו מסכות עינויים קשות, והיו קורבנות לסחר בבני אדם. גם בבואם הנה נתקלים המסתננים בקשיים רבים. צרכים רבים של אוכלוסייה זו אינם זוכים למענה מספק. מרביתם מתקשים לעבוד ולהתפרנס בכבוד, בין היתר נוכח עמימותה של מדיניות אי-האכיפה שנוקטת המדינה ושעליה עמדתי קודם לכן (בפסקה 32 לעיל) (דו"ח מבקר המדינה, בעמ' 99); הם נתונים ב"ערפל נורמטיבי" ביחס לאגד הזכויות שהמדינה מכירה בו ביחס אליהם, שכן עדיין אין בנמצא כללים ונהלים ברורים הנוגעים לזכויותיהם (עע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים, חוות דעתה של חברתי השופטת א' חיות (17.7.2012)); זכאותם לשירותים סוציאליים מצומצמת, ושירותי רווחה אינם מוענקים להם אלא במקרים שנשקפת סכנה מיידית לשלומם; הטיפול הרפואי שניתן להם במצבים שאינם מצבי חירום חסר וחלקי; המענה לנשים נפגעות אלימות אינו מספק, וכך גם הטיפול בקורבנות סחר ועינויים (דו"ח מבקר המדינה, בעמ' 118-112). מסקנתי היא אפוא כי חוק שתכליתו הקמת מרכז שהייה פתוח שמטרתו לספק מענה לצורכי המסתננים – חוק לתכלית ראויה הוא.

 

105.       האם האופן שבו פועל כיום מתקן "חולות" אמנם מגשים כהלכה את התכלית האמורה? העותרים הרחיבו בדברים בהתייחס לאופי התנהלותו הקונקרטי של מרכז "חולות": המזון המוגש בו, היצע הפעילויות המסופק בו, שירותי הבריאות והחינוך שניתנים בו וכיוצא באלה. לשיטת העותרים, מרכז השהייה רחוק מלענות על צורכי המסתננים באופן שיגשים את תכלית החקיקה. אלא שהחוק למניעת הסתננות אינו מתייחס לכל אלה במישרין. כל שנקבע בפרק ד' לחוק לעניין תנאי השהייה של מסתננים הוא כי "במרכז השהייה יסופקו לשוהים תנאי מחיה הולמים, ובכלל זה שירותי בריאות ורווחה" (סעיף 32ה לחוק). אין הוא קובע חובה לספק שירותי חינוך, דת, ספורט, תרבות, פנאי או ייעוץ משפטי. לשם השוואה, הסדרים אחרים הנוגעים לשלילת חירות כוללים הוראות רבות ומגוונות שעניינן שלומם של הכלואים והעצורים – הרבה מעבר לאלו הקבועות בפרק ד' לחוק למניעת הסתננות. כך, קובעת פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר או הפקודה) כי "אסיר יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו" (סעיף 11ב(ב) לפקודה); וחוק המעצרים קובע כי "מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו" (סעיף 1(ב) לחוק זה). עוד קובעת הפקודה – ובדומה לה חוק המעצרים (סעיף 9(ב) לחוק המעצרים) – תנאים ספציפיים שלהם יהיה זכאי אסיר, ובהם תנאי תברואה הולמים, תנאים שיאפשרו לו לשמור על ניקיונו האישי, טיפול רפואי הנדרש לשם שמירה על בריאותו, ותנאי השגחה מתאימים לפי דרישת רופא של שירות בתי הסוהר; מיטה, מזרן ושמיכות לשימושו האישי, והחזקת חפצים אישיים כפי שייקבע בתקנות; מי שתייה וכן מזון בכמות ובהרכב המתאימים לשמירה על בריאותו; בגדים, מוצרים לשמירה על ניקיון אישי ומצעים; תנאי תאורה ואוורור סבירים בתא; והליכה יומית באוויר הפתוח (סעיף 11ב לפקודה). הפקודה אף מוסיפה וקובעת כי אסיר יהיה זכאי להשתלב בפעילות פנאי או חינוך (סעיף 11ג לפקודה).

 

106.       העדרם של דגשים מפורטים בחקיקה הראשית ביחס לדרך הפעלת מרכז השהייה מותיר לרשות המבצעת, המנהלת את המרכז הלכה למעשה, שיקול דעת נרחב באשר לאופן ניהולו. איני מבקש להכריע במשמעויות הנודעות לעובדה זו. החשוב לענייננו הוא כי דרך הפעלת שיקול הדעת המינהלי – היינו: האופן שבו יישמה ומיישמת הרשות המינהלית את החוק ומנהלת את מרכז "חולות" – חורגת מהשאלה החוקתית שעומדת להכרעתנו בעתירה זו (הגם שמובן כי כל טענות העותרים בעניין זה שמורות להם בהליכים המינהליים מתאימים). עם זאת, ראיתי להדגיש כי בפסיקתנו הוטעם זה מכבר כי כל אדם – ובכלל זה אסור ועצור, וודאי שגם מסתנן – "זכאי הוא לצורכי אנוש מינימאליים ויסודיים. עם צרכים אלה נמנים לא רק עצם זכותו לאכילה, שתייה ולינה כדי לקיים את גופו מבחינה פיסית, אלא גם סדרי אנוש תרבותיים מינימאליים של אופן סיפוק צרכים אלה, כדי לקיים את כבודו כאדם מבחינה נפשית" (בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נ' עזאזמי, פ"ד מו(5), 72, 85-84 (1992); ראו גם בג"ץ 144/74 לבנה נ' נציבות שירות בתי-הסוהר, פ"ד כח(2) 686, 690 (1974) (להלן: עניין לבנה)). בלשונו של השופט ח' כהן, זוהי זכותו של כל אדם ל"חיי אנוש תרבותיים", שהרי "יש לאדם תרבותי צורכי נפש נוספים על הצורך אך לחיות: יכול הוא, למשל, להתקיים ולחיות על-ידי שהוא מכניס אוכל לפיו בידיים ממש. אבל אדם תרבותי צריך צלחת, כף ומזלג לאכול בהם" (בג"ץ 221/80 דרויש נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לה(1) 536, 539-538 (1981)). על כן, אף בהיעדר הנחיות ברורות בחקיקה הראשית, נהיר הוא כי הזכות לכבוד משמיעה כי לא די בסיפוק צרכיו המיידיים ביותר של אסיר, עציר או מסתנן, והרשות אינה יוצאת ידי חובתה בכך שהיא מספקת לאלה שחירותם נשללה תנאי מחייה המאפשרים את המשך הישרדותם בלבד.

 

(vi)                  תכלית נטענת נוספת: עידוד עזיבה "מרצון"

 

107.       העותרים טענו, כאמור, כי תכלית דומיננטית של תיקון מס' 4 לחוק – ובעיקר של פרק ד' לחוק זה – היא "שבירת רוחם" של המסתננים, כדי שאלה יסכימו לצאת מהארץ "מרצונם" למדינות שבהן נשקפת לחייהם ולחירותם סכנה. תכלית זו, כך נטען, פסולה היא. אבקש להתייחס בתמצית לטענה זו.

 

108.       הלכה היא עמנו, ועל כך עמדנו גם בראשית דברינו, כי מי שנכנס לישראל ושוהה בה שלא כדין אינו זכאי להישאר בה. למדינה נתונה הפררוגטיבה להחליט אם ברצותה לגרשו, וברגיל – אין מניעה שתעשה כן. עם זאת, כל מי שנכנס לישראל זכאי לכך שחייו לא יהיו בסכנה – לא בישראל ולא בארץ היעד שאליה יגורש. משכך, נקבע בפסיקתנו כי אין לגרש אדם מישראל למקום שבו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו (עניין אל טאיי, בעמ' 848), או למדינה שלישית שקיים לגביה חשש כי תגרש אותו למדינת המוצא שלו, שם כאמור נשקפת לו סכנה (פרשת אדם, בפסקה 8). כפי שציינתי קודם לכן, עקרון זה, שלפיו אין מגרשים אדם למקום שבו נשקפת לו סכנה מסוג זה, מוכר במשפט הבינלאומי המנהגי כעקרון "אי ההחזרה" (Non Refoulement).

 

109.       לצד הכלל האוסר על גירוש אדם למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו, הדין הישראלי והמשפט הבינלאומי אינם מונעים מאדם לבחור, מרצונו החופשי, לצאת למדינה שבה נשקפת לו סכנה כאמור. טעם הדבר הוא כי כל אדם זכאי, בכל רגע נתון, לבחור לעזוב את המדינה שבה הוא שוהה. עקרון זה מעוגן גם בסעיף 6(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיו "כל אדם חופשי לצאת מישראל". גם בהינתן כללי המשפט הבינלאומי, ספק אם מדינה תחשב אחראית להפרת זכויות אדם של שוהה בלתי חוקי שבחר מרצונו לשוב אל ארצו, על אף הסכנות שנשקפות בה לחייו או לחירותו (ראוNils Coleman, European Readmission Policy: Third Country Interests and Refugee Rights 248 (2009)). הנחת המוצא בעניין זה היא כי בני האדם אוטונומיים לעצב את חייהם ואת גורלם על פי רצונותיהם ומאווייהם. על כן, אף על פי שלא ניתן להכריח אדם לצאת אל מדינה שבה נשקפת לחייו ולחירותו סכנה – אין מניעה כי יבחר הוא, מרצונו החופשי, לשוב אליה.

 

110.       שאלה היא מתי החלטה לצאת מן הארץ למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו של אדם תחשב להחלטה שנתקבלה מ"רצון חופשי". מקרי הקיצון מספקים מענה פשוט לשאלה זו. בהעדר נסיבות חריגות במדינה המארחת המפעילות על אדם לחץ לעוזבהּ – החלטתו לשוב למדינתו תחשב ליציאה "מרצון"; ולהבדיל, החלטה רשמית לגרש אדם למדינה המהווה סכנה לחייו או לחירותו תחשב לגירוש כפוי ואסור. בין נקודות הקיצון האמורות משתרע מנעד רחב של מקרים שבהם השאלה אם החלטתו של פרט לצאת למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו היא פרי בחירה חופשית או שמא תוצר של כפייה אסורה – הופכת סבוכה ומורכבת (להרחבה ראו כריסטיאן מומרס "בין החזרה מרצון להרחקה קונסטרוקטיבית, או: פעולותיה של ישראל לקידום החזרת מבקשי מקלט דרום-סודנים למולדתם" פליטים ומבקש מקלט בישראל 384 (להלן: מומרס "החזרה מרצון")). להשקפתי, אבן הבוחן להכרעה בשאלה זו קשורה בקיומם – או בהעדרם – של אמצעים הדוחקים באדם לחזור למדינה שבה נשקפת לו סכנה. יציאה מן הארץ יכולה אפוא להיחשב לגירוש אסור (ולא כיציאה מ"רצון חופשי") לא רק במצבים שבהם המדינה מורה באופן רשמי על גירושו של אדם, אלא גם כאשר המדינה נוקטת אמצעים חריפים ופוגעניים במיוחד שנועדו להפעיל לחץ שיוביל ליציאה "רצונית" מהארץ. ואסביר.

 

111.       בחירה חופשית תיתכן רק במקום שבו אדם סובריני לקבל החלטה מודעת ומושכלת מתוך מספר אפשרויות בנות-בחירה, שאינן מציבות אותו בפני מציאות חיים בלתי אפשרית. רעיון זה הוא עקרון יסוד בחשיבתנו המשפטית. הוא עובר בפסיקתנו כחוט השני (ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 729 (1994); ראו גם ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 570 (1999) (להלן: עניין דעקה)). הוא חל בתחומי משפט רבים ושונים (ראו, למשל, בדיני העבודה: בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481, 542 (2004) ("נראה לי שחלופת ההתפטרות, הגודעת את מקור פרנסתו של העובד, אינה יכולה להיחשב כמאפשרת לו בחירה אמיתית. אכן, המציאות הכלכלית היא לא אחת כזו אשר שוללת אפשרות מעשית לבחור בחלופה זו"); ובדיני החוזים: ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 721 (1994) ("ומה תהא עוצמתה של כפייה כדי שנכיר בה כבת-פועל משפטי? המבחן המקובל לקביעת עוצמתו של הלחץ יימצא בתשובה לשאלה אם הייתה לצד התם חלופה מעשית וסבירה שלא להיכנע לאותו לחץ"); בפלילים: עש"ם 4790/04‏ מדינת ישראל נ' בן חיים, פ"ד ס(1) 257, 268 (2005) ("תהא הדרך שבה בא לידי ביטוי יסוד 'ניצול המרות' אשר תהא – המשמעות היא תמיד אחת: השגת הסכמתו של הכפוף לביצוע המעשים שלא על פי רצונו האמיתי אלא עקב שימוש לרעה ביחסי המרות"), וכן רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (6.3.2012) ("ככלל בנסיבות בהן אדם נפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש על גופו, בכליו או בביתו [...] אותו אדם עשוי לסבור כי סירוב להסכים לביצוע החיפוש עלול להביא לעיכובו או למעצרו ולמצער לעורר חשד נגדו. הסכמה שניתנת בנסיבות אלה, שמשמעותה היא ויתור על הזכות החוקתית לפרטיות [...] איננה הסכמה מדעת; שכן היא אינה מבטאת בחירה אמיתית ואוטונומית של האזרח לוותר על זכויותיו"); בדיני הראיות: ע"פ 377/67 דהאן נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 197, 212 (1969) ("ההודאה הנדונה פסולה כעדות, מהטעם שהיא נסחטה באמצעים שהיה בהם משום הפעלת לחץ פסיכולוגי עד כדי לשלול את האפשרות שהיא נעשתה ברצון חפשי"); ובמשפט המינהלי: בג"ץ 3799/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל, פ"ד ס(3) 67, 81 (2006) ("בשל חוסר השוויון בין הכוח התופס לבין התושב המקומי אין לצפות כי התושב המקומי יתנגד לבקשה להעביר אזהרה למי שמבקשים לעוצרו. אין לבסס נוהל על הסכמה כאשר ברבים מהמקרים זו לא תהא אמיתית").

 

112.       כבתחומי המשפט האחרים, כוחו של עקרון הבחירה החופשית – ובאומרנו כן כוונתנו לבחירה המשוחררת מלחצים בלתי סבירים – יפה גם ביחס להחלטת אדם לצאת את הארץ למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו, וזאת אף ביתר שאת על רקע רגישות המאטריה שבה עסקינן. ואמנם, במדינות רבות בעולם רווחת הדעה כי לא כל החלטה עצמאית של אדם לצאת מן הארץ שאליה עשה את דרכו תחשב ליציאה "מרצון". על פי ועדת האו"ם למשפט בינלאומי, מדינה יכולה לגרש שוהה בלתי חוקי גם על דרך "הרחקה קונסטרוקטיבית" (Constructive Expulsion) – באמצעות מעשי כפייה או איומים שניתן לייחסם למדינה, שאינם החלטה או צו רשמיים (U.N. Secretariat, Expulsion of Aliens, Memorandum by the Secreteriat, Int’l Law Comm’n, U.N. Doc. A/CN.4/565, 68 (July 10, 2006) (זמין כאן). יצוין כי האיסור על הרחקה קונסטרוקטיבית פורש עד היום בצמצום ונמתחה על כך ביקורת. ראו מומרס "החזרה מרצון", בעמ' 413-402). אחד ההיבטים החשובים בהתחקות אחר קיומה של בחירה "חופשית" הוא מעמדם המשפטי של הפרטים הזכאים להגנה במדינה המארחת. אם לא מכירים בזכויותיהם של המסתננים, ואם נתונים הם ללחצים ולהגבלות ומוחזקים במחנות סגורים, הרי שלשיטת נציבות האו"ם לפליטים, לא ניתן לראות בהחלטתם לחזור לארצם כבחירה שנתקבלה מתוך "רצון חופשי" (U.N. High Comm’r for Refugees, Handbook: Voluntary Repatriation: International Protection § 2.3 (1996). (זמין כאן)). רעיון זה הוכר גם בפסיקתנו. כך, למשל, בעתירה בעניינו של שוהה בלתי חוקי ש"בחר" לצאת מהארץ ולהותיר מאחור את אשתו וילדיו, קבע בית משפט זה כי "קשה לייחס 'בחירה מודעת' – חופשית ומרצון למי מאותם אנשים, אשר לאחר שהייה (בלתי חוקית) ארוכה בישראל, שבמהלכה אף הקימו בארץ משפחה, העדיפו לצאת ממנה, מבלי שיינקטו נגדם הליכי משמורת והרחקה קשים, תוך שהם מותירים בני משפחה אחרים מאחור. המציאות הנורמטיבית ששררה בישראל [...] שוללת לכאורה את המסקנה בדבר עזיבת הארץ מרצון" (עע"ם 9890/09 נוואה נ' משרד הפנים, פסקה 16 (11.7.2013) – ההדגשות במקור). הנה כי כן, מציאות נורמטיבית מסוימת עלולה להיחשב, בנסיבות חריגות, ל"מכבש לחצים" המסכל את קיומה של בחירה חופשית לעניין יציאה מן הארץ.

 

           סיכומה של נקודה זו: השאלה אם בחירתו של אדם לצאת את הארץ היא בחירה שנעשתה ברצון חופשי או שמא היא תוצר של כפייה אסורה קשורה בתנאי הרקע במדינה המארחת. לחצים בלתי סבירים ואמצעים הדוחקים באדם לעזוב את הארץ עלולים להפוך את יציאתו לגירוש כפוי ואסור.

 

113.       בענייננו, טוענים העותרים כי תכליתו של פרק ד' לתיקון מס' 4 – שמכוחו ניתן להחזיק מסתננים במרכז השהייה – היא לשלול בחירה חופשית כאמור, באמצעות העצמת מצוקתם של המסתננים. העותרים תומכים טענתם זו, בין היתר, בדברים שהשמיעו שר הפנים ובכירי רשות האוכלוסין וההגירה בדיונים שונים בכנסת. המדינה טוענת מנגד כי לטענה זו אין עיגון בהוראות החוק, בדברי ההסבר לחוק או במציאות החיים במרכז השהייה. ההכרעה בין שתי עמדות קוטביות אלו אינה קלה, והשאלה אם אמנם אחת מתכליותיו של החוק שאת חוקתיותו אנו בוחנים כאן היא "שבירת רוחם" של המסתננים כדי שאלו יבחרו לצאת מן הארץ אינה נקייה מספקות (וזאת, בין היתר, בהינתן דברי נציגי הרשויות המצוטטים בעתירה). דומה כי לא יימצא חולק על כך שמרכז השהייה שהוקם מכוח פרק ד' לחוק מקשה עד מאוד על חייהם של המסתננים, ושקושי מסוג זה עשוי בהחלט לתמרץ אדם לבחור לעזוב את הארץ. ואולם, קשיים מסוימים הם מנת חלקו של כל אדם הבוחר להגר למדינה אחרת בצורה בלתי מוסדרת. לא ניתן – ובמובנים מסוימים אף לא רצוי – להעלימם כליל. בין תמרוץ לגיטימי (כגון תמריץ כספי) לעזיבת הארץ לבין הפעלת לחץ משמעותי ובלתי הוגן אשר שולל, הלכה למעשה, את יכולתם של שוהים בלתי חוקיים לבחור שלא לצאת מהארץ – עובר, אפוא, גבול דק. האמנם חוצה פרק ד' לחוק – על רקע שלילת החירות המובנית בו, שאינה מוגבלת בזמן, ועל רקע עניינים נוספים שעוד ידובר בהם בהמשך – גבול זה? אף שלא ראיתי כי ניתן לשלול על הסף את טענות העותרים במישור זה, לא מצאתי להכריע בעניין משום שממילא לטעמי דינו של פרק ד' לחוק להיפסל בשל כך שאין הוא עומד בדרישת המידתיות. אבהיר כי בכך איני קובע מסמרות בשאלת יציאת מסתננים למדינה שלישית "בטוחה", שכן שאלה זו כשלעצמה אינה עומדת לבחינתנו בהליך זה.

 

           עד כאן בעניין תכליתו של פרק ד' לחוק. מכאן נעבור לבחינתם של כמה מהסדרי החוק המעוררים קשיים חוקתיים מיוחדים, ובהמשך נעמוד על התמונה המלאה הניבטת מפרק ד' לחוק.

 

(ה)                   הסדרי פרק ד' לחוק – בחינה קונקרטית

 

(i)           חובת התייצבות במרכז – האמנם "פתוח"?

 

114.       ההסדר הראשון העומד לבחינתנו עוסק בחובת הנוכחות במרכז השהייה. חובה זו היא תוצר לוואי של הדרישות המופיעות בחוק (ובתקנות הנוכחות שהותקנו מכוחו) להתייצב לספירות יומיות ("רישום נוכחות") במרכז. סעיף 32ח לחוק קובע תנאים לעניין נוכחות במרכז השהייה ויציאה ממנו, וכך הוא משמיע:

 

נוכחות במרכז ויציאה ממנו

32ח. (א)    שוהה יתייצב במרכז שלוש פעמים ביום, במועדים שייקבעו בתקנות לפי סעיף קטן (ד), לצורך רישום נוכחות.

(ב)    מרכז השהייה יהיה סגור בין השעות 22:00 ל-06:00; שוהה לא ישהה מחוץ לתחומי המרכז בשעות האמורות.

(ג)     על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), ממונה ביקורת הגבולות, לפי בקשת שוהה ומטעמים מיוחדים, רשאי לפטור את השוהה מחובת ההתייצבות במרכז לצורך רישום נוכחות או מאיסור השהייה מחוץ לתחומי המרכז, כאמור באותם סעיפים קטנים; פטור לפי סעיף קטן זה יינתן לפרק זמן שלא יעלה על 48 שעות, ואם ניתן לשם אשפוז רפואי של השוהה או בן משפחתו מדרגה ראשונה – רשאי הממונה לתת פטור כאמור לתקופה ארוכה יותר; בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים רשאי לבחון את החלטת ממונה ביקורת הגבולות לפי סעיף קטן זה, אם הוגשה לו בקשה לכך מאת השוהה בתוך 14 ימים מיום מתן ההחלטה.

(ד)    שר הפנים, בהסכמת השר לביטחון הפנים, יקבע הוראות לעניין נוכחות השוהים במרכז שהייה, ובכלל זה לעניין יציאתם מהמרכז וחזרתם אליו, וכן לעניין מועדי התייצבותם במרכז לצורך רישום נוכחות ואופן הרישום; מועדי ההתייצבות כאמור ייקבעו באופן שלא יאפשר לשוהה לעבוד בישראל.

 

115.       הנה כי כן, על פי הוראות החוק, שערי מרכז השהייה סגורים בשעות הלילה – מהשעה 22:00 בלילה ועד לשעה 6:00 בבוקר למחרת. בשעות אלו חל על המסתנן איסור לשהות מחוץ למרכז. בנוסף, במהלך שעות היום – שבהן המתקן "פתוח" והשוהים רשאים לצאת ממנו ולהיכנס אליו באופן חופשי – נדרשת התייצבות שלוש פעמים ביום לצורכי רישום. החוק מוסיף וקובע כי שעות ההתייצבות תיקבענה בתקנות "באופן שלא יאפשרו לשוהה במרכז לעבוד בישראל" (סעיף 32ח(ד) סיפה לחוק). על רקע הוראה זו, דומה כי אין חולק על כך שפרשנותו הטבעית של הסעיף היא כי תידרשנה שלוש התייצבויות ביום – בשעות הבוקר, בשעות הצהריים, ובשעות הערב – בדרך אשר תקשה על השוהה למצוא תעסוקה ולעבוד באופן רציף וקבוע מחוץ למרכז. ואמנם, התקנות שהותקנו מכוח החוק קבעו שלושה מועדי התייצבות, בבוקר (בין השעות 7:30-6:00), בצהריים (בין השעות 14:30-13:00), ובערב (בין השעות 22:00-20:30) – מועדים אשר מקשים על השוהים להשתלב במקום עבודה, ובה בעת מגבילים באופן ניכר את חירותם. וכך קובעות התקנות:

 

יציאה שוהה ממרכז

1.      שוהה רשאי לצאת ממרכז שהייה בכל עת שבה המרכז פתוח.

הזדהות בכניסה וביציאה

 

2.      שוהה במרכז שהייה היוצא מן המרכז או נכנס אליו יזדהה לפני עובד המרכז.

מועדי התייצבות

 

 

3.      אלה שלושת המועדים שבהם שוהה יתייצב במרכז בכל יום לפי סעיף 32ח(א) לחוק (להלן – התייצבות):

(1)    בין השעות 6:00 ל-7:30;

(2)    בין השעות 13:00 ל-14:30;

(3)    בין השעות 20:30 ל-22:00.

מקום ההתייצבות

 

4.      ההתייצבות תהיה במקום שמנהל מרכז שהייה הקצה לצורך זה.

הזדהות

 

 

5.      שוהה יזדהה במרכז במהלך ההתייצבות, לשביעות רצונו של עובד המרכז או הממונה על ביקורת הגבולות, לפי העניין, ובלבד שהשתכנע באופן מספק בדבר זהותו של השוהה.

פרסום

 

 

6.      ההודעה על חובת ההזדהות ביציאה מן המרכז ובכניסה אליו, חובת ההתייצבות, מועדי חובת ההתייצבות ומקום ההתייצבות תפורסם במקום בולט לעין במרכז שהייה ותתורגם לשפות העיקריות של השוהים במרכז ובכלל זה אנגלית.

 

116.       לטענת העותרים, עריכת ספירה שלוש פעמים ביום מגבילה באופן מעשי את יכולת המוחזק להתרחק ממרכז השהייה, ובכך פוגעת בעוצמה רבה בזכות לחירות. לעומת זאת, המדינה סבורה כי מרכז השהייה אינו שולל את הזכות לחירות – אלא מגבילהּ בלבד, וכי קיים שוני מהותי בין מידת הפגיעה הגלומה בשהייה בו לבין זו הגלומה בהשמת אדם במשמורת. שני הצדדים ביקשו להפנות בהקשר זה לנתונים עובדתיים הנוגעים לאופן פעולתו של מתקן "חולות" (וזאת אף שבמסגרת העתירה שלפנינו עומדת לבחינתנו – כאמור – חוקתיות החוק ולא יישום הוראותיו במתקן זה). העותרים טענו כי מתקן "חולות" ממוקם באזור דרומי המרוחק מכל יישוב, וכי מיקום זה מחריף את עוצמת הפגיעה בזכות לחירות הנובעת מחובת ההתייצבות (שכן ההכרח להירשם במתקן בשעות הצהריים מצמצם משמעותית את האפשרות לצאת למקום יישוב). מנגד טענה המדינה כי אין עליה חובה להקים מרכזי שהייה דווקא בסמוך למרכזי ערים; כי קיים מערך תחבורה ציבורית המחבר בין מתקן "חולות" לבין העיר באר שבע; כי בדיקת מועדי ההתייצבות נעשית באופן מקל; כי על פי נתוני כניסות ויציאות מחודש פברואר 2014, למעלה מ-200 שוהים בממוצע יצאו מדי יום מן המרכז בשעות פתיחתו; וכי לאחרונה נרכשה מערכת זיהוי אוטומטית שתאפשר רישום מהיר של תנועת שוהים, שתמנע צורך בהתייצבות בפני עובד המרכז. כל אלה מצביעים, לשיטת המדינה, על כך שהמתקן "פתוח" ברובו, כך שחובת ההתייצבות אינה מגבילה את הזכות לחירות בעוצמה הנטענת על ידי העותרים.

 

1)                    הפגיעה בזכויות החוקתיות

 

117.       דעתי היא – ועל הטעמים לה אעמוד להלן – כי חובת ההתייצבות פוגעת הן בזכות לחירות, הן בזכות לכבוד – זכויות העומדות למסתננים כשם שהן עומדות לכל בני האדם.

 

           פגיעה בזכות לחירות (שעל עיקריה עמדנו לעיל, בפסקה 46) היא אינהרנטית לכל מתקן אשר הנוכחות בו אינה רצונית. מרכזי שהייה פתוחים אשר הכניסה אליהם אינה וולונטרית, פרי בחירה חופשית של השוהה; ואשר מחייבים את נוכחות השוהה ולו גם בחלק משעות היממה – פוגעים, מטבעם, בזכות לחירות. בענייננו, המדינה אינה חולקת על כך שמרכז השהייה מגביל את הזכות לחירות, אלא שהיא מבחינה, כאמור, בין שלילת הזכות לחירות לבין הגבלתה. בכל שאמור בניתוח הפגיעה בזכות, לא מצאתי רבותא בהבחנה זו. כפי שמציין א' ברק, "הגבלת הזכות החוקתית משמעותה פגיעה בה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משתמש בביטוי 'פגיעה' ('אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה...'). לעומתו משתמשים הצ'רטר הקנדי ומרבית החוקות המודרניות בביטוי 'הגבלה' ('Limits'). לדעתי אין הבחנה בין השניים" (מידתיות במשפט, בעמ' 135). וכפי שמסביר ברק:

 

"ההגבלה או הפגיעה מתרחשת בכל מצב שבו רשות שלטונית אוסרת או מונעת מבעל הזכות להגשימה כדי מלוא היקפה. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם הפגיעה היא קשה או קלה; אם היא בליבה של הזכות או באזור האפלולית שלה; אם היא מכוונת אם לא; אם היא נעשית בדרך של מעשה או בדרך של מחדל (במקום שיש חובה חיובית להגן על הזכות); כל פגיעה, יהא היקפה אשר יהא, הינה בלתי חוקתית אלא אם כן היא מידתית" (שם, בעמ' 136-135).

 

118.       גם אם נניח כי הפגיעה בחירות מצויה במדרג נמוך יותר בהשוואה להחזקה במשמורת – ההגבלה על החירות הטמונה במרכז השהייה ה"פתוח" היא בוודאי משום פגיעה בזכות החוקתית לחירות. בכל מתקן "פתוח" או "פתוח למחצה" – יהא מיקומו אשר יהא – חובה להתייצב לספירה בשעת הצהריים מקשה עד מאוד על היכולת המעשית לצאת מן המתקן לפרק זמן הדרוש לביצוע פעילות רציפה. קושי זה אינו מתמצה בהגבלה של חופש התנועה, אלא מגיע עד כדי פגיעה בחירות ממש. אכן, ההבדל בין שלילת חופש התנועה לבין שלילת הזכות לחירות הוא עניין של מידה (Alice Edwards, ‘Less Coercive Means’: The Legal Case for Alternatives to Detention of Refugees, Asylum-Seekers and Other Migrants, in The Ashgate Research Companion to Migration Law, Theory and Policy 443, 447-448 (Satvinder S. Juss ed., 2013)). כפי שקבע בית המשפט האירופי לזכויות אדם, שלילה של חופש התנועה במידה גבוהה עשויה לחפוף לשלילת חירות (ראו Guzzardi v. Italy, 39 Eur. Ct. H.R. (ser. A) at 32–34 (¶¶91–95) (1981), שם נקבע כי הסדר שכלל, בין היתר, חובת התייצבות פעמיים ביום והגבלה על התנועה בשעות 22:00-7:00 מהווה פגיעה בזכות לחירות, בניגוד לסעיף 5 לאמנה להגנת זכויות אדם וחירויות יסוד (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms art. 5, Nov. 4, 1950, C.E.T.S. No. 5; Alice Edwards, The Optional Protocol to the Convention Against Torture and the Detention of Refugees, 57 Int'l & Comp. L. Q. 789, 811-13 (2008)). כזהו המצב בענייננו. ההגבלה דכאן – כה חריפה היא, עד שאין לומר אלא שהחוק והתקנות שהותקנו מכוחו פוגעים בזכות לחירות, וזאת גם אם אין מדובר בשלילה מוחלטת של הזכות כי אם בהגבלתה.

 

119.       לצד הפגיעה בזכות לחירות, אני סבור כי חובת ההתייצבות בשעות הצהריים פוגעת גם בזכות לכבוד. זכות זו כבר זכתה בפסיקתנו להתייחסות מקיפה, ונעמוד להלן על עיקרי הדברים נוכח חשיבותה לעניינים העומדים על הפרק.

 

2)                    הזכות החוקתית לכבוד האדם

 

120.       כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו ובערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים (עניין חוק טל, בעמ' 685-684). דעות שונות נשמעו בשאלת היקף פרישתה של הזכות לכבוד. אין חולק כי הזכות לכבוד חלה ביחס למניעת השפלתו של אדם ולמניעת פגיעה בצלם האנוש שלו ובערכו כאדם (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 590-589). התפרשותה של הזכות לכבוד האדם על הזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד אף היא מובנת כיום. עמדה זו, שלפיה זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לכך שיהיו לו תנאי חיים המאפשרים קיום שבו יממש את חירותו כבן אנוש, קנתה לה שביתה בפסיקתנו (ראו בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 480 (2005) (להלן: עניין עמותת מחויבות); עניין חסן, בפסקה 34 וההפניות שם; בג"ץ 4511/12 גמליאלי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 4 (6.1.2013)). על פי "מודל הביניים" שאומץ בפסיקתו של בית משפט זה (עניין חוק טל, בעמ' 684-683), יש לכלול בגדרי כבוד האדם גם פגיעה הקשורה בקשור הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה ופעולה וכיוצא באלה (בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקה 46 (22.5.2012); עניין חוק טל, בעמ' 687).

 

121.       הזכות לאוטונומיה היא אפוא חלק מכבוד האדם, והיא זוכה להגנה חוקתית בחוקי היסוד. ביסודה עומדת ההכרה בכך שהאדם הוא יצור חופשי, המפתח את עצמו על פי רצונו בחברה שבה הוא חי. משמעותה כי לכל פרט נתונה הזכות לשלוט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם להן. זכותו לעצב את חייו ואת גורלו, ולפתח את אישיותו כרצונו; זכותו לקנות דעת, תרבות, ערכים ומיומנויות; להחליט היכן יחיה; במה יעסוק; עם מי יחיה ובמה יאמין (עניין חוק טל, שם; בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, פסקה 44 (4.6.2013); עניין דעקה, בעמ' 570; בג"ץ 7426/08 טבקה, משפט וצדק לעולי אתיופיה נ' שרת החינוך, פ"ד סד(1) 820, 845-844 (2010) (להלן: עניין טבקה); ראו עוד: עניין חוף עזה, בעמ' 561; אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא 271, 277 (1994) (להלן: ברק – הזכות לכבוד). לסקירה נרחבת ראו אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך א 245 ואילך (2014) (להלן: ברק – הזכות החוקתית ובנותיה)).

 

122.       אלה הם קווי המתאר של הזכות לכבוד. ומיהם האוחזים בזכות זו? התשובה לשאלה זו פשוטה. מהזכות לכבוד האדם זכאי ליהנות כל אדם באשר הוא אדם. כך מתחייב מחוק היסוד. סעיף 2 לחוק היסוד, שכותרתו "שמירה על החיים, הגוף והכבוד", קובע: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"; סעיף 4 לחוק היסוד, שכותרתו "הגנה על החיים, הגוף והכבוד", מורה: "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו" (ההדגשות הוספו – ע' פ'). כך אף מתחייב מאדני היסוד של הדמוקרטיה בכלל ושל שיטתנו המשפטית בפרט, שהרי "אין לך מידה טובה ומקובלת ממידת היסוד של כבוד האדם: חברה חפשית ונאורה נבדלת מן החברה הפראית או העשוקה במידת הכבוד שמודדין לו לאדם באשר הוא אדם" (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שרות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, חוות הדעת של ממלא מקום הנשיא ח' כהן (1980) (להלן: עניין קטלן)). אכן, "הזכות לכבוד האדם היא זכותו של כל אדם באשר הוא אדם. צעיר ומבוגר, גבר ואישה, בריא וחולה בנפשו, אסיר, עציר ותמים דרך, אזרח תושב ישראלי או זר – לכל אחד מהם עומדת הזכות לכבוד האדם", שכן "כבוד האדם אינו רק הכבוד שלי אלא גם הכבוד של האחר ושל השונה" (ברק – כבוד האדם, בעמ' 257, 381-379).

 

123.       מסתננים אף הם בני אדם. עניין לנו – אם לשאול ממקום אחר – ב"אנשים בשר-ודם, באנשים כואבים, בבני-אדם חיים ונושמים" (ע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 69, 80 (2003); ראו גם עניין עמותת מחויבות, בעמ' 501). ואם הדברים דורשים ביאור, נאמר במפורש: מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם במלוא עוזה גם אם הגעתם למדינה נעשתה בדרך של הגירה בלתי מוסדרת. כבודם אסור בפגיעה והם זכאים להגנה עליו. יתרה מזו – דווקא בעניינם אנו מחויבים לדקדק ולהקפיד בקלה כבחמורה. והלא, כפי שציין ח' כהן, ההגנה על הכבוד מגיעה לא רק למי שכבודו כיצור אנוש גלוי ואינו מוטל בספק, אלא באופן מיוחד למי שכבודו כיצור אנוש נראה כאילו מוטל בספק או מטושטש. ובלשונו:

 

"אפילו אם הופעה חיצונית או דעות קדומות רווחות מצביעות בכיוון הפוך, עדיין הכבוד הפוטנציאלי שווה לגבי כל יצורי אנוש. העובדה כי אצל בני אדם מסוימים, כבוד זה בולט הוא וברור, ובמקרים אחרים אינו נחזה על פניו, אינה רלוונטית – לא לאופיה ולא להיקפה של ההגנה שהחוק מעניק לכבודם של כל יצורי אנוש. ככל שפוחתת יכולתו של האדם להגן בעצמו על כבודו, כך גדלה המחויבות המוטלת על כל רשויות השלטון ומוסדותיו לדאוג לכך שכבודו יהא מוגן בצורה יעילה" (חיים כהן "על משמעות הזכות לכבוד-אנוש" זכויות האדם והאזרח בישראל כרך ג 267, 269-268 (1992); ראו גם עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 589-588).

 

124.       צא ולמד על דרך המשל: הלכה מושרשת היטב בפסיקתנו היא כי שלילת החירות האישית וחופש התנועה של האסיר, הכרוכה בעצם המאסר, אינה מצדיקה פגיעה נוספת ביתר זכויות האדם של האסיר מעבר למידה המתחייבת מהמאסר עצמו או לשם הגשמת אינטרס ציבורי חיוני המוכר בדין (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 571; ראו גם עניין גולן, בעמ' 153-152). כפי שנקבע לפני שנים רבות, "חומות הכלא אינן מפרידות בין העצור לבין כבוד האדם. משטר החיים בבית הסוהר מחייב, מעצם טבעו, פגיעה בחירויות רבות מהן נהנה האדם החופשי [...], אך אין משטר החיים בבית הסוהר מחייב שלילת זכותו של העצור לשלמות גופו ולהגנה בפני פגיעה בכבודו כאדם. החופש נשלל מהעצור; צלם האדם לא נלקח ממנו" (עניין קטלן, בעמ' 298). אמנם, "רעות רבות הכרוכות בחיי הכלא, מתווספות עוד על שלילת החופש. אבל בל נוסיף על הרעות ההכרחיות שאין למנען מגבלות ופגיעות שאין בהן לא צורך ולא הצדקה" (עניין לבנה, בעמ' 690). כל אלה נכונים ביתר שאת בעידן חוקי היסוד, שבו הפכה הזכות לכבוד האדם לזכות חוקתית על-חוקית (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 590-589; השוו: ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקאות 98-97 (2012)). ואם כך ביחס לאסירים אשר הושמו מאחורי סורג ובריח מחמת ביצוע עבירה פלילית ובתום הליך משפטי שנוהל בעניינם, קל וחומר לעניין מסתננים שהושמו במשמורת או במרכז שהייה, שאינם אסירים ושאינם "עבריינים" במובן המקובל עלינו בדין הפלילי; ואשר רבים מהם מגדירים עצמם "מבקשי מקלט".

 

125.       כיצד באים הדברים לידי ביטוי בענייננו? חובת ההתייצבות הנקובה בחוק ובתקנות הנוכחות מגבילה באופן אפקטיבי את היכולת לשהות מחוץ לגדרות מרכז השהייה. כך נמנעת מן המסתנן האפשרות לפתח את אישיותו. בכך נפגעת זכותו לכבוד. כשהוא נדרש להתייצב שלוש פעמים ביממה במרכז שהייה המרוחק מכל מקום ישוב מרכזי, כיצד יכיר השוהה בן או בת זוג? אילו תחביבים יוכל לאמץ לעצמו? מתי יזדמן לו לפגוש בחבריו שטרם קיבלו הוראת שהייה? האם יוכל לנסות לרכוש השכלה ודעת במקום שיבחר? נהיר, אם כן, כי מבנהו הנוכחי של פרק ד' לחוק אינו מאפשר למסתנן להגשים את זכותו לאוטונומיה באופן שעולה בקנה אחד עם חובת רשויות המדינה – והרשות המחוקקת בכלל זה – לשמור על כבודו.

 

126.       דברים אלה מועצמים בענייננו על רקע מאפייניו המיוחדים של מתקן "חולות", שהצדדים עמדו עליהם בהרחבה. פגיעה בחירות ובכבוד יכולה להיות חמורה יותר או פחות – הכל כנגזר מדרישות ההתייצבות במתקן וממיקומו הגיאוגרפי. "חולות", כשמו כן הוא – סביבו חול וחול. הוא מרוחק מכל מקום יישוב. הערים הקרובות לו (באר שבע וירוחם) מצויות במרחק של כ-60 ק"מ ממנו. עובדה זו מעלה בצורה ניכרת את הסבירות כי המסתנן יבחר – ככל שניתן לכנות זאת "בחירה" – להיוותר בשערי המרכז משך כל שעות היממה. הבה לא נרשה לכותרת – "מתקן פתוח" – להוליכנו שולל: חובת ההתייצבות לשלוש הספירות היומיות, לצד המרחק הרב של המרכז מיישובי האזור, שוללת כמעט כל אפשרות ליציאה שגרתית ממרכז השהייה. האמנם מדובר, אפוא, במרכז "פתוח"?

 

127.       המסקנה שלפיה חובת ההתייצבות פוגעת לא רק בזכות לחירות אלא גם בזכות לכבוד מתחייבת אף במנותק מטענותיהם המינהליות של העותרים, היינו: גם לו היה ממוקם המתקן בטבורה של עיר ולא במיקומו הנוכחי. אדם זקוק לחלון זמן מתאים כדי למלא את חייו בתוכן ממשי. שעות קצרות וקצובות אינן מספיקות לשם כך. ספירת הצהריים, המתווספת לספירות הנוהגות בבוקר ובערב – משמעותה כי עזיבתו של המסתנן את מרכז השהייה היא כמעט חסרת תוחלת. וכי מה יעשה המסתנן בשעות הספורות הנתונות לו לשהייה מחוץ למרכז? האופן שבו התווה המחוקק את דרישת ההתייצבות במרכז השהייה "הפתוח" הופך את המרכז, הלכה למעשה, למתקן הקרוב במהותו למתקן סגור. בכך, להשקפתי, נפגע חלק ממינימום החיים בכבוד שלו זכאי כל אדם, שהוא שמאפשר לאדם "לבחור את בחירותיו ולממש את חירויותיו" (ברק – הזכות החוקתית ובנותיה, כרך ב, בעמ' 601-598).

 

           על רקע האמור עד כה, מסקנתי היא כי הדרישה שהמסתנן יתייצב שלוש פעמים ביממה במרכז השהייה משמעותה פגיעה חריפה בחירותם ובכבודם של המסתננים. אין היא עולה בקנה אחד עם הזכות לחירות; אין בה כדי לספק למסתננים קיום אנושי בכבוד. האם פגיעה זו בזכויות היא מידתית?

 


3)                    מידתיות

 

א)                    מבחן הקשר הרציונאלי

 

128.       מבחן המידתיות הראשון הוא מבחן הקשר הרציונאלי, המחייב שהאמצעי שנבחר יתאים להגשמת המטרה שביסוד החקיקה. אעיר כבר בשלב זה – והערה זו תלווינו לאורך בחינת המידתיות של פרק ד' כולו – כי הצדדים לא מיקדו את טענותיהם בתכלית שעניינה "מתן מענה לצורכי המסתננים". שאלת המידתיות של הסדריו השונים של פרק ד' לחוק ושל פרק זה כמכלול תיבחן אפוא ביחס לתכלית שעניינה "מניעת השתקעות במרכזי הערים" בלבד.

 

           כעניין שבעקרון, בין החיוב לשהות במרכז השהייה וההכרח להתייצב לשלוש ספירות יומיות לבין תכלית החקיקה ישנו קשר רציונאלי, שכן יש באמצעי שנבחר כדי לסייע במניעת השתקעות המסתננים במרכזי הערים ובמניעת השתלבותם בשוק העבודה (וראו גם סעיף 32ח(ד) סיפה, שלפיו "מועדי ההתייצבות כאמור ייקבעו באופן שלא יאפשר לשוהה לעבוד בישראל"). התייצבות לספירות מאפשרת לבחון באופן תדיר ויעיל את מצבו של המסתנן ולהותירו "בטווח ראייה" – מקל וחומר שעה שהמסתנן נדרש להתייצב לספירה בשעות הצהריים, באופן שמקשה עד מאוד על יציאתו מן המרכז בשעות היום. כך באופן תיאורטי, אך ספק אם אמנם כך גם באופן מעשי. על רקע מיעוט המוחזקים במרכז השהייה בהשוואה למספרם באוכלוסייה הכללית, איני משוכנע כי להשמתם במרכז השהייה ולחובתם להתייצב בו שלוש פעמים ביום נודעת השפעה אפקטיבית על השתקעות המסתננים כקבוצה במרכזי הערים, ואם היא מסייעת באופן ממשי למנוע השתלבותם בשוק העבודה (וזאת, בין היתר, נוכח התחייבות המדינה שלא לאכוף את איסור העבודה על מי שאינו מוחזק במרכז השהייה כאמור בפסקה 32 לעיל. לספקות דומים שהביעה גם חברתי השופטת ע' ארבל בפרשת אדם ראו שם, בפסקה 97). עם זאת, בשים לב לכך שהמדינה טענה כי מרכז "חולות" משמש כמעין "פיילוט"; כי מכוח החוק ניתן להקים מרכזים נוספים; וכי ישנם אמצעים נוספים להשגת תכליות החוק, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי חובת ההתייצבות עומדת במבחן הקשר הרציונאלי.

 

ב)                    מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

 

129.       דרישת הנוכחות במתקן עומדת גם במבחן השני – שלפיו על החוק הפוגע להימנע מפגיעה בזכות החוקתית מעבר לנדרש לשם השגתה של התכלית הראויה. לא די בכך שמסתננים יחויבו לשהות בלילות במרכז השהייה הפתוח כדי להשיג – באותה מידה של אפקטיביות – את התכלית של מניעת השתקעות במרכזי הערים. אכן, מרכז חייו של מסתנן, אשר נדרש להתייצב לעת ערב במתקן המצוי בריחוק רב מכל מקום יישוב, מועתק למרכז השהייה. הוא אינו יכול "להשתקע" השתקעות של ממש במרכזי הערים. ממילא, דרום תל-אביב, שהייתה (ועודנה) מוקד המאכלס מסתננים רבים, רחוקה עד מאוד ממרכז זה. גם אם היה ממוקם המרכז קרוב יותר לריכוזי אוכלוסין, ברי כי כתובתו של המסתנן – כתובת מרכז השהייה היא. ואולם, אין לכחד: אם יוכל המסתנן להעדר מן המרכז במשך שעות היום, גוברת ההסתברות לכך שיבקש להצטרף לשוק העבודה, אף אם הדבר יהיה כרוך בנסיעה ליעד זה או אחר.

 

130.       אף שדי בעובדה זו כדי להעבירנו את מבחן המידתיות השני, אבקש לציין כי ראוי לשקול אמצעים נוספים שעשויים למנוע השתלבות בשוק העבודה. כפי שכבר הוצע בפרשת אדם, "ניתן לאכוף באופן הדוק את חוקי העבודה כך שלא תהיה העדפה לכוח עבודה זול יותר של מסתננים" (שם, בפסקה 104); ניתן אף לשקול להעלות את השכר המשולם למסתננים המועסקים במרכז השהייה (שעומד כיום על סך של 13-12 ש"ח לשעת עבודה בלבד ועלול להביא להפחתת "דמי הכיס" שהם זכאים להם), באופן שיתמרץ אותם לפנות לעיסוק מסוג זה, תחת הסיכון הכרוך בהפרת האיסור על עבודה מחוץ לכותלי המרכז. מיעוט המועסקים במרכז כעת (לפי המדינה, נכון לתחילת חודש מרץ 2014 דובר ב-179 שוהים בלבד) מלמד כי ייתכן שיש מקום לפיתוח אפיק זה. עוד ניתן לחשוב על דרישה להפקדות ובטוחות שונות, אשר תחולטנה אם יפר המסתנן את איסור העבודה. אמצעים אלה עשויים לסייע, אך איני חולק על כך שאין הם יכולים להשיג את התכלית במידה דומה של אפקטיביות המושגת כפועל יוצא של הדרישה להתייצבות לשלוש ספירות יומיות. כידוע, מבחן המשנה השני של המידתיות אינו בוחן אך את עצם קיומו של אמצעי הפוגע פחות בזכות החוקתית המוגנת. הוא מחייב לבחון אם אותו אמצעי פוגעני פחות מגשים את תכלית החקיקה באותה מידה או במידה דומה לאמצעי שבחר המחוקק (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 602-601). אמצעים חלופיים אלה אינם עומדים באמת המידה האמורה, ומשכך, המסקנה היא כי ההסדר הנוכחי עולה בקנה אחד עם מבחן המידתיות השני. עם זאת, לקיומם של אמצעים נוספים שיש ביכולתם לסייע בהפחתת הפגיעה, יכולה להיוודע השפעה בכל האמור במבחן המידתיות השלישי.

 


ג)                     מבחן המידתיות במובן הצר

 

131.       מצאנו כי דרישת ההתייצבות צולחת את מבחני המידתיות הראשון והשני. ואולם, להשקפתי, הסדר חוקי שלפיו תערכנה שלוש ספירות יומיות, אשר מקבל קונקרטיזציה בתקנות הנוכחות שלפיהן נערכת ספירה בצהריי היום, כושל במבחן המידתיות השלישי – מידתיות במובן הצר. התועלת המופקת מן החקיקה ברורה: דרישת התייצבות בשעות הצהריים מקשה על תנועות המסתננים ומונעת מהם "להשתקע" במרכזי הערים או להתמיד בעבודה (שאין הם רשאים לעבוד בה). ואולם, התועלת הצומחת לאינטרס הציבורי מחובת ההתייצבות המשולשת אינה שקולה לנזק המוסב למסתננים. נזק זה – הפגיעה בזכויות המסתננים – נגזר ממידת פתיחותו של מרכז השהייה. אין דין חיוב המסתנן לשהות בלילות במרכז שהייה – שאז יכול הוא – למצער במהלך היום – לנוע בחופשיות, לצרוך תרבות, לפגוש בחבריו ובקרובים לו, לממש את תחביביו, לרכוש השכלה וכיוצא באלה פעילויות הכרוכות בהגשמת האוטונומיה שלו – כדין חיוב מסתנן להתייצב במרכז השהייה גם בצהריי היום. אם ייצא מן המרכז בשעות הבוקר – עד שיגיע ליעדו יצטרך לשוב על עקבותיו. כך לא ניתן לפתח חיים בעלי תוכן וערך. לא שם התואר – "כלא", "משמורת" או "מרכז שהייה" הוא הקובע. החשוב הוא המהות. משמעותה של חובת ההתייצבות לספירה המתקיימת בשעות הצהריים היא כי עבור רבים מן המסתננים, המתקן אינו פתוח כלל וכלל – ושערי מרכז השהייה הפתוחים הופכים הם סגורים הלכה למעשה.

 

132.       פגיעתה החריפה של דרישת ההתייצבות מתבהרת כאשר מתבוננים אנו במדינות מערביות אחרות שבהן נהוגה פרקטיקה של דרישת התייצבות עתית שמטרתה לפקח על שוהים שלא כדין הנמצאים בשטח המדינה. טרם שנרד לעומקה של הבחינה האמורה, יש להבהיר כי העדרה של הבחנה נורמטיבית בישראל – המקובלת במדינות אחרות – בין מבקשי מקלט לבין אחרים, מקשה על עריכת בחינה משווה בין הסדרים חקיקתיים החולשים על הגירת זרים במדינות שונות (וזאת מבלי לנקוט עמדה ביחס להשתייכותם של המסתננים לישראל, כולם או חלקם, לקטגורית מבקשי המקלט או לקטגוריות אחרות שעליהן עמדנו). יחד עם זאת, וכפי שהבהרנו לעיל – על רקע ערכי היסוד המשותפים למדינות דמוקרטיות, ניתן ללמוד ולשאוב השראה מהנעשה בשיטות משפט אחרות בזהירות ובהסתייגות הראויה.

 

133.       רוב מדינות אירופה המקיימות בעניינם של מבקשי מקלט פרקטיקה של מרכזים פתוחים קולקטיביים עבור מי שבקשתם למקלט טרם הוכרעה אינן כופות את השהות בהם, ולעיתים מדובר ממש בהטבה המוענקת על בסיס צורך כלכלי. המתקנים "פתוחים" במובן זה שהשוהים בהם יכולים לצאת אותם ולחזור אליהם באופן חופשי, אף שבמקומות אחדים המתקנים סוגרים את שעריהם בשעות הליל (אך גם זאת למשך זמן קצר יותר מזה הנוהג בארץ). בחינה של מתקני השהייה הפתוחים במקומות אחרים מעלה אפוא כי במדינות רבות מדובר בהסדר וולונטרי מנקודת מבטו של מבקש המקלט, המאפשר מגורים ותנאי מחייה נאותים למי שידם אינה משגת. במקומות שבהם מדובר בהטבה סוציאלית, המרכזים משמשים בדרך כלל לשהיית מבקשי מקלט לתקופה מוגבלת, כל עוד מתבררים צורכיהם בהגנה בין לאומית. לאחר תקופה ראשונית זו, ואם מתברר כי אדם אינו "בר הרחקה", הוא זכאי, כעקרון, לבחור את מקום מגוריו (בשטח המדינה או באזורים מוגדרים בה) ולנוע באופן חופשי במדינה או באזורים כאמור (ראו נציבות האו"ם לפליטים הערות על הצעת חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2014 (2013); לסקירת המעמד שמעניקות מדינות שונות לזרים שאינם בני הרחקה ראו דו"ח FRA, בעמ' 38-34). ממחקר השוואתי שערכה לאחרונה הרשת האירופית להגירה (EMN) עולה כי זהו המצב בבריטניה, בצרפת, בהולנד, בספרד, בבלגיה, בהונגריה, באיטליה, בפולין ובשוודיה (Eur. Migration Network, The Organisation of Reception Facilities for Asylum Seekers in Different Member States, 13-16 (2013) (זמין כאן) (להלן: דו"ח מתקנים פתוחים)).

 

134.       אף כאשר נדרשת התייצבות, אין מדובר בדרישה נוקשה דוגמת זו הקיימת בחוק הישראלי. באוסטריה מבקשי מקלט הממתינים להכרעה בבקשתם, וכן אלה שבקשתם סורבה ואלה שלא ניתן לגרשם, שוהים במתקן פתוח על בסיס צורך כלכלי. בכל מדינת מחוז (Bundesländer) חלים הסדרים שונים, המגבילים, ככלל, את חופש התנועה של השוהים במתקנים. במדינות מחוז אחדות משך ההיעדרות המרבי ממתקנים מסוימים הוא 24 שעות (כך שלמעשה נדרשת התייצבות אחת ביום), אך תנועת השוהים מוגבלת לגבולות מדינת המחוז שבה נמצא המתקן; במתקנים אחרים נדרשת התייצבות אחת לשלושה ימים. העדר התייצבות כנדרש גורר לרוב סנקציה של הפחתה בקצבת הסעד או שלילתה (ראו Sieglinde Rosenberger & Alexandra König, Welcoming the Unwelcome: The Politics of Minimum Reception Standards for Asylum Seekers in Austria, 25 J. Refugee Stud. 537, 546–51 (2011); Saskia Koppenberg, Int’l Org. for Migration & Eur. Migration Network, The Organization of the Reception System in Austria 21-28, 61-62 (2014) (זמין כאן); Ophelia Field, U.N. High Comm’r for Refugees, Div. of Int’l Protection Servs., Alternatives to Detention of Asylum Seekers and Refugees 162, U.N. Doc. POLAS/2006/03 (April 2006) (זמין כאן)). בגרמניה קיימים הסדרים דומים. במדינות המחוז השונות הוקמו מרכזי שהייה שנועדו לאכלס זרים שניתן בעניינם צו גירוש או שבקשתם למקלט נמצאת בבירור. כל מדינת מחוז רשאית לעצב את הכללים הספציפיים ביחס למתקנים כראות עיניה, אך ככלל לא נדרשת התייצבות, והכניסה והיציאה מן המתקן ואליו היא חופשית. עם זאת, תנועתם של השוהים מוגבלת לתחומי מדינת המחוז שבה ממוקם המתקן (Asylverfahrensgesetz [AsyIVfG] [Asylum Procedure Act], Sept. 2, 2008, Bundesgesetzblatt I [BGBl. I] at 1798, as amended, §§ 47, 56–57; AufenthG, §§ 61–62; Andreas Müller, Federal Office for Migration & Refugees & Eur. Migration Network, The Organisation of Reception Facilities for Asylum Seekers in Germany 12 (2013)) (זמין כאן) (להלן: הדו"ח הגרמני)). בבלגיה מבקשי מקלט מושמים בדיור במתקנים משותפים או בדיור במימון המדינה בקהילה, בהתאם לצורכיהם האישיים, והם זוכים לקצבת מחייה. אם מבקש מקלט לא מגיע לדרוש את הקצבה או נעדר מהמתקן לתקופה של למעלה מ-10 ימים, הוא נחשב למי שהפר את התנאים ועשוי לאבד את מקומו במתקן (Eur. Comm’n & Eur. Migration Network, The Organisation of Reception Facilities in Belgium 4 (2013). (זמין כאן) (להלן: הדו"ח הבלגי);Liesbeth Schockaert, Alternatives to detention: Open Family Units in Belgium, 44 Forced Migr. Rev. 52, 52, 54 (2013)). בקנדה קיימת "חזקה נגד משמורת", והכלל הוא שמבקש מקלט משוחרר ממשמורת כשניתן להשיג את תכלית ההרחקה באמצעים אחרים, או כשההשמה במשמורת נדרשת לשם בירור בקשת המקלט. בהתאם, כ-90% ממבקשי המקלט – הן אלה שבקשתם בבירור, הן אלה שבקשתם נדחתה וממתינים לגירוש – משוחררים לקהילה בתנאים שונים ומגוונים. תנאים אלה עשויים לכלול בין היתר חובת התייצבות. לשם המחשה, באחת מתכניות השחרור בתנאים מגבילים – Toronto Bail System – נדרשת בתחילה חובת התייצבות דו שבועית, אך התדירות פוחתת ככל שחולף הזמן ונבנה האמון בין הצדדים. בשלבים מתקדמים יותר מופעלת, בין היתר, חובת דיווח טלפונית המבוססת על מערכת זיהוי קולי (מסמך נציבות האו"ם לפליטים 2011, בעמ' 60-56). בנורבגיה מבקשי מקלט שבקשתם סורבה וזרים אחרים הממתינים לגירוש רשאים להוסיף ולהתגורר במרכז פתוח שבו מתגוררים גם מבקשי המקלט שבקשתם טרם הוכרעה. כדי שהרשויות תוכלנה להוציא את צו הגירוש אל הפועל בצורה יעילה, הם נדרשים להתייצב במרכז אחת לשלושה ימים (Eur. Comm’n, Study on the Situation of Third-Country Nationals Pending Return/Removal in the EU Member States and the Schengen Associated Countries 75, E.U. Doc. HOME/2010/RFXX/PR/1001 (Mar. 11, 2013) (זמין כאן)). באוסטרליה, כאמור לעיל, שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד לגירושו או עד שיקבל מעמד במדינה, ללא הגבלת זמן (אולם ראו לאחרונה את פסק דינו של בית המשפט העליון שם, הנזכר בפסקה 76 לעיל. כבר צוין כי ממילא פרקטיקה זו זכתה לביקורת (וראו שם). עם זאת קיימת באוסטרליה אפשרות של "משמורת בקהילה" (Community Detention), המופעלת לעתים לאחר שהייה של מספר שנים במשמורת "רגילה". במסגרת הסדר זה נדרש השוהה שלא כדין להתגורר במקום שיקבע השר; להתייצב אחת ליום לפני רשות במועדים שייקבעו; ואין הוא זכאי לעבוד או ללמוד (J. Standing Comm. on Migration, Immigration Detention in Australia: Community-Based Alternatives to Detention 22-24 (2009) (זמין כאן)). בדנמרק, בכפוף לחריגים, מופנים אלה שלא ניתן להוציא את צו הגירוש נגדם אל הפועל – מסיבות טכניות, חוקיות או הומניטאריות – למרכזי שהייה פתוחים. השוהים במתקנים אלה נדרשים להתייצב במשטרה בזמנים שייקבעו, ולרוב פעם אחת ביום (Udlændingeloven [Aliens Act], jf. lovbekendtgørelse nr. 863 af 25. juni 2013, as amended §§ 42a(9), 42a(10), 34(3); נספח מדינות 2013, בעמ' 109-106). בהולנד מועברים מי שניתן בעניינם צו גירוש למרכזי שהייה פתוחים. השוהים רשאים לצאת מהמרכזים באופן חופשי, אך לא מהתחום המוניציפאלי שבו הם ממוקמים. כמו כן, חלה עליהם חובת התייצבות אחת ליום (Vreemdelingenwet [Aliens Act], Stb. 2000, Nr. 495, p. 1 §§ 56–57 (להלן: Vreemdelingenwet); נספח מדינות 2013, בעמ' 275-272). בליטא, המחילה את ההסדר הקרוב ביותר לזה הקיים אצלנו לעניין חובת ההתייצבות, מבקשי מקלט מוחזקים במתקנים שסגורים בין השעות 22:00-6:00 ובנוסף הם מחויבים להתייצב אחת ליום. על מדיניות זו נמתחה ביקורת בדו"ח של הפרלמנט האירופי (Eur. Parl. & STEPS Consulting Social, The Conditions in Centres for Third Country National (Detention Camps, Open Centres as Well as Transit Centres and Transit zones) with a Particular Focus on Provisions and Facilities for Persons with Special Needs in the 25 EU Member States 113, 196 (2007) (זמין כאן) (להלן: דו"ח מתקני שהייה)). במלטה, זרים ששוחררו ממשמורת מועברים למתקני שהייה פתוחים על בסיס צורך כלכלי, שבהם חלה עליהם חובת התייצבות שתדירותה נעה בין פעם אחת לבין שלוש פעמים בשבוע (Immigration Act, c. 217, §25A(13) (as amended); Suso Musa v. Malta, App. No. 42337/12, ¶ 33 (Eur. Ct. H.R. July 23, 2013); C.O.E. Comm’r for Human Rights, Report Following His Visit to Malta from 23 to 25 March 2011, ¶ 57, E.U. Doc. CommDH(2011)17 (June 9, 2011) (זמין כאן)).

 

           סיכומה של נקודה זו: ההבחנה בין פגיעה בחופש התנועה לבין פגיעה בזכות לחירות אינה קשיחה. הטלת הגבלות משמעותיות על תנועתו של אדם עלולה לעלות, מבחינה מהותית, כדי פגיעה בחירות. בתורה, פגיעה זו עשויה להביא לפגיעה בזכות לכבוד, הכוללת את זכותו של אדם לאוטונומיה שהיא המאפשרת לו לעצב את חייו כרצונו.

 

135.       והנה, בישראל, נדרש המסתנן – מכוח סעיף 32ח(א) לחוק – להתייצב לספירה שלוש פעמים ביום. דרישה זו סוטה מהמקובל בעולם. סטייה זו היא בעלת השלכה של ממש על היקף הפגיעה בזכויותיהם של המסתננים. ההבדל בין מתקן "פתוח" לבין מתקן "סגור" – הבדל ניכר הוא. מתקן פתוח מאפשר לאדם לשמר את זהותו. עצמאותו נותרת לו. במובנים רבים, הוא אדון לעצמו ולגורלו. מתקן סגור דומה למשמורת או לבית כלא. שהייה של ימים, שבועות וחודשים (ולמעשה – שהייה שעלולה להימשך שנים מספר, כפי שעוד יפורט בהמשך) במרכז סגור, משמעה כי כל היבט בחייו של אדם – זמן הפנאי שלו, המזון שאותו הוא צורך, האנשים שעמם הוא מתרועע ובא במגע – כל אלה מוכתבים בידי המדינה. זוהי פגיעה קשה בחירות ובכבוד. אכן, דרישת ההתייצבות בצהריי היום משיאה תועלת לאינטרס הציבורי (אף שראוי להביא בחשבון כי כפי שהוזכר בדיון שערכנו בדבר קיומו של אמצעי שפגיעתו פחותה, קיימים אמצעים נוספים אשר יש בהם כדי להקשות על השתלבות בשוק העבודה) – אך תועלת זו אינה מצדיקה את הפגיעה הקשה בזכויות החוקתיות.

 

(ii)                   ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר וסמכויות הסוהרים

 

136.       הסדר שני העומד בביקורת השיפוטית עוסק בזהות הגורם המפעיל את מרכז השהייה. על פי חוק, הגוף המנהל מרכז זה הוא שירות בתי הסוהר. כך נובע מסעיף 32ג לחוק, הקובע:

 

מינוי מנהל המרכז ועובדי המרכז

32ג. הכריז השר לביטחון הפנים על מרכז שהייה ימנה סוהר בכיר לשם ניהול המרכז ותפעולו, שיהיה מנהל המרכז; הנציב ימנה סוהרים שיהיו עובדי המרכז, ובלבד שעברו הכשרה מתאימה כפי שהורה.

 

137.       הנה כי כן, החוק מטיל את האחריות לניהול מרכז השהייה ולהפעלתו על שירות בתי הסוהר. המרכז מנוהל בידי סוהר בכיר שמינה נציב שירות בתי הסוהר; ועובדיו הם סוהרים בשירות, הכפופים לכללי המשמעת החלים על סוהרים. בהקשר זה ביקשה המדינה להדגיש כי במסגרת יישומו של החוק בפועל במתקן "חולות" – הסוהרים עובדי המרכז עברו הכשרה מיוחדת בת ימים מספר טרם שהחלו לעבוד במתקן "חולות", והם אינם מתהלכים במדים ברחבי המרכז אלא ב"פרטי לבוש ייעודיים". ואולם, לטענת העותרים, העובדה כי המרכז מנוהל על ידי סוהרים – בהצטרף למאפיינים אחרים של מרכז השהייה – משמעותה כי המוחזקים במתקן צפויים לחוות את השהייה בו כשהייה במתן כליאה לכל דבר.

 

138.       להשקפתי, הפקדת ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר – שלו הוענקו אף סמכויות נרחבות הדרושות להפעלת המרכז – מעצימה את הפגיעה בזכויות המסתננים. אסביר מסקנתי.

 

139.       שירות בתי הסוהר הוא הגוף האחראי על פי חוק לכליאה בבתי סוהר של מי שהורשע על פי דין. המחוקק הפקיד את מלאכת ניהול בתי הסוהר, הבטחת אסירים וכל הכרוך בכך בידי השירות (סעיף 76 לפקודת בתי הסוהר; עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 580-579). שירות בתי הסוהר הוא אפוא חלק מרשויות השלטון. הוא זרוע של הרשות המבצעת. הוא כונה בפסיקתנו "ארגון הכליאה הלאומי"; "הרשות המופקדת על האסירים"; ו"הרשות המופקדת על בתי הסוהר" (בג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 20 (8.5.2014); עניין גולן, בעמ' 154-153). עם זאת, קיים הבדל בין רשות מינהלית רגילה לבין ממלאי תפקידים בשירות בתי הסוהר, בעיקר בשל מהות הסמכות הנתונה להם והיקפה. הסמכות לנהל בית סוהר מקנה בידי הנציב וממלאי התפקידים בשירות שליטה מלאה על חיי האסיר. אכן, "אין אדם שכפוף ותלוי ברשות מינהלית לשבט או לחסד כמו אסיר, ואין רשות שמכתיבה אורחות חיים לאדם כשב"ס. לרשות מינהלית רגילה יש סמכות נקודתית, לעניינים מסוימים בתנאים מסוימים. לנציב שב"ס ולאנשיו יש סמכות גורפת ונמשכת לשמירה על הסדר והביטחון [...] מכאן שהסמכות של שב"ס אינה דומה, מבחינת המהות וההיקף, לסמכות מינהלית רגילה" (רון שפירא "הליך מינהלי כקובע את גבולותיה ומסגרתה של הענישה הפלילית" המשפט יב – ספר עדי אזר 485, 492-491 (2007)).

 

140.       בית הסוהר, שעל תפעולו אמון שירות בתי הסוהר, הוא "מוסד ענישתי". אכיפתו בפועל של עונש המאסר היא חלק מההליך הפלילי; ונשיאת העונש מאחורי חומות בית הסוהר היא חלק מתהליך הענישה (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 662; נתנאל דגן ואורי תימור "מסע בחלל הפנוי: על שיקול דעת שירות בתי הסוהר בהפעלת סמכויות ענישה (בעקבות ת"ק (נת') 1348/09 מגאדבה נ' מנהל כלא השרון" הסניגור 178 4, 7 (2012)). שירות בתי הסוהר מוסמך, אפוא, לנהל מוסדות ענישתיים, וכך הוא פועל הלכה למעשה. פועל יוצא מן האמור הוא כי שגרת היום-יום של השירות כרוכה בהתמודדות עם אוכלוסיית אסירים הנושאים בעונשם לאחר שהורשעו בדין הפלילי. זוהי אוכלוסייה עבריינית. מאפייניה מיוחדים. ההתמודדות עם אוכלוסייה זו דורשת הערכות מתמדת למניעת פשיעה ואירועי אלימות, בין היתר על ידי ביסוס מערכת יחסים לא-אזרחית של משמוע והטלת מורא (Rina Shapira & David Navon, Cooperation between Inmates and Staff in Israeli Prisons: Towards a Non-Functionalist Theory of Total Institutions, 15 Int'l. Rev. Modern Sociology 131 (1985); Erving Goffman, The Characteristics of Total Institutions, in Asylums: Essays on the Social Situation of Mental Patients and Other Inmates 321 (1961); על אלימות בבתי הסוהר בישראל ראו יהושע וייס וגבי יהודה "אלימות בקרב אסירים פליליים בבתי הסוהר" צוהר לבית הסוהר 10 73 (2006)).

 

141.       לעומת זאת, לנוכחותם של המסתננים במרכז השהייה אופי "אזרחי" מובהק. הוראת השהייה המוצאת להם, שמכוחה הם נדרשים לסור למרכז השהייה, אינה פסק דין מרשיע. שהייתם שם אינה עונש על עצם הסתננותם (ראו פרשת אדם, בפסקה 90). המדינה עצמה מכירה בכך ש"עסקינן במרכז שהייה פתוח, שנועד לתכליות אזרחיות, ולא מתקן כליאה שנועד למטרות עונשיות" (פסקה 238 לתשובת המדינה). והנה, שירות בתי הסוהר, שאינו עוסק, ברגיל, בניהול אוכלוסייה "אזרחית", הוא הגוף שייעד החוק להפעלת מרכז השהייה הפתוח, והוא הגוף המפעיל כיום את מתקן "חולות". עניין זה מעורר קושי. השירות מתמחה בניהול מתקנים "סגורים", שבהם שוהה אוכלוסייה עבריינית או כזו החשודה בפלילים. הוא מורגל במתקנים שמטרתם לאיין מסוכנות ולמנוע בריחה; הוא עוסק בהפעלת מתקני כליאה, המחייבים התמודדות עם אוכלוסייה עבריינית. כל אלה אינם מאפיינים מרכז שהייה פתוח, המאפשר יציאה וכניסה ממנו ואליו על בסיס יום-יומי.

 

142.       ואמנם, דומה שראוי להבחין בין ניהול מתקן