בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

 

עע"מ  8101/15

 

לפני:  

כבוד הנשיאה מ' נאור

 

כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין

 

כבוד השופטת א' חיות

 

כבוד השופט ח' מלצר

 

כבוד השופט י' דנציגר

 

המערערים:

1. אלמסגד גריוסוס צגטה

 

2. גברגזיאבר בריהוט קלה

 

3. המוקד לפליטים ולמהגרים

 

4. האגודה לזכויות האזרח בישראל

 

5. ARDC-מרכז לקידום פליטים אפריקאים

 

6. רופאים לזכויות אדם - ישראל

 

7. קו לעובד

 

8. א.ס.ף - ארגון סיוע לפליטים

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. שר הפנים

 

2. רשות האוכלוסין וההגירה

 

3. היועץ המשפטי לממשלה

 

4. שר החוץ

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים  בבאר שבע מיום 8.11.2015 בתיק עת"מ 5126-07-15 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' ברקאי

                                          

תאריך הישיבה:

ז' בתשרי התשע"ז      

(9.10.2016)

 

 

בשם המערערים:

עו"ד ענת בן-דור; עו"ד אלעד כהנא

 

 

בשם המשיבים:

עו"ד מיכל צוק; עו"ד רן רוזנברג

 

 

 

 

 

 

 

פסק-דין

 

הנשיאה מ' נאור:

 

רקע נורמטיבי 4

העובדות הצריכות לעניין 11

פסק-הדין של בית-המשפט לעניינים מינהליים. 14

בקשה להוספת ראיות נוספות. 16

טענות הצדדים. 16

השתלשלות ההליכים לפנינו 19

דיון והכרעה. 23

גֶדֶר המחלוקת..........................................................................................  23

הרחקה למדינה שלישית.............................................................................  24

א.            סמכות ההרחקה.....................................................................  25

ב.            סמכות הרחקה למדינה שלישית................................................  28

ב(1)         הדין הישראלי.................................................................... 28

ב(2)         הדין הבינלאומי.................................................................. 29

ב(2)(א)               רקע.....................................................................  29

ב(2)(ב)               הסמכות לפי הדין הבינלאומי.................................... 31

ג.             הפעלת שיקול-הדעת..............................................................  34

ד.            סיכום ביניים.........................................................................  37

ה.            הסטנדרטים בהתאם למשפט הבינלאומי להרחקה למדינה שלישית והקריטריונים להיותהּ של המדינה השלישית "בטוחה"..................................  37

ה(1)         הקריטריונים לסיווגהּ של מדינה שלישית כ"בטוחה"..................  38

ה(1)(א)               נטל ההוכחה ורף ההוכחה........................................  39

ה(1)(א)(1)                 נטל השכנוע................................................  40

ה(1)(א)(2)                 נטל הבאת הראיות ורף הראיה.........................  43

ה(1)(ב)               גֶדֶר המחלוקת והתשתית הראייתית............................  45

ה(1)(ג)               בחינת התמלאותם של התנאים המהותיים במדינה השלישית........................................................................................  46

ה(1)(ג)(1)                  מסמכים מזהים............................................  48

ה(1)(ג)(2)                  שהות ב"מתחם סגור"....................................  49

ה(1)(ג)(3)                  העברה כפויה – או למצער מחוסר בְּרֵרה – למדינה הרביעית......................................................................................  50

ה(1)(ג)(4)                  המצב הנוהג במדינה הרביעית........................  55

ה(1)(ג)(5)                  היחס שניתן למורחקים במדינה השלישית.........  56

ה(1)(ג)(6)                  סיכום ביניים...............................................  60

ה(2)         התנאים הפרוצדורליים.........................................................  60

ה(2)(א)               הסכמים להרחקה למדינה שלישית.............................  61

ה(2)(ב)               חשאיותו של ההסכם...............................................  64

ה(2)(ג)               תוכנו של ההסכם והסטנדרטים לפי המשפט הבינלאומי.. .................................................................................................... 68

ה(2)(ד)               סיכום ביניים.........................................................  74

ה(4)         מנגנוני ביקורת ופיקוח לאחר הרחקה (post-transfer monitoring mechanisms) .................................................................................... 74

ה(5)         סיכום...............................................................................  87

החזקה במשמורת של מסתננים המסרבים להסכים להרחקה למדינה שלישית........  87

א.            סמכות ההחזקה במשמורת.......................................................  88

ב.            סמכות להמשך החזקה במשמורת בשל העדר שיתוף-פעולה עם הרחקה ..........................................................................................................  92

ג.             הסכמה להרחקה  97

ד.            "הרחקה רצונית" – הסכמה להרחקה המהווה חלק מ"הבסיס החוקי" להרחקה.............................................................................................  101

ה.            השלכות מעשיות של אי-הסכמה להרחקה והערות אחרונות בטרם נעילה................................................................................................  106

בטרם סיום. 108

סוף דבר. 111

 

 


 

 

הערעור שלפנינו עוסק בסוגיה של הרחקת מסתננים למדינות שלישיות אשר אינן מדינות מוצאם. הוא מעורר בין היתר את השאלה אם ניתן להכניס למשמורת מסתננים המסרבים ליתן הסכמתם לכך. בעקבות מורכבותהּ של הסוגיה, הוריתי ביום 5.1.2016 על כך שהערעור יידון בפני הרכב מורחב של חמישה שופטים.

 

רקע נורמטיבי

 

1.            במסגרת התמודדותהּ של מדינת ישראל עם תופעת ההסתננות לשטחהּ – תופעה שעליה עמדנו בפסקי-דין קודמים (בג"ץ 4386/16 מדיו נ' נציבות בתי הסוהר, פס' ב'-ד' (13.6.2017); בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת, פס' 5-1 בפסק-דיני (11.8.2015) (להלן: עניין דסטה); בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פס' 40-28 בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (22.9.2014) (להלן: עניין איתן); בג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, פ"ד סו(1) 717, 751-739 (2013) (להלן: עניין אדם); בג"ץ 7302/07 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' שר הביטחון, פס' 1 ו-13 (7.7.2011) (להלן: עניין מוקד סיוע לעובדים זרים)) – החליטה המדינה לנסות לאתר מדינות שלישיות שאליהן ניתן יהיה להרחיק מסתננים מישראל (בג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (11.1.2011)). בגדר כך התקבלה ביום 11.12.2011 החלטת ממשלה מס' 3936. בסעיף 6 בהחלטה הוטל "על המנהל הכללי של משרד ראש הממשלה לרכז את עבודת משרדי הממשלה לקידום מגעים מול מדינות מוצא שונות לשם החזרתם הבטוחה של מסתננים השוהים בישראל או להרחקתם למדינות אחרות, לרבות עידוד יציאה מרצון" (ההדגשה הוספה – מ.נ.; יוער כי במסגרת החלטת ממשלה מס' 1125 מיום 11.2.2016 הועברה האחריות על הנושא לשר הפנים). בהתאם, החלה המדינה לפעול להשגת הסדרים עם מדינות שלישיות שתסכמנה לקבל לשטחן מסתננים המצויים בישראל. על המגעים עם המדינות השלישיות הופקד מר חגי הדס, שמונה כ"פרויקטור" מטעמו של ראש הממשלה לעניין (ראו תצהירו של הדס שהוגש במסגרתהּ של העתירה בעניין אדם ואשר צורף כמוצג מע/1, נספח ע/23 בכרך המוצגים מטעם המערערים).

 

2.            בחלוף כשנתיים מאמציה של המדינה נשאו פרי. בסוף שנת 2013 ובתחילת שנת 2014 חתמה מדינת ישראל על הסכמים עם שתי מדינות שלישיות הממוקמות באפריקה. במסגרתם של הסכמים אלה הסכימו מדינות אלה לקלוט לתחומן מסתננים מישראל "אשר לא ניתן להרחיקם למדינת מוצאם" (ראו מכתבו של שר הפנים לבאי-כוח המערערים מיום 12.4.2015, פס' 2, מוצג מע/1, נספח ע/32 בכרך המוצגים מטעם המערערים; ראו גם: רשות האוכלוסין וההגירה נוהל יציאה למדיניות השלישיות ממרכז השהייה חולות, סעיף 1.2 (12.7.2015) (להלן: נוהל יציאה למדינות השלישיות)). נכון להיום המסתננים אשר נכללים בקטגוריה זו הם נתיניהן של אריתריאה ושל סודן, אשר מסיבות שונות אינם מורחקים למדינות מוצאם (עניין אדם, בעמ' 746-745; עניין איתן, פס' 32 בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן; עניין דסטה, פס' 5 בפסק-דיני).

 

3.            להוראותיהם של ההסכמים ולזהותן של המדינות השלישיות יש מטבע הדברים חשיבות רבה לענייננו, ובמצב הדברים הרגיל היינו מציגים הוראות אלה אחת-אחת. אולם, ביום 30.3.2014 חתם ראש הממשלה על תעודת חיסיון מכוח סעיף 44 בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 אשר חלה על "מסירת זהות המדינות שעמן נחתמו הסדרים בנושא המסתננים, [על] נכונותן לסייע בעניין וכן [על] פרטי ההסדרים." תעודת החיסיון הוצאה "בשל הרגישות המדינית והפוליטית הגבוהה והתחייבות הצדדים להסדרים להימנע מפרסום זהות המדינות, כמו-גם פרטים נוספים הנוגעים להסדרים, וזאת בשל בקשתן המפורשת של המדינות השלישיות שזהותן ופרטי ההסדרים עימן לא יפורסמו" (סעיף 14 בכתב התשובה שהוגש מטעם המשיבים לבית-המשפט לעניינים מינהליים; ראו גם תצהירו של הדס שהוגש בעניין אדם, מוצג מע/1, נספח ע/23 בכרך המוצגים מטעם המערערים).

 

           ביום 8.9.2015 דחתה השופטת ע' ברון עתירה לגילוי ראיה חסויה שהגישו המערערים לבית-משפט זה ובה התבקשה חשיפתם של ההסכמים עם המדינות השלישיות ושל ממצאי בדיקות שנערכו מטעם המדינה על ביצועם של ההסכמים (בש"מ 5164/15 צגטה נ' מדינת ישראל, פס' 1 (8.9.2015) (להלן: בש"מ צגטה)). בהחלטה עמד בית-המשפט על כך ש"חשאיותם של ההסכמים, על תוכנם ועל זהותן של המדינות השלישיות שהן צד לו, היוו תנאי יסודי להסכמתן של אותן מדינות לסייע לישראל" (שם, פס' 12; ההדגשה הוספה – מ.נ.) והדגיש כי הסכמים סודיים אלה "לא נועדו לאכיפה בבית המשפט" (שם, פס' 13).

 

4.            בנסיבות אלה ובהינתן החיסיון האמור, נסתפק עתה בשלוש הערות לגבי ההסכמים ובעניין המדינה השלישית הרלוונטית לענייננו. ראשית, מהכתובים עולה כי ההסכמים נערכו בתיאום מלא עם משרד החוץ והתבססו בין היתר על חווֹת-דעת מטעמו, אשר בחנו את המצב המדיני, את המצב הכלכלי ואת המצב החברתי במדינות השלישיות ומצאו כי מדובר במדינות בטוחות (חווֹת-הדעת נכללו בחומר החסוי שהוצג לבית-המשפט לעניינים מינהליים ואשר הוגש גם לעיוננו). שנית, בין היתר בהתבסס על חווֹת-הדעת האמורות אישר היועץ-המשפטי לממשלה את ההיבטים המשפטיים העולים מההסכמים, לאחר שמצא כי מתקיימים במדינות השלישיות שישה תנאים מצטברים: (א) לא מתנהלות בהן מלחמה או מהומות כלליות; (ב) אין חווׂת-דעת של נציבות האו"ם לפליטים שלפיהן אין להרחיק פליטים ומבקשי מקלט למדינות אלה; (ג) ככלל, לא נשקפת בהן סכנה לחייהם או לחירותם של מבקשי מקלט על בסיס אחת מעילות הפליטות המופיעות באמנת הפליטים; (ד) ניתן לבקש באותן מדינות מעמד של פליט או ליהנות בהן מהגנה זמנית או, למצער, מדינות אלה מחויבות לעקרון אי-ההחזרה והן לא תעברנה את מבקש המקלט למדינה אחרת שבה תשקף סכנה לחייו או לחירותו; (ה) קיים במדינות אלה איסור על עינויים ועל יחס אכזרי או משפיל; (ו) המדינות מתחייבות לאפשר למבקש המקלט חיים בכבוד (לפחות אופק שהייה ואפשרות לעבוד ולהתפרנס). שלישית, אף שחל כאמור חיסיון לגבי ההסכמים עם המדינות השלישיות ולגבי זהותן, נחשף בפנינו (כמו-גם בפני המערערים) מידע מסוים בנוגע לאחת מהמדינות השלישיות – זו שאליה ביקשו המשיבים להרחיק את המערערים 1 ו-2 – ולהרחקה אליה. במסגרת ראיונות שנערכו למערערים 1 ו-2 ביום 20.4.2015 וביום 21.4.2015 בהתאמה בעניין יציאתם למדינה השלישית, נמסר להם דף מידע בשפתם ובו מידע על המדינה השלישית, על הליך ההרחקה אליה ועל המעמד שיינתן בה למורחקים מישראל (מבלי שאנו מחווים עמדה, כמובן, אם עניינים אלה מופיעים בהסכמים אם לאו). תרגומו של האמור בדף המידע לעברית הופיע בפרוטוקולים של הראיונות והאמור בו יובא עתה במלואו:

 

"המדינה אליה באפשרותך לצאת מרצון היא מדינה אשר בעשור האחרון התפתחה מאוד וקולטת לתחומה אלפי תושבים חוזרים ומהגרים ממדינות אפריקה השונות. בשנים האחרונות היא מציגה נתוני צמיחה כלכלית מהגבוהות באפריקה, זאת הודות לייצוא לאירופה ו[ל]ארה"ב וכן עקב ענף תיירות משגשג. מצבה הכלכלי של המדינה השתפר משמעותית וישנה יציבות שלטונית אשר תורמת להתפתחויות בתחומים רבים ובין היתר, בתחום החינוך, הרפואה והתשתיות. אתה תקבל מענק בסך של 3,500 דולר אשר מהווה סכום כסף רב ובאפשרותך להתחיל חיים חדשים ולחיות ברווחה כלכלית שם. נציגינו יסייעו [לך – מ.נ.] וילוו אותך בהליך היציאה מישראל לרבות הנפקת מסמכי נסיעה ועד למועד בו תקבע הטיסה שלך. כל שאלה שיש לך באפשרותך לפנות לנציגינו. סכום המענק יימסר לך בשדה התעופה, סמוך למועד הטיסה שלך. לכשתגיע למדינה השלישית, ימתין לך בשדה התעופה צוות מקומי אשר ילווה אותך בימים הראשונים ואשר יסבירו לך [על] אודות האפשרויות העומדות בפניך ויסייעו לך בתחילת דרכך במדינה... בימים הראשונים אתה תשהה בבית מלון עד להסדרת מעמדך והמסמכים האישיים שלך. לאחר מכן, אתה תקבל מסמך מהרשויות המקומיות אשר מהווה אישור שהייה במדינה ואשרת עבודה. על פי עדכונים שקיבלנו [על] אודות נתינים אחרים שיצאו למדינה [ה]שלישית בסיוע מדינת ישראל – אותם נתינים מאוד מרוצים, לומדים אנגלית, מתפרנסים ונהנים מרווחה כלכלית, עובדים וחלקם פתחו עסקים עצמאיים" (ראו: מוצג 2, נספחים 6 ו-9 ומוצג 15 בכרך המוצגים מטעם המשיבים; מוצג מע/1, נספח ע/9; ההדגשות הוספו – מ.נ).

 

בעקבות ההליכים שנוהלו בעתירה מושא הערעור שלפנינו, ערכו המשיבים שינויים בדף המידע, בעיקר בחלקים המודגשים. נוסחם העדכני של חלקים אלה יובא להלן:

 

"סכום המענק יימסר לך בשדה התעופה, סמוך למועד הטיסה שלך, יחד עם מסמכי נסיעה ישראליים לצורך יציאה, וכן אשרת כניסה למדינת היעד... בימים הראשונים לשהותך במדינה השלישית, תישאר בידך תעודת המעבר הישראלית, אותה תוכל להציג לרשויות במידת הצורך. ב-3 הימים הראשונים אתה תשהה בבית מלון. בבית המלון תוכל לבקש למלא בקשה לקבל אישור שהייה ואשרת עבודה במדינה. לאחר שתמלא ותגיש בקשה מתאימה כאמור תקבל מהרשויות המקומיות במדינת היעד, אישור שהייה במדינה ואשרת עבודה. הזמן הממוצע להנפקת האשרה נע בין 7-10 ימים. בכל בעיה תוכל ליצור קשר עם נציג רשות האוכלוסין וההגירה בטלפון: 08-6837911. מענה טלפוני יינתן בשעות העבודה. טרם העלייה למטוס תקבל בנוסף מספר טלפון של נציג מהמדינה השלישית האחראי על הנפקת רישיונות עבודה למבקשים, אליו ניתן יהיה לפנות לבירורים בכל הנוגע לבקשה לאשרת שהייה ועבודה" (מוצג 15 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

בעקבות הדיונים בפנינו, הוסף לדף המידע הנתון הבא:

 

"יתכן ותידרש למסור את תצלום תעודת המעבר הישראלית לידי נציג ההגירה במדינ[ה] [ה]שלישית לפרק זמן של מספר ימים ותיוותר בידייך תעודת המעבר הישראלית."

 

חלק מן האמור בדף המידע אושר על-ידי המשיבים גם בהליכים מושא הערעור שלפנינו. כך, לדוגמה, הצהירו המשיבים במסגרת הדיון בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים שהמדינה השלישית שאליה הם ביקשו להרחיק את המערערים 1 ו-2 התחייבה ליתן למגיעים אליה ויזות שהייה ועבודה (פרוטוקול הדיון מיום 12.10.2015, בעמ' 12, ש' 9).

 

5.            המשיבים החלו ביישום ההסכמים עם המדינות השלישיות ביום 24.11.2013 עם מדינה אחת וביום 12.2.2014 עם המדינה השנייה (ראו תצהיר מטעם גב' ענבל משש, ראש תחום קציעות ברשות האוכלוסין וההגירה, אשר צורף כמוצג מע/6 בכרך המוצגים מטעם המערערים, סעיף 3(2א)). ניתן לחלק את יישומם של ההסכמים לשתי תקופות, שבמהלך כל אחת מהן הנהיגו המשיבים מדיניות שונה. בתקופה הראשונה – שחלה ממועד חתימתם של ההסכמים ועד לתחילת שנת 2015 – מדיניות המשיבים הייתה מבוססת על מתווה שכונה "עזיבה מרצון", שהופעל לא רק ביחס להחזרת מסתננים למדינות שלישיות אלא גם ביחס להחזרתם למדינות מוצאם (ראו, למשל: כריסטיאן מומרס "בין החזרה מרצון להרחקה קונסטרוקטיבית, או: פעולותיה של ישראל לקידום החזרת מבקשי מקלט דרום-סודניים למולדתם" לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומשפטיים של מדיניות המקלט בישראל 386 (טלי קריצמן-אמיר עורכת, 2015) (להלן יכונה הספר לוינסקי פינת אסמרה)). בהתאם למתווה זה הורחקו למדינות השלישיות רק מסתננים שפנו באופן עצמאי ליחידת העזיבה מרצון של רשות האוכלוסין וההגירה וביקשו מרצונם לעזוב את ישראל. קרי, מדובר ביציאה וולונטרית (ראו והשוו: עניין דסטה, פס' 82 בפסק-דיני). להשלמת התמונה נציין כי חרף העובדה שעל-פי מדיניותם המוצהרת של המשיבים המתווה הופעל רק ביחס למי שפנו באופן עצמאי ליחידת העזיבה מרצון והביעו רצונם לעזוב, הוצגו בעבר טענות – שלא הוכחו – כי הופעלו כנגד מסתננים אמצעים שונים שנועדו "לעודד" את עזיבתם מרצון (ראו: עניין איתן, פס' 112-107 בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן; עניין דסטה, פס' 83-79 בפסק-דיני). מכל מקום, המתווה של "עזיבה מרצון" אינו נתקף במסגרתו של הערעור שלפנינו (ראו סעיף 3(א) בהודעת הערעור וסעיף 3 בסיכומי המערערים) ולפיכך אין בפסק-דין זה כדי להביע עמדה לגביו.

 

           בתחילת שנת 2015 השתנתה מדיניותם של המשיבים. לצד מתווה העזיבה מרצון – שנותר על-כנו והמשיבים ממשיכים ליישמו עד היום – החליטו המשיבים על הוספתו של מתווה חדש שהמערערים כינוהו "כפיית יציאה" (ראו: סעיף 32 בסיכומי התשובה מטעם המערערים). על הוספתו של מתווה זה הודיעה רשות האוכלוסין וההגירה לראשונה בהודעה לתקשורת שפורסמה ביום 31.3.2015 (רשות האוכלוסין וההגירה הליך יזום ליציאת מסתננים השוהים במרכז השהייה חולות למדינה שלישית (31.3.2015), מוצג מע/1, נספח ע/1 בכרך המוצגים מטעם המערערים (להלן: ההודעה לתקשורת); ראו גם מכתבו של שר הפנים לבאי-כוח המערערים מיום 12.4.2015, פס' 1, מוצג מע/1, נספח ע/32 בכרך המוצגים מטעם המערערים). המתווה החדש עוגן לימים בנוהל יציאה למדינות שלישיות שהוזכר לעיל. מוקדו של המתווה החדש הוא בפניה יזומה למסתננים בעניין יציאתם מישראל למדינות השלישיות (ראו סעיף 3.1 בנוהל וכן ההודעה לתקשורת). בשלב זה הפניה היזומה היא רק ל"מסתננים השוהים במרכז השהייה 'חולות' [מרכז שהייה פתוח למחצה שאינו מתקן משמורת ואשר אופיו נדון בעניין איתן ובעניין דסטה – מ.נ.], אשר לא הגישו בקשה למקלט מדיני או שבקשתם למקלט מדיני נדחתה" (סעיף 2.1 בנוהל; ראו עוד: מכתבהּ של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) למערערים 8-3 מיום 2.4.2015, מוצג/11 בכרך המוצגים מטעם המשיבים). במרכזו של המתווה החדש ניצבת סנקציה המופעלת כלפי המסרבים לצאת מישראל למדינה שלישית: המדינה רואה במסתנן המסרב לצאת למדינה שלישית ושבסירובו אין ממש כמי שאינו משתף פעולה עם הרחקתו בהתאם לסעיף 13ו(ב)(1) בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 ואשר ניתן להשימו במשמורת (ראו סעיפים 3.4 ו-3.8 בנוהל). במילים אחרות, עתה מסתכנים מסתננים השוהים במרכז השהייה חולות בהכנסה למשמורת, ככל שיסרבו להרחקתם למדינה שלישית.

 

6.            להשלמת התמונה אתייחס גם ליישומו האופרטיבי של המתווה החדש, כאמור בנוהל יציאה למדינות שלישיות. בסעיף 3 בנוהל נקבע מנגנון דו-שלבי להצגת המדיניות החדשה בפני מסתנן שהמדינה מבקשת להרחיקו למדינה שלישית. במהלך הריאיון הראשון שנערך למסתנן מוסברת לו האפשרות לצאת למדינה שלישית, נמסר לו "דף הסבר אשר מפרט את הליך היציאה אל המדינה השלישית ו[את] הליכי קליטתו שם" (סעיפים 3.1 ו-3.2 בנוהל; לתרגום עיקר הדברים המופיעים בדף ההסבר, ראו פס' 2 לעיל) ומובהר לו כי ככל שיסרב, ניתן יהיה לראות בסירובו משום חוסר שיתוף-פעולה ולהכניסו למשמורת (סעיף 3.4 בנוהל; בש"מ צגטה, פס' 1). למסתנן ניתנת תקופה בת 30 ימים לשקול את עמדתו ולאחריה הוא מזומן לריאיון שני (סעיף 3.5 בנוהל). ככל שמסרב המסתנן ליציאה, נערך לו במעמד זה שימוע בפני הממונה על ביקורת הגבולות (להלן: הממונה). בשימוע נדרש המסתנן לשטוח את טענותיו ואת הסיבות לסירובו (סעיף 3.7 בנוהל). אם מגיע הממונה למסקנה כי אין בסירובו של המסתנן ממש, עליו להודיע למסתנן כי "סירובו נחשב כחוסר שיתוף פעולה שיש בו כדי למנוע או לעכב את הרחקתו מישראל" והוא רשאי להוציא כנגדו צו-משמורת (סעיף 3.8 בנוהל).

 

           ככל שמסכים המסתנן להרחקתו למדינה השלישית, פועלת המדינה כמובן להוצאתהּ של הרחקתו לפועל – יש להניח שבמועד המוקדם ביותר שהיא יכולה. מדף ההסבר שמחולק למסתננים עולה כי הליך היציאה מישראל מורכב ממספר שלבים: (א) נציגיה של רשות האוכלוסין וההגירה מלווים את המורחקים בהליך הנפקתם של מסמכי נסיעה והיציאה מישראל; (ב) בהגיעם לשדה-התעופה מקבלים המורחקים מענק של 3,500 דולר; (ג) במדינה השלישית ממתין למורחקים צוות מקומי המלווה אותם בימים הראשונים – שבהם שוהים המורחקים בבית-מלון עד להסדרת מעמדם – ומסייע להם; (ד) לאחר מכן מונפקים למורחקים במדינה השלישית מסמכים אישיים המהווים אישור שהייה במדינה השלישית ואשרת עבודה בה. נציין כבר עתה כי בין הצדדים נטושה מחלוקת באשר לאופן יישומם של שני השלבים האחרונים במדינה השלישית וליחס למורחקים בה. לנושאים אלה אתייחס בהמשך.

 

7.        מדינת ישראל הנהיגה מנגנונים שוטפים של מעקב ושל בקרה אחר יישומם של ההסדרים. בית-המשפט לעניינים מינהליים תיאר בפסק-דינו את המנגנונים שהנהיגה המדינה בתחילת הדרך:

 

"מדינת ישראל מקיימת מעקב ובקרה שוטפים אחר יישום ההסדרים אל מול הרשויות במדינות השלישיות במספר אופנים: על דרך של שליח מיוחד מטעם ראש הממשלה המקיים קשר שוטף עם הרשויות המוסמכות בכל אחת מהמדינות השלישיות ומוודא את יישום ההסדרים הלכה למעשה ועל דרך של מינוי עובד ייעודי ברשות האוכלוסין וההגירה שאחראי על תיעוד ומעקב אחר תהליך קליטת היוצאים למדינות השלישיות כדי לבחון את אופן קליטתם והסתגלותם במדינה השלישית הקולטת. בהתאם לאמור, מסתנן היוצא למדינה שלישית מתבקש למסור פרטי קשר על מנת להבטיח קיומו של קשר עמו ולוודא כי נקלט במדינה השלישית. על יסוד פרטי קשר אלו ובמהלך תקופה של בין שבוע ל-3 חודשים לאחר יציאת המסתנן מישראל יוזם נציג רשות האוכלוסין קשר עם אותו אדם ומוודא הגעתו למדינת היעד, קבלת מגורים למשך הימים הראשונים במדינת היעד, הסדרת שהייתו במדינת היעד, עבודתו, מגוריו ותנאי מגוריו, קיומם של אירועים חריגים בעת שהייתו באותה מדינה, חיוב בתשלומים חריגים וככל שעזב המסתנן את המדינה השלישית ויצא למדינה אחרת, בירור פשר הדבר ומה הניע אותו לכך... נציג רשות האוכלוסין וההגירה, האמון על מעקב אחר היוצאים למדינות השלישיות, החל בעבודתו זו... בחודש... אפריל 2015... [מאז] ניסתה הרשות ליצור קשר עם 163 מסתננים. מתוכם נוצר קשר עם 48... בנוסף, הוציאה מדינת ישראל שתי משלחות לכל אחת מהמדינות השלישיות כדי לבצע מעקב מקרוב אחר יישום ההסדר עם אותן מדינות. הבדיקות כללו מפגשים של נציגי המשלחות עם נציגי הממשל המוסמכים במדינות השלישיות וכן מפגשים עם 18 אנשים שיצאו מישראל ומתגוררים במדינות השלישיות" (סעיף 23).

 

מנגנונים אלה עברו עדכונים ו"שיפורים" בעקבות הערותיו של בית-המשפט לעניינים מינהליים ואף בעקבות הערותינו במסגרת הדיונים שהתקיימו בערעור זה. לכל אלה נתייחס ביתר פירוט בהמשך.

 

העובדות הצריכות לעניין

 

8.            המערערים 1 ו-2 הם נתיני אריתריאה שהסתננו לישראל בשנת 2008. הם שוהים בישראל מאז במסגרת מדיניות זמנית של אי-הרחקה שמנהיגה מדינת ישראל ביחס לנתיניה של אריתריאה (עניין אדם, בעמ' 746-745; עניין איתן, פס' 32 בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן; עניין דסטה, פס' 5 בפסק-דיני). החל מחודש פברואר 2014 שהו המערערים 1 ו-2 במרכז השהייה "חולות", עד ששוחררו ממנו באוגוסט 2015 בעקבות פסק-דיננו בעניין דסטה.

 

9.            במהלך חודש פברואר 2014 הגישו המערערים 1 ו-2 בקשות למקלט מדיני. לאחר שנערכו להם ראיונות לבֵרור טענותיהם, נדחו בקשותיהם – ביום 26.9.2014 וביום 13.4.2014, בהתאמה – על בסיס עמדתו של המשיב 1 שלפיה עריקות משירות צבאי אינה מהווה עילה לפליטות (ראו מוצגים 5 ו-8 בכרך המוצגים מטעם המשיבים). בקשות לעיון מחדש שהגישו נדחו על-הסף (ראו מוצג מע/1, נספחים ע/7, ע/14 ו-ע/15 בכרך המוצגים מטעם המערערים). המערערים 1 ו-2 לא הגישו ערר על דחיית בקשותיהם למקלט, לדבריהם עקב חיסרון כיס שנבע מהחזקתם במרכז השהייה "חולות" ואשר מנע מהם לשכור עורך-דין לשם הגשת ערר (ראו סעיף 1 בהודעת הערעור מטעם המערערים וסעיף 36 בסיכומיהם). כפי שיפורט בהמשך, במהלך ההליכים בערעור הודיעו המערערים 1 ו-2 כי הם הגישו בקשות לפתוח מחדש את בקשות המקלט שלהם, אך נכון להיום בקשות אלה נותרו סגורות.

 

10.         במהלך חודש אפריל 2015 – בעת ששהו כאמור המערערים 1 ו-2 במרכז השהייה "חולות" ועוד בטרם פורסם נוהל היציאה למדינות שלישיות – נערכו להם ראיונות בעניין יציאתם למדינה שלישית. בראיונות הם קיבלו מידע על זהות המדינה השלישית שאליה ביקשו המשיבים להרחיקם ונמסר להם דף מידע בשפתם עם הסבר על המדינה השלישית, על הליך ההרחקה אליה ועל המעמד שהם יקבלו בה (ראו פס' 4 לעיל). בראיונות נאמר להם כי עומדים לרשותם שלושים ימים לגבש עמדתם בעניין וככל שיסרבו הם עלולים להיחשב כמי שאינם משתפים פעולה עם הרחקתם ולהישלח למשמורת. המערערים 1 ו-2 סירבו בראיונות אלה לצאת למדינה השלישית שאליה ביקשו המשיבים להרחיקם. המערער 1 ציין:

 

"יש לי מידע שהאריתראים שיצאו ל[מדינה השלישית] בחלקם נכנסו לכלא ומי שרצה לצאת מהכלא שילם על כך כופר, כל האריתראים שיצאו ל[מדינה השלישית] לא קיבלו זכויות כלל ולכן אני חושש לצאת ל[מדינה השלישית]. אני מצפה מהמדינה שאמורה לקלוט אותי שתכתוב שהיא מתחייבת לקלוט אותי ולתת לי זכויות רפואיות, אשרת שהייה ולימודים. ובנוסף חשוב שה UN יהיו שותפים למהלך וידעו שאני הולך ואם לא אני לא הולך לשום מקום" (פרוטוקול ראיון שנערך למערער 1 ביום 20.4.2015; מוצג/6 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

בדומה, ציין המערער 2:

 

"יש לי פציעות מרובות מהשירות הצבאי באריתריאה יש לי גם בעיות [רפואיות] יש לי גם בת בישראל שעוזרת לי.... ל[מדינה השלישית] אני לא יכול ללכת עם הבעיות שיש לי ביתי פה []כדי לעזור לי... אני לא יכול ללכת ל[מדינה השלישית], [המדינה השלישית] ואריתריאה זה אותו הדבר אני מעדיף ללכת לסהרונים [למשמורת – מ.נ.]. אם אני הולך שזה יהיה רק דרך האו"ם והצלב האדום ורק ברגע שהם יורו לי לעשות כך" (פרוטוקול ראיון עם המערער 2 מיום 21.4.2015; מוצג/9 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

נציין כבר עתה כי המשיבים ביקשו להרחיק את המערערים 1 ו-2 לאותה מדינה שלישית, עובדה שהובילה לכך – כפי שיורחב עוד בפס' 20 להלן – כי רק אחת מבין שתי המדינות השלישיות רלוונטית לערעור שלפנינו.

 

11.         בחודש יוני 2015 נערכו לשניים ראיונות נוספים בפני ממוני ביקורת הגבולות. בראיונות אלה – ששימשו בפועל גם כשימועים בטרם הכנסתם למשמורת – הם חזרו על סירובם לצאת למדינה השלישית. המערער 1 ציין:

 

"המדינה שאתם מציעים לי היא לא המדינה שלי אני לא רוצה ללכת זאת מדינה שלא יכולה לתת לי מקלט. אני ביקשתי מקלט בישראל... ולא [במדינה השלישית], אני לא רוצה להישאר בישראל כל חיי, יש בעיה במדינתי ולכן אני פה. אישתי ילדיי ומשפחתי נמצאים באריתריאה ואני מתגעגע ורוצה לראות את משפחתי אך בגלל הבעיות באריתריאה אני לא יכול לראות אותם. אני מבקש מקלט בישראל" (פרוטוקול השימוע שנערך למערער 1 ביום 22.6.2015; מוצג/7 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

בדומה, ציין המערער 2:

 

"אין שינוי בעמדתי. אני לא הייתי נשאר כאן בחולות אם הייתי מעוניין לצאת למדינה אחרת הייתי יוצא ממזמן בחרתי להישאר כאן ולבקש מקלט בישראל... אני שירתתי בצבא באריתריאה 25 שנה, יש לי [ל]מעלה [מ-] 10 פציעות בגוף אם ניתן היה לקבל מקלט בסודן או באיתיופיה אז הייתי נשאר שם" (פרוטוקול השימוע שנערך למערער 2 ביום 23.6.2015; מוצג/10 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

לנוכח סירובם, הודיע הממונה למערערים 1 ו-2 כי מכוח סעיף 13ו(ב)(1) בחוק הכניסה לישראל הוא רואה בהתנהגותם משום העדר שיתוף-פעולה שיש בו כדי לעכב או למנוע את הרחקתם מישראל והורה על העברתם למשמורת. הוקצבו להם 14 ימים להתארגנות לפני ההעברה. ביום 9.7.2015 הוצאו למערערים 1 ו-2 צווי-משמורת לפי סעיף 13א(ג) בחוק הכניסה לישראל (מוצגים 7 ו-10 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

12.         המערערים 1 ו-2 הגישו יחד עם המערערים 8-3 (כולם ארגוני זכויות-אדם) עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים באר-שבע כנגד ההחלטה להעבירם למשמורת (עת"מ (מינהליים ב"ש) 5126-07-15 א.ג.צ. נ' מדינת ישראל שר הפנים). נציין כי להגשתהּ של עתירה זו קדמה הגשה של עתירה אחרת לבית-המשפט לעניינים מינהליים כנגד חוקיותו של המתווה האמור. העתירה הקודמת הוגשה על-ידי המערערים 8-3 ושני עותרים קונקרטיים אחרים בסמוך לפרסומו של המתווה החדש (ובטרם עוגן בנוהל יציאה למדינות שלישיות). היא נמחקה מחמת היותהּ מוקדמת וכוללנית, "חסרת פרטים חיוניים... כללית מאוד ואינה מאפשרת התייחסות מתאימה" ובשים לב לכך שטרם הושלמו ההליכים המינהליים בעניינם של העותרים הקונקרטיים דשם (עת"מ (מינהליים ב"ש) 54836-04-15 האגוס נ' שר הפנים, פס' 7 (14.5.2015)).

 

           בעתירה הנוכחית יצאו המערערים חוצץ נגד ההסדר המתואר לעיל שאִמצה המדינה. טענתם העיקרית הייתה כי המדינות השלישיות אינן בטוחות עבור מבקשי מקלט, כפי שהתחוור לשיטתם מעדויות רבות של מסתננים שהורחקו אליהן מישראל. המערערים טענו עוד כי לנוכח חשאיותם של ההסכמים, לא ניתן לקיים פיקוח וביקורת גלויים על הוראותיהם ועל אופן יישומם בפועל.

 

13.         במסגרת העתירה התבקש צו-ביניים שיימנע החזקתם במשמורת של המערערים 1 ו-2, כמו-גם של מסתננים אחרים הנמצאים בסיטואציה דומה. ביום 17.7.2015 דחה בית-המשפט לעניינים מינהליים (השופטת ר' ברקאי) את הבקשה. ביום 12.8.2015 קיבל בית-משפט זה (השופט ע' פוגלמן) באופן חלקי ערעור על החלטה זו והורה "למשיבים להימנע מהשמתם של [המערערים 1 ו-2] במשמורת עד למתן פסק דין בעתירה." חרף העובדה שתחולתהּ של החלטה זו לא הורחבה למסתננים נוספים שאינם צד להליך, ציין השופט ע' פוגלמן כי הוא מניח "כי השיקולים הנורמטיביים שעומדים בבסיס הכרעתי זו יישקלו על ידי הרשויות בטרם תופעל הסמכות להעברה למשמורת במקרים פרטניים אחרים שהקשרם דומה" (בר"מ 5061/15 צגטה נ' שר הפנים, פס' 11 (12.8.2015)).

 

פסק-הדין של בית-המשפט לעניינים מינהליים

 

14.     בית-המשפט לעניינים מינהליים (השופטת ר' ברקאי) דחה ביום 8.11.2015 את העתירה. בית-המשפט קבע כי ניתן בהתאם למשפט הבינלאומי לחתום על הסכמים להעברתם של מבקשי מקלט ממדינה אחת למדינה אחרת "ובלבד שהסכמים אלו יגובשו בהסכם כתוב המפרש באופן ברור את חובות וזכויות הצדדים ומבטיח למורחקים הגנה על חיים, חירות, שלמות הגוף וזכותם לקיום בסיסי במדינת היעד, וכי אותה מדינה, המוכנה לקבלו, עומדת בעיקרון 'אי ההחזרה'" (פס' 17). עם זאת, מאחר שאין לנתין הזר "זכות וטו" על המדינה שאליה יורחק, נקבע כי "מעת שנמצאה מדינה שלישית בטוחה, לכאורה, נטל ההוכחה להראות כי נשקפת סכנה בהרחקה אליה מוטל על הנתין הזר שהרחקתו מבוקשת" (פס' 19) ואם מתברר כי מדובר במדינה בטוחה, "אזי ככל שיסרב אותו אדם לשתף פעולה עם הרחקתו [אליה], ניתן להשימו במשמורת עד ליציאתו וזאת בהתאם להוראת סעיף 13ו(ב)(1) לחוק הכניסה לישראל" (פס' 18).

 

           בית-המשפט קבע כי המערערים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי המדינות השלישיות שבהן עסקינן אינן בטוחות וכי מהחומר החסוי שהוצג בפניו עולה כי אכן מדובר במדינות בטוחות, אשר כל ששת התנאים שאושרו על-ידי היועץ-המשפטי לממשלה מתקיימים בעניינן. בית-המשפט קבע בהקשר זה כי בטענות המערערים לא נמצאה "תשתית המצדיקה קביעה כי נפל פגם או פסול בעמדת המשיבים בכל הנוגע להיותן של המדינות השלישיות בטוחות" (פס' 21) וכי "לא הונחה תשתית ראייתית המבססת חשש לסכנה לחירותם ולשלומם של מסתננים המורחקים למדינות השלישיות" (פס' 22).

 

15.         בית-המשפט קבע עוד כי "לצד קיומו של מתווה בטוח המבטיח את שלומם וחירותם של המסתננים המורחקים למדינות בטוחות, מתחייב, מטבע הדברים, כי מדינת ישראל תעמיד לרשות המורחקים מידע זמין, ברור ומפורט, ובשפתם, הן בארץ והן במדינות היעד, וכן תנהל פיקוח קפדני אחר יישום ההסכמים מצד אותן מדינות שלישיות, גם כדי לוודא קיום חלקן בהסכם אל מול מדינת ישראל וגם, ואולי אף חשוב יותר, כדי להבטיח את שלומם וחירותם של אותם מורחקים למדינות השלישיות, באופן המבטיח למורחקים אופק שהייה בטוח" (פס' 23). עוד מתחילת יישומם של ההסדרים עם המדינות השלישיות – כאמור, בתחילה במתווה של "עזיבה מרצון" – הנהיגה מדינת ישראל מעקב ובקרה שוטפים, במספר אופנים, אחר יישום ההסדרים וקורותיהם של המורחקים (ראו פס' 7 לעיל). אולם, לנוכח הנהגתו של המתווה החדש המאפשר כאמור הרחקה כפויה, קבע בית-המשפט כי "מן הראוי כי מדינת ישראל תקיים פיקוח צמוד וקפדני יותר על יישום ההסכמים מצד המדינות השלישיות" (פס' 23). ואכן, המדינה הצהירה במהלך הדיונים בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים על שינויים שנערכו במנגנון הפיקוח ובהם העמדת קו-טלפון שאליו יוכלו המורחקים לפנות במקרה של בעיות במדינת היעד, יצירת קשר טלפוני תוך 30 ימים עם כל מורחק באמצעות מספר טלפון שהוא יתבקש למסור בטרם הרחקתו, השארת התעודה המונפקת למורחקים בישראל בידיהם גם לאחר הגעתם במדינה השלישית עד לקבלת היתר שהייה בה, קיום מפגש אוריינטציה במדינה השלישית. מעבר לשינויים אלה הונהגו אמצעי פיקוח נוספים, שעליהם הרחיבו המשיבים במסגרת התייחסויותיהם החסויות.

 

           על בסיס האמור קבע בית-המשפט כי "המתווה החדש לאחר התיקונים שנעשו בו, בכל הנוגע להליכי המעקב והפיקוח על יישומם של ההסדרים על ידי המדינות השלישיות, עומד במבחן התקינות ולא מצאתי בו פגם או פסול אשר יצדיק התערבות של בית המשפט" (פס' 25). חרף זאת, הביע בית-המשפט את דעתו כי ל"נוכח מורכבות הליך הפיקוח החדש... מן הראוי כי המשיבים ישקלו עיכוב המתווה החדש [הרחקה "כפויה" למדינה שלישית – מ.נ] למספר בודד של חודשים, כשבאותה תקופה יבחן יישומו של מנגנון הפיקוח החדש על ה'עוזבים מרצון', ורק לאחר שתתקבל תמונה המבססת סדירות הליך הפיקוח החדש ותקינותו, יחל ביישום המתווה החדש" (פס' 26).

 

16.         יישומו של פסק-הדין עוכב בידי בית-המשפט לעניינים מינהליים למשך 21 ימים. ביום 30.12.2015 קיבל השופט י' דנציגר את בקשתם של המערערים לעיכוב ביצוע והורה על אי-השמתם במשמורת עד להכרעה בערעור. המשיבים ציינו בהקשר זה בסיכומיהם כי "בהינתן פסק דינו של בית המשפט קמא, ומשהסעד הזמני בהליך דנן ניתן בעניינם של המערערים 1-2 בלבד, הובא הנושא בשנית לבחינת היועץ המשפטי לממשלה – וכעת צומצמה הקפאת המתווה רק לעניינם של המערערים 1-2, תוך שהמתווה החל מיושם בשלב ראשון ביחס למי שהסתננו לישראל במהלך החודשים האחרונים" (סעיף 23 בסיכומיהם). במילים אחרות, בהתאם למדיניות העדכנית של המשיבים, מסתננים חדשים המסרבים להסכים להרחקתם למדינה שלישית מוכנסים למשמורת.

 

           בהחלטתו האמורה הורה השופט י' דנציגר כי התיק ייקבע לדיון בהקדם. כאמור, ביום 5.1.2016 הוריתי על כך שהערעור יישמע בפני הרכב מורחב של חמישה שופטים וקבעתי כי הדיון ייערך ביום 15.3.2016.

 

בקשה להוספת ראיות נוספות

 

17.         במקביל להודעת הערעור, הגישו המערערים גם בקשה להוספת ראיות נוספות. מאחר שהמדינה לא התנגדה לבקשה (ראו תגובתהּ מיום 15.2.2016), הוריתי למערערים להגיש את הראיות שהגשתן נתבקשה עד ליום 18.2.2016 וזאת "מבלי לקבוע מסמרות בעניין מסמכים שטרם ראינו ואם נכון להגישם במסגרת ערעור" (ראו החלטתי מיום 15.2.2016). לראיות אלה אתייחס בהמשך.

 

טענות הצדדים

 

18.         המערערים תקפו במסגרת הערעור את הסדר ההרחקה למדינה השלישית ואת אופן יישומו בפועל. טענתם העיקרית היא שהמדינה השלישית שאליה מבקשים המשיבים להרחיק את המערערים 1 ו-2 אינה מדינה בטוחה ולפיכך לא ניתן להרחיק אליה מסתננים על בסיס ההסכם שמדינת ישראל חתמה עמה ולא ניתן להכניס למשמורת מסתננים המסרבים להרחקה. המערערים התייחסו בהקשר זה למספר היבטים הנוגעים להסדר זה.

 

           (א)    השאלה אם התנאים המהותיים שעליהם עמד היועץ-המשפטי לממשלה ואשר נדרשים להתקיים כדי שמדינה תוכל להיחשב כמדינה בטוחה אכן מתקיימים במדינה השלישית. המערערים סבורים כי הנטל להוכיח כי המדינה השלישית היא אכן בטוחה מוטל על המשיבים, וזאת במיוחד לאור העובדה שלמערערים 1 ו-2 אין כל זיקה למדינה זו. בנטל זה המשיבים לא עמדו. הראיות שהביאו המערערים מצביעות לשיטתם על "כשלים חמורים ביישום ההסדר, שהם תוצאה בלתי נמנעת של חשאיות ההסדר ושל העדר פיקוח" (סעיף 18 בסיכומיהם). התמונה העובדתית העולה מהראיות מעידה שהתנאים שקבע היועץ-המשפטי לממשלה אינם מתקיימים במדינה השלישית וכי הרחקתם של מסתננים למדינה השלישית פוגעת בזכויותיהם החוקתיות לחיים, לחירות, לשלמות הגוף, לכבוד ולאוטונומיה ומעוררת חשש להפרתו של עקרון אי-ההחזרה.

 

           (ב)    השאלה אם התקיימו "התנאים הפרוצדורליים שנועדו להבטיח את קיום התנאים המהותיים (Procedural Safe-guards)" (שם, סעיף 6). המערערים ציינו כי ההסכם נדרש להיות הסכם כתוב, מחייב, אכיף משפטית, שקוף וגלוי ולהתייחס באופן מפורט הן לזכויות שתוענקנה למורחקים מכוחו הן למנגנוני הפיקוח ולבטוחות שנקבעו כדי להבטיח את קיומו בפועל. אף שהם אינם מודעים לתוכנו של ההסכם לאור חשאיותו, הביעו המערערים ספק באשר להתקיימותם של תנאים אלה וציינו כי חשאיותם של ההסכם, של ביצועו ושל אופן הפיקוח על קיומו מקֵלה על הפרתו ומונעת מהמורחקים לדעת על המגיע להם מכוחו ולפנות לבית-המשפט לשם אכיפתו. כמו-כן, לאור הזכויות הניצבות על הפרק, טענו המערערים כי אין להסתפק בסמכות הכללית להרחקה הקבועה בחוק הכניסה לישראל ונדרשת הסדרה קונקרטית בחקיקה של הרחקה למדינה שלישית.

 

           (ג)     השאלה אם המשיבים הנהיגו מנגנונים הולמים ומספקים לפיקוח ולבקרה על קיומו של ההסכם בפועל. המערערים הציגו פגמים שונים שנתגלעו לשיטתם במנגנונים שהנהיגו המשיבים – לרבות באמצעי הפיקוח החדשים שהוסיפו המשיבים בעקבות הערותיו של בית-המשפט לעניינים מינהליים – והתייחסו לאמצעים אפקטיביים שיוכלו המשיבים לנקוט. הם טענו עוד כי לאור חשאיותו של ההסכם צדדים שלישיים ובהם נציבות האו"מ לפליטים וארגוני זכויות-אדם אינם יכולים לסייע למורחקים ו"לא ניתן לפקח על יישומו באופן אפקטיבי ואובייקטיבי והוא מועד להפרות" (סעיף 9 בסיכומיהם).

 

           (ד)    השאלה אם ניתן להכניס את המערערים 1 ו-2 למשמורת עקב סירובם להסכים להרחקה למדינה השלישית. המערערים סבורים כי חשאיותו של ההסכם אינה מאפשרת למורחקים ליתן הסכמה מדעת להרחקתם ופוגעת באוטונומיה שלהם ובכבודם. כפועל יוצא, נטען כי לא ניתן להכניסם למשמורת בשל אי-הסכמתם להרחקה.

 

19.         עמדתם של המשיבים שיש לדחות את הערעור. מוקדו של הדיון בערעור מצומצם לשיטתם ועניינו "בנפקות סירובם של המערערים 1-2 לצאת את מדינת ישראל למדינה שלישית בטוחה שהוצעה להם" ובשאלה אם עקב סירובם זה ניתן להכניסם למשמורת (סעיף 2 בסיכומיהם). על כך השיב בית-המשפט לעניינים מינהליים בחיוב; והמשיבים סבורים כי המערערים לא הצביעו על פגם כל שהוא שנפל בהכרעה זו וכי קביעתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים נכונה, בשים לב להליך המינהלי שנקבע לשם הפעלתהּ של סמכות ההכנסה למשמורת מכוח סעיף 13ו(ב)(1) בחוק הכניסה לישראל ולנוכח מערך הפיקוח והביקורת שהם מפעילים. במישור העובדתי טענו המשיבים כי המדינות השלישיות הן "מדינות בטוחות, המאפשרות לנתינים הזרים שיוצאים מישראל לבוא בשעריהן, לשהות בהן, להתפרנס בהן, וכל זאת מבלי שנשקפת להם סכנה לחירותם או לחייהם" (שם, סעיף 5). המשיבים הפנו לפסיקה שבה נקבע כי "מעת שנמצאה מדינה שלישית שאליה צפוי להיות הנתין הזר מורחק, נטל ההוכחה להראות כי יש בעייתיות בהרחקה מוטל עליו ולא על המדינה" ((עע"מ 7079/12 מדינת ישראל נ' גרמאיי, פס' 16 (10.12.2012) (להלן: עניין גרמאיי)). המשיבים טענו כי המערערים הציגו טענות כלליות בלבד ולא עמדו בנטל להוכיח כי נשקפת להם במדינה השלישית סכנה פרטנית וקונקרטית. הם הדגישו עוד כי "טענתם המשתמעת של המערערים – לפיה די בסירוב כללי וערטילאי באשר למצב באותן מדינות שלישיות כדי להצדיק חוסר שיתוף פעולה עם הליכי היציאה לאותן מדינות שלישיות – שקולה מבחינה מעשית לריקון סעיף 13ו(ב)(1) [בחוק הכניסה לישראל – מ.נ.] מתוכן" (סעיף 57 בסיכומיהם).

 

 

 

 

השתלשלות ההליכים לפנינו

 

20.         דיון ראשון בערעור נקבע כאמור ליום 15.3.2016. ביום 10.3.2016, חמישה ימים עובר לדיון, הגישו המשיבים בקשה להגיש לבית-המשפט את המסמכים החסויים שהוצגו בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים וכן מסמכים חסויים נוספים, שלגביהם ניתנה פרפרזה (ראו סעיף 3 בבקשה). מסמכים אלה הוגשו בהסכמת המערערים ביום 13.3.2016, בצירוף לפרפרזה מורחבת.

 

           בדיון שהתקיים ביום 15.3.2016 צומצם גֶדֶר המחלוקת. המערערים ציינו כי הם מסכימים לששת התנאים שפורטו בעמדתו של היועץ-המשפטי לממשלה (פרוטוקול הדיון מיום 15.3.2016, בעמ' 3, ש' 25 ובעמ' 5, ש' 1) וכי מבין שתי המדינות השלישיות שאליהן נוהגת מדינת ישראל להרחיק רלוונטית לגבי המערערים 1 ו-2 רק מדינה אחת, זו שאליה ביקשו המשיבים להרחיקם (שם, בעמ' 1, ש' 5-2 ובעמ' 9, ש' 24-21) [למען הנוחות, תכונה המדינה השלישית הנוספת, שאינה רלוונטית כאמור לענייננו במישרין, המדינה הרביעית]. משמעות הדבר כי הערעור שלפנינו נוגע בפועל למדינה השלישית בלבד.

 

           המערערים הגישו במעמד הדיון רשימה של "שאלות שבית המשפט יתבקש ליתן עליהן את הדעת בעת עיון בחומר החסוי" (להלן: רשימת השאלות הראשונה). לאחר מכן קיימנו דיון במעמד צד אחד שבו הציגה המדינה עמדתהּ תוך התייחסות לחומרים החוסים תחת תעודת החיסיון. בסופו של הדיון החלטנו כי נקיים "ישיבה נוספת במעמד צד אחד להבהרות שונות, למענה על שאלות באי-כוח המערערים, ובנושא מנגנוני הפיקוח. בהמשכה של ישיבה זו נקיים ישיבה גם במעמד הצדדים" (החלטתנו מיום 15.3.2016, פס' 2).

 

21.         ביום 23.9.2016 הגישו המשיבים שתי התייחסויות, האחת חסויה והאחת גלויה. בהתייחסות הגלויה – שכללה חלקים מתוך ההתייחסות החסויה אשר ניתנים להיאמר בגלוי – כללו המשיבים מענה חלקי לרשימת השאלות הראשונה. המשיבים ציינו, בין היתר, כי נחתם עם המדינה השלישית הסכם כתוב, בעל תוקף משפטי המחייב את הצדדים וכי עליו "נוספו הבנות בעל פה במסגרת השיח השוטף... [ש]מנהלים הצדדים... [אשר] מכובדות הלכה למעשה על ידי הצדדים" (שם, סעיף 3). במענה לשאלתם של המערערים "האם בהסכם מעוגנות בטוחות נגד הפרתו, והאם יש סנקציה במקרה של הפרה" ציינו המשיבים כי המחויבות המשפטית של הצדדים נובעת מהכלל שלפיו הסכמים יש לקיים והצהירו כי "אם... ייוודע ל[מדינת ישראל], כי המדינה השלישית... אינה מקיימת את ההסדר ו[את] ההתחייבויות שנטלה על עצמה בכתב ובעל פה, כמו גם [את] מחויבותה הכללית מכוח המשפט הבינלאומי לעקרון 'אי ההרחקה', אזי מדינת ישראל תפסיק באופן מיידי להעביר מסתננים אל המדינה השלישית" (שם, סעיף 4).

 

           המשיבים ציינו גם שבעקבות הדיון שנערך בערעור עודכנו הטפסים שעליהם נדרש לחתום מסתנן שעתיד לצאת למדינה השלישית והתייחסו, בעקבות שאלות שהפנינו אליהם במסגרת הדיון במעמד צד אחד, לשאלת קיומהּ של מערכת משפט עצמאית במדינה השלישית ולהתפתחויות רלוונטיות שאירעו בתקופה האחרונה באירופה.

 

22.         ביום 26.9.2016 הגישו המערערים הודעת עדכון המתייחסת לארבעה עניינים. ראשית, הודיעו המערערים כי המערערים 1 ו-2 הגישו ביום 6.9.2016 בקשות לפתוח מחדש את בקשות המקלט שלהם. בקשות אלה הוגשו לאחר שחוות-הדעת שעמדה ביסוד דחיית בקשתם לפליטות נפסלה על-ידי בית-הדין לעררים (ערר (כניסה לישראל י-ם) 1010-14 מסגנה נ' משרד הפנים (4.9.2016); ערר (כניסה לישראל י-ם) 2595-14 גברמדהין נ' משרד הפנים (4.9.2016); ערר (כניסה לישראל י-ם) 1849-14 צגאיי נ' משרד הפנים (7.9.2016); ערר (כניסה לישראל י-ם) 2596-14 האגוס נ' משרד הפנים (11.9.2016); ערר (כניסה לישראל י-ם) 2081-15 אלמוני (אריתריאה) נ' משרד הפנים (12.9.2016); ערר (כניסה לישראל י-ם) 2574-15 אלמוני (אריתריאה) נ' משרד הפנים (27.9.2016) (להלן יכונו יחדיו: פסקי-הדין של בית-הדין לעררים)). אף שלשיטתם פסקי-הדין של בית-הדין לעררים משנים את המצב המשפטי של המערערים 1 ו-2 במובן זה שלא ניתן לדרוש מהם לעזוב את מדינת ישראל, ציינו המערערים כי הם עומדים על טענותיהם בערעור זה "ללא קשר לתוצאות הבחינה המחודשת של בקשותיהם למקלט" (סעיף 6 בהודעה). שנית, הפנו המערערים למסקנות ועדת המומחים המפקחת מטעם האו"מ על האמנה נגד עינויים ונגד יחס או עונשים אכזריים, בלתי-אנושיים או משפילים ביחס לדוּחַ שהגישה מדינת ישראל לוועדה (United Nations Committee against Torture, Concluding Observations on the fifth periodic report of Israel (May 13, 2016)) (להלן: CAT Observation on Israel)). ביחס למדיניות ההרחקה מושא הערעור, ציינה הוועדה (שם, פס' 47(e); ההדגשה הוספה – מ.נ.):

 

"[Israel should] [e]nsure that relocation agreements with third countries are transparent and establish effective guarantees against refoulement and post-return monitoring mechanisms."

 

על בסיס האמור חזרו המערערים על טענתם של"נוכח השלכות סודיותם [של ההסכמים – מ.נ.] על פיקוח ואכיפה, לא ניתן לכפות יציאה מכוחם" (סעיף 11 בהודעה). שלישית, המערערים טענו כי לשיטתם יתכן שחלק מהחומרים שהוגשו כחסויים אינם כאלה ולפיכך על בית-המשפט לבחון באופן מעמיק כל אחד מהם, האם הוא אכן חוסה תחת תעודת החיסיון. לבסוף, התייחסו המערערים לשאלת קיומהּ של ביקורת שיפוטית עצמאית במדינה השלישית. הם הפנו למקורות שונים המבססים, לשיטתם, כי מערכת המשפט בה אינה עצמאית וחשופה להתערבות פוליטית.

 

23.         ביום 9.10.2016 קיימנו דיון שני בערעור, תחילתו בדיון במעמד שני הצדדים והמשכו בדיון במעמד צד אחד, שבו הציגה המדינה התייחסות חסויה נוספת. גם במעמד דיון זה הגישו המערערים רשימה של שאלות שבית-המשפט יתבקש ליתן עליהן את הדעת בעת עיון בחומר החסוי (להלן: רשימת השאלות השנייה). בדיון במעמד צד אחד "הצהיר בא כוח המדינה, בתשובה לשאלתנו, כי מוחזק במשמורת שעומד על דעתו ואומר עד העלייה למטוס שאין הוא מוכן להיות מורחק יישאר במשמורת ולא יגורש בכפייה" (ראו החלטתנו מיום זה). בתום הדיון החלטנו לאפשר למשיבים להגיש הודעה מעדכנת נוספת ביחס לשאלות ולהרהורים שהעלינו בפניהם במעמד צד אחד ובאשר לשאלות שהציגו המערערים במסגרת רשימת השאלות השנייה.

 

24.         בעקבות ההחלטה הגישה המדינה ביום 5.1.2017 שתי התייחסויות נוספות, האחת גלויה והשנייה חסויה. בין היתר, התייחסו המשיבים לשאלת עיגונן של המחויבויות הנוספות שהושגו בעל-פה – לאחר החתימה של ההסכם – בהסכם חדש בכתב וציינו כי הם אינם סבורים "כי ישנה הצדקה לפתיחת ההסדר הכתוב [ש]אליו הגיעה [מדינת ישראל] עם המדינה השלישית" וכי "לשיטת[ם] אין פגם משפטי בכך שחלק מההבנות גובשו וסוכמו בעל פה" (שם, סעיף 2(י"ב)). המשיבים עדכנו גם כי בעקבות ההצעות שהעלה בית-המשפט הוחלט "לעבות" את מערך הפיקוח והבקרה על יישומם של ההסכמים עם המדינות השלישיות, באופן של הוספת "מנגנונים נוספים, שהם שיטתיים, מגוונים ובלתי אמצעיים" (שם, סעיף 4). על-אודותיהם של מנגנונים אלה הרחיבו המשיבים במסגרתהּ של ההתייחסות החסויה (סעיפים 12-8). במסגרת ההתייחסות הגלויה התייחסו המשיבים לשני אמצעים מתוך השלושה שהוסיפו: האחד, כינונו של צוות בין-משרדי – הכולל נציגים ממשרד החוץ, ממשרד המשפטים וממשרד הפנים וכן את השליח המיוחד מטעמו של ראש-הממשלה – אשר יתכנס אחת לשלושה חודשים. מטרתו של הצוות היא, בין היתר, "לקבל עדכון שוטף ולבחון את תוצרי כלל מנגנוני הפיקוח שמפעילה המדינה אחר יישום ההסדר עם המדינה השלישית, ולהבטיח כי כלל משרדי הממשלה הרלוונטיים פועלים באופן מסונכרן לשם וידוא יישומו התקין של ההסדר עם המדינה השלישית" (שם, סעיף 6). השני, הקמתהּ של מחלקה ייעודית במשרד הפנים לטיפול ביוצאים למדינות השלישיות, תוך הגדלת מצבת כוח-האדם שתטפל ביוצאים ויצירתהּ של "כתובת" אחת עבורם. עוד צוין כי יינתן "מענה הולם לנושא התיעוד שניתן ליוצאים מישראל ולעיתוי קבלתו במדינה השלישית" (שם, סעיף י"ב(4); על האמור הורחב בסעיפים 16-13 בהתייחסות החסויה מיום 5.1.2017).

 

25.         ביום 26.1.2017 הגישו המערערים תגובה להתייחסות הגלויה. הם ציינו כי אמצעֵי הפיקוח הנוספים שהוסיפו המשיבים לוקים באותו פגם שבו לקו האמצעים הקודמים: לא כלול בהם מנגנון בלתי-אמצעי לפיקוח על מצב המורחקים לאחר הגעתם למדינה השלישית ובפרט על המעמד שניתן להם בה. המערערים טענו כי הנטל בעניין זה מוטל על המשיבים, שהם אשר מבקשים לטעון כי למערערים 1 ו-2 יינתנו מעמד ואופק שהייה במדינה השלישית. המערערים חזרו עוד על טענתם כי חלק ניכר מן המסמכים החסויים ומן האמור בהתייחסויות החסויות אינם חוסים לשיטתם תחת החיסיון, באופן המהווה – כך לטענתם – "שימוש לא ראוי בחיסיון חסר תקדים בהיקפו" (שם, סעיף 16). לבסוף ציינו המערערים כי ככל שהמשיבים אינם יכולים "להבטיח את זכויות היוצאים בהתאם לדין הבינלאומי, בשקיפות, על-ידי בטוחות והליכי פיקוח אפקטיביים... "בשל 'אילוצים' שנובעים מזהות המדינה השלישית שנבחרה, התוצאה המתחייבת אינה הורדת הרף העומד בפני המשיבים והשלמה עם הסדר חלקי, חשאי ולא מפוקח; אלא קביעה, לפיה לא ניתן לקיים את ההסכם בכפייה במתכונתו הנוכחית, ולהעמיד את המערערים בסכנה להפרת עקרון אי-ההחזרה" (שם, סעיף 21).

 

26.         בהתאם להחלטתי מיום 2.2.2017 הוגשו ביום 15.2.2017 הודעות מעדכנות הן מטעם המערערים הן מטעם המשיבים בהתייחס לערעורים שהוגשו על פסקי-הדין של בית-הדין לעררים שנזכרו לעיל ולסטטוס הטיפול בבקשות שהגישו המערערים 1 ו-2 לדון מחדש בבקשות המקלט שלהם. בהודעות צוין כי במהלך דצמבר 2016 נשלחו למערערים 1 ו-2 מכתבים מטעם רשות האוכלוסין וההגירה. ממכתבים אלה עולה כי עמדתהּ היא כי אין בפסקי-הדין של בית-הדין לעררים שניתנו בעניינם של מסתננים ספציפיים כדי להצדיק פתיחתן מחדש של בקשות המקלט של המערערים 1 ו-2 וכי מכל מקום הוגשו ערעורים כנגד פסקי-דין אלה. ערעורים אלה התקבלו על-ידי בית-המשפט לעניינים מינהליים (השופטת נ' בן-אור) ביום 26.1.2017 (עמ"נ (מינהליים י-ם) 32641-10-16 מדינת ישראל – רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלוני (26.1.2017)). בית-המשפט החליט להחזיר את הדיון לבית-הדין לעררים כדי שידון בשאלה אם פרשנותהּ של מדינת ישראל – שלפיה עריקות משירות צבאי אינה מהווה עילה לפליטות – היא פרשנות אפשרית לפי המשפט הבינלאומי. נכון להיום נושא זה עודנו תלוי ועומד אפוא בפני בית-הדין לעררים. המשיבים הודיעו כי בינתיים ניתנו שני פסקי-דין נוספים בבית-הדין לעררים, שבהם נפסק ברוח ששת פסקי-הדין הקודמים. המשיבים ציינו כי על אחד מהם הוגש כבר ערעור לבית-המשפט לעניינים מינהליים בעוד שעל השני צפוי להיות מוגש ערעור בימים הקרובים.

 

           המשמעות האופרטיבית של האמור לעיל, כפי שציינתי בתחילת הדברים, היא שנכון להיום בקשות המקלט שהגישו המערערים 1 ו-2 עודן סגורות. המצב הנורמטיבי דהיום הוא שמנקודת-ראותם של המשיבים – בקשות המקלט של המערערים 1 ו-2 נדחו ומשכך ניתן באופן עקרוני ולפי מדיניותם כפי שעוגנה בנוהל היציאה למדינות שלישיות להרחיקם למדינה שלישית. בנסיבות אלה נותר בעינו הצורך להכריע בשאלות העובדתיות והמשפטיות הכרוכות בנושא זה של הרחקתם למדינה השלישית – ולכך אעבור עתה.

 

דיון והכרעה

 

גֶדֶר המחלוקת

 

27.         הערעור שלפנינו מציב שתי שאלות מרכזיות הדורשות הכרעה, אשר מהן נגזרות שאלות-משנה.

 

           האחת, האם ניתן להרחיק את המערערים 1 ו-2 למדינה השלישית שאליה המשיבים מבקשים להרחיקם? המערערים אינם חולקים על יכולתהּ של המדינה להרחיק מסתננים למדינות שלישיות "בכפוף לתנאים מהותיים ופרוצדורליים" (סעיף 5 בסיכומיהם). המחלוקת נוגעת כאמור הן ביחס לשאלה מי מהצדדים נושא בנטל ההוכחה הן ביחס להתקיימותם של תנאים אלה במדינה השלישית:

 

           (א)    האם מתקיימים בפועל במדינה השלישית התנאים המהותיים (שלגביהם זהותם אין כאמור בין הצדדים מחלוקת) כדי שהיא תחשב מדינה שלישית בטוחה;

 

           (ב)    מה הם התנאים הפרוצדורליים אשר צריכים להתקיים ביחס להסכמים להעברה למדינות שלישיות, האם הם מתקיימים בענייננו ומה השלכת חשאיותו של ההסכם שנחתם בענייננו עם המדינה השלישית;

 

           (ג)     האם מנגנוני הבקרה והפיקוח שהנהיגו המשיבים מספקים.

 

             השנייה, האם ניתן להכניס למשמורת את המערערים 1 ו-2 – ובדומה, גם מסתננים אחרים – בשל סירובם להסכים להרחקתם למדינה שלישית?

 

           נושאים אלה יידונו כסדרם.

 

28.         בשלב זה נדרשת הערה בנוגע לחומר החסוי. במסגרתו של הליך זה נפרס בפנינו חומר חסוי רב, שנגע כמעט לכל אחת מן הסוגיות שעמדו במחלוקת. עובדה זו הקשתה על כתיבתו של פסק-הדין, בשל חוסר היכולת להתייחס למהותו של החומר החסוי במסגרתו. ה"פתרון" שמצאנו לקושי האמור הוא הפניה לסעיפים הרלוונטיים בחומר החסוי, מה שיאפשר במקרים שיתכן שיגיעו בעתיד להתחקות אחר הנמקתו של בית-המשפט ולבחון, ככל שיידרש, את עמידתהּ של המדינה בהתחייבויותיה, כפי שיישומן תועד בחומר החסוי שהוצג בפנינו.

 

הרחקה למדינה שלישית

 

29.       השאלה המרכזית הניצבת במוקד הערעור שלפנינו נוגעת כאמור לעצם הרחקתם של המערערים 1 ו-2 למדינה שלישית. כדי להשיב על שאלה זו עלינו לבחון תחילה האם למשיבים מוקנית סמכות להרחיק אנשים למדינות שאינן מדינות מוצאם. ככל שקיימת סמכות, יש להידרש לשיקול-הדעת בהפעלתהּ ובכלל זה לבחון אם נפל פגם בהחלטה להרחיק את המערערים 1 ו-2 למדינה השלישית.

 

 

 

 

א.      סמכות ההרחקה

 

30.         הסמכות להרחיק זרים שאינם שוהים כדין במדינה נובעת מריבונותהּ של המדינה (בג"ץ 4370/01 לפקה נ' שר הפנים, פ"ד נז(4) 920, 930 (2003) (להלן: ענין לפקה)). בידיה של כל מדינה מופקדים "מפתחות הבית" (עניין אדם, בעמ' 853), המבטאים את זכותהּ של המדינה לשלוט על שעריה ולקבוע מי ישהה בה (עניין מוקד הסיוע לעובדים זרים, פס' 13; בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד(3) 122, 152 (2011) (להלן: עניין קו לעובד); עע"מ 1644/05 פרידה נ' משרד הפנים, פס' ו(5) (29.6.2005) (להלן: עניין פרידה)) ומי יורחק משטחהּ (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117 (1972); ראו גם: בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992) (להלן: עניין קנדל)). על זכותהּ זו של כל מדינה עמדה לאחרונה הוועדה למשפט בינלאומי (ה-ILC), במסגרת טיוטת הכללים בדבר הרחקתם של זרים שפורסמה בשנת 2014. בסעיף 3 רישה בטיוטת הכללים נקבע כי "A State has the right to expel an alien from its territory." בקומנטר לסעיף זה הבהירה הוועדה כי זו היא זכות טבעית ואינהרנטית לכל מדינה, הנובעת מריבונותהּ ואשר זוכה להכרה אוניברסלית בפסיקה ובספרות (ראו הפסיקה הענֵפה המופיעה שם, בעמ' 6, הערות 28 ו-29 וכן Boffolo case Mixed Claims Commission (Italy-Venezuela) [1903], 528x; Hirsi Jamaa v. Italy, no. 27665/09, §113, 23 February 2012 (להלן: עניין Hirsi Jamaa); T.I. v. United Kingdom, p.14, ECHR 2000-III 435 (להלן: עניין T.I.);Fong Yue Ting v. United States 149 U.S. 698, 707 and 713 (1893);Attorney General of Canada v. Cain, [1906] A.C. 542, ¶6 (P.C.); Chief Executive of the Department of Labour v. Yadegary [2008] NZCA 295 AT [5] (N.Z.) (להלן: עניין Yadegary)).

 

31.         בישראל עוגנה הסמכות להרחיק זרים שאינם שוהים כדין במדינה בחקיקה. ראשיתהּ בסעיף 13(א) בחוק הכניסה לישראל, שלפיו: "מי שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, ונמצא בישראל, בלי רישיון ישיבה (בחוק זה – שוהה שלא כדין), יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא כן יצא מרצונו קודם לכן." הסמכות להרחיק אדם לפי סעיף זה ניתנה למשיב 1, שר הפנים. סמכות דומה ניתנה גם לשר הביטחון (סעיף 30(א) בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות)). נדגיש כבר עתה כי בענייננו מבקשים המשיבים להשתמש בסמכותם לפי סעיף 13(א) בחוק הכניסה לישראל בלבד.

 

32.         על רקע עקרון ריבונות המדינה הניצב כאמור ביסוד מרבית סמכויותיה של המדינה כלפי זרים, נקבע בפסיקה כי יש לפרש את הסמכויות המוענקות למשיב 1 מכוח חוק הכניסה לישראל – לרבות סמכות ההרחקה מישראל – ככאלה המעניקות לו שיקול-דעת רחב (ראו, באופן כללי: בג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים, פס' 19 וההפניות שם (28.6.2011); עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פ"ד סא(1) 211, 218 (2006) (להלן: עניין אורן); עניין קנדל, בעמ' 520; אשר לסמכות ההרחקה מישראל, ראו: עניין פרידה, פס' ו(8); עניין לפקה, בעמ' 931-930; עניין אורן, בעמ' 218). עם זאת, שיקול-הדעת הרחב אין משמעו כמובן שיקול-דעת מוחלט. בהפעילו סמכות זו – כמו-גם את יתר סמכויותיו – נדרש המשיב 1 לקבל החלטה מינהלית תקינה (ראו והשוו: רע"ב 5754/15 חטיב נ' שרות בתי הסוהר, פס' 39 (2.7.2017) (להלן: עניין חטיב)). במסגרת זו עליו לגבש תשתית עובדתית מספקת לצורך קבלת ההחלטה, לבחון את כל השיקולים הצריכים לעניין ולהפעיל את שיקול-הדעת המוקנה לו באופן סביר ומידתי, בהתחשב בכל השיקולים הרלוונטיים (עניין קו לעובד, בעמ' 155-154 וההפניות שם). ההחלטה היא תמיד החלטה פרטנית, בנוגע להרחקתו של אדם ספציפי למדינה ספציפית (ראו והשוו: בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 328-325 (2006) (להלן: עניין עדאלה)). מטבע הדברים, עליו להתחשב גם בשיקולים אשר עשויים להצדיק הימנעות מהרחקה. השיקול המרכזי הוא עקרון אי-ההחזרה (non refoulement). זה הוא אחד מעקרונות היסוד הוותיקים הצועדים עמנו בהקשר של הרחקה, אשר לפיו לא ניתן להרחיק אדם למדינה שבה תישקף, במישרין או בעקיפין, סכנה לחייו של המורחק או לחירותו (סעיף 33 באמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, כ"א 3, 5 (נפתחה לחתימה ב-1951), כפי שתוקנה בפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967, כ"א 21, 23 (נפתח לחתימה ב-1967) (להלן יכונו השניים ביחד: אמנת הפליטים); בג"ץ 5190/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843, 850-849 (1995) (להלן: עניין אל טאיי); עניין גרמאיי, פס' 15; עניין איתן, פס' 8 בפסק-דינו השל השופט ע' פוגלמן; Michel Foster Responsibility Sharing or Shifting? "Safe" Third Countries and International Law 25 Refuge 64, 69 (2008) (להלן:Foster Responsibility Sharing)). שיקול נוסף הוא טעמים הומניטריים או אחרים אשר עשויים להצדיק הימנעות מהרחקתו של אדם (בג"ץ 1764/99 אבו-מעמר, ראש שבט אל עזאזמה נ' שר הפנים, פס' 5 (21.3.1999)). טעמים אלה עשויים להיות שיקולים שונים הנוגעים למורחק ובהם קורותיו ונסיבותיו האישיות. במסגרת שיקולים אלה עשויים להיות רלוונטיים, למשל, מצבו הרפואי, מצבו המשפחתי, משך הזמן שבו הוא שוהה בישראל, קשריו לקהילה, קיומם של בני-משפחה נוספים השוהים בישראל ועוד (ראו והשוו לסעיפים 30(ב)(1)-(3) ו-32ד(ב) בחוק למניעת הסתננות). כך, לדוגמה, בענייננו המערערים 1 ו-2 הם, כאמור, נתיני אריתריאה הנהנים בישראל מהגנה זמנית מהרחקתם למדינת מוצאם עקב המצב השורר בה – וזאת אף שבקשתם למקלט נדחתה. היותם של המערערים 1 ו-2 תחת הגנה זמנית הוא אחד מבין השיקולים שבהם יש להתחשב במסגרת ההחלטה אם להרחיקם.

 

33.         עולה השאלה: האם הסכמתו או אי-הסכמתו של המורחק להרחקה הן שיקול רלוונטי שיש לשקול? מסעיף 13(א) בחוק הכניסה לישראל עולה כי המשיב יכול להפעיל את סמכותו להרחיק שוהה שלא כדין מישראל "אלא אם [השוהה] יצא מרצונו קודם לכן." מכאן שככל שמסכים השוהה לצאת מרצונו מהמדינה – ניתנת לו אפשרות לעשות כן; אך אם הוא אינו מסכים לכך, ניתן להרחיקו. סמכות ההרחקה אינה מותנית אפוא בהסכמתו של המורחק. ואכן, בעניין אל טאיי הכיר בית-משפט זה בכך ש"לא נדרשת הסכמתו של המגורש לגירושו למדינה פלונית כדי שגירוש למדינה זו יהיה כדין" (שם, בעמ' 850; ראו גם: בר"מ 696/06 אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין, פס' 9 (18.12.2006) (להלן: עניין אלקנוב)). בדומה ציינתי בעניין דסטה שקיימת "אפשרות להעביר כל אדם – גם בניגוד לרצונו – למדינה בטוחה" (שם, פס' 82; ההדגשה הוספה – מ.נ.). עמדה דומה מצויה גם במשפט המשווה (ראו, למשל: Warassama v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), 2015 FC 1311, ¶¶17, 19 (להלן: עניין Warassama);Tan TE Lam v Superintendent of Tao A Chau Detention Centre, [1997] A.C. 97, 104 (P.C.) (להלן: עניין Tan TE Lam)). אף המערערים הכירו בכך ש"ברגיל יש למדינה אמצעים לשים אנשים במטוס ולשלוח..." (פרוטוקול הדיון מיום 12.10.2015, בעמ' 13, ש' 2-1). כפי שנראה בהמשך, בכלל זה יש היגיון רב (ראו פס' 115 להלן).

 

           דא עקא, מדיניותם הנוכחית של המשיבים שונה. המשיבים אינם מרחיקים למדינה שלישית מסתננים בהעדר הסכמתם. הם אף הצהירו במסגרת דיון שערכנו במעמד צד אחד כי "מוחזק במשמורת שעומד על דעתו ואומר עד העלייה למטוס שאין הוא מוכן להיות מורחק יישאר במשמורת ולא יגורש בכפייה" (ראו החלטתנו מיום 9.10.2016, פס' 1). נדגיש כי מדיניות זו החלה בענייננו – הרחקה בהסכמה בלבד – אינה מתחייבת מהדין הישראלי או מהדין הבינלאומי והסיבה לאימוצהּ מצויה בהסדר הספציפי שחל בענייננו על ההרחקה למדינה השלישית. סיבה זו נותרה חסויה (תצהיר מטעם גב' ענבל משש, ראש תחום קציעות בראשות האוכלוסין וההגירה, אשר צורף כמוצג מע/6 בכרך המוצגים מטעם המערערים, סעיף 3(1ב)) והמשיבים הציגו אותה בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים במסגרת החומר החסוי ובדיון שנערך במעמד צד אחד. במילים אחרות, בהתאם למדיניות שהנהיגו המשיבים בענייננו – ובשונה מהדין הישראלי ומהדין הבינלאומי – לא ניתן להרחיק מסתננים בהעדר הסכמתם. להשלכותיה של מדיניות זו אתייחס בהמשך.

 

ב.      סמכות הרחקה למדינה שלישית

 

ב(1)    הדין הישראלי

 

34.         הערעור שלפנינו נוגע כאמור להרחקתם של זרים למדינות שלישיות, קרי שאינן מדינות מוצאם. בפתח הדברים יש לבחון אם הסמכות הכללית להרחיק זרים חולשת גם על הרחקה למדינות שלישיות.

 

           סעיף 13(א) בחוק הכניסה לישראל וסעיף 30(א) בחוק למניעת הסתננות מעגנים כאמור את סמכותהּ של המדינה להרחיק זרים מישראל. אולם, הם אינם מתייחסים לזהותהּ של מדינת היעד שאליה ניתן להרחיקם. דומה כי שתיקתם של הסעיפים בעניין זה היא מכוּונת, בשים לב לכלל הידוע שלפיו אין לאף אדם "זכות וטו" ביחס למדינה שאליה יורחק (עניין אל טאיי, בעמ' 850;James Hathaway, The Rights of Refugees under International Law 161, 332-333 (Cambridge University Press, 2005);UNHCR, Summary Conclusions on the Concept of “Effective Protection” in the Context of Secondary Movements of Refugees and Asylum-Seekers 2 (Lisbon Expert Roundtable, 9-10 December 2002), February 2003 (להלן: Lisbon Round Table)). ואכן, סמכות ההרחקה פורשה בפסיקה כחלה לא רק על החזרתם של שוהים שלא כדין ושל מסתננים למדינות מוצאם, אלא גם על הרחקתם למדינות שלישיות (עניין אל טאיי, בעמ' 850-849; עע"מ 4566/11 משרד הפנים נ' וולדסילאסי (25.6.2011) (להלן: עניין וולדסילאסי); עניין גרמאיי, פס' 16; עע"מ 6694/13 גידאי נ' משרד הפנים, פס' 15 (15.2.2015) (להלן: עניין גידאי); עניין דסטה, פס' 82 בפסק-דיני).

 

35.         במסגרת סיכומי התשובה הטילו המערערים ספק אם סמכות ההרחקה המעוגנת בחוק הכניסה לישראל מהווה "תשתית חוקית מספקת למדיניות כה מרחיקת לכת" (שם, פס' 2), קרי להרחקה בקנה-מידה נרחב המבוססת על הסכמים שנחתמו עם מדינות שלישיות. לתימוכין בעמדתם זו הפנו המערערים לחקיקה בנושא זה באוסטרליה (Migration Act, §198A(3)) ובקנדה (Immigration and Refugee Protection Act (S.C. 2001, c.27)) ולפסיקתו של בית-משפט זה ביחס לכלל ההסדרים הראשוניים ולצורך בחוק (או בהסמכה בחוק) כדי לפגוע בזכויות-יסוד (ראו, למשל: בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל, פס' 26 בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס (2.7.2014)). עם זאת, יודגש כי בפועל טענתם של המערערים אינה נוגעת להעדרו של הסדר ראשוני, אלא לאי-חקיקתו של הסדר חקיקתי מסוים להרחקה שבה עסקינן, נוסף על הסמכות הכללית להרחקה – המעוגנת כאמור בחוק הכניסה לישראל.

 

           לא מצאתי מקום להידרש לשאלה אם ראוי היה או עדיף היה לעגן את ההסדר מושא הערעור שלפנינו בחקיקה נפרדת. בחקיקה הקיימת מצויה סמכות הרחקה, החולשת כפי שציינתי גם על הרחקה למדינה שלישית. סמכות זו מהווה עוגן להרחקתם של מסתננים ובהם המערערים 1 ו-2 למדינה שלישית.

 

           כפי שאראה להלן, סמכות זו קנתה לה שביתה לא רק במדינות אחרות – כפי שהציגו גם המערערים – אלא גם במשפט הבינלאומי.

 

ב(2)    הדין הבינלאומי

 

           ב(2)(א)            רקע

 

36.         אחד מן המאפיינים המרכזיים של ההגירה בעשורים האחרונים הוא התופעה המכונה Secondary movements; ובתרגום חופשי, מעברים משניים. מעבר משני מתרחש כאשר אדם אינו מגיע ממדינת מוצאו במישרין למדינת היעד, אלא לאחר שעבר בדרך במדינות אחרות. מדינות אלה עשויות להיות מדינות שבהן מצא האדם מקלט אך מסיבה כזו או אחרת עזב אותן או מדינות "מעבר" (transit states) – מדינות שבהן "עבר" אדם בדרכו מבלי להגיש בהן בקשה לקבלת מעמד של פליט. מנקודת-ראותן של מדינות רבות תופעה זו עוררה – ועודנה מעוררת – קשיים לא-מבוטלים. ראשית, ישנן מדינות הרואות בעזיבת מדינה שבה זכה אדם למקלט או באי-בקשת מקלט במדינה הבטוחה הראשונה שאליה אדם שימוש לרעה במנגנון הפליטות העולה לעתים כדי "Asylum shopping" (ראו, למשל:NAGV and NAGW of 2002 v Minister of Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs [2005] HCA 6, at 18, 20 (להלן: עניין NAGV);Nazare Albuqurque Abell The Compatibility of Readmission Agreements with the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees 11 Int'l J. Ref. L. 60, 61, 65 (1999) (להלן: Abell); Rosemary Byrne and Andrew Shacknove The Safe Country Notion in European Asylum Law 9 Harv. Hum. Rts. J. 185, 209-212 (1996) (להלן: Byrne and Shacknove)). שנית, יש בכך כדי להטיל נטל גדול על מדינות היעד, המתמודדות כאמור עם מספרים הולכים וגדלים של פליטים ושל מבקשי מקלט הצובאים על גבולותיהן. בנסיבות אלה אף מתעורר חשש כי הנטל בטיפול בפליטים ובמבקשי מקלט אינו נחלק באופן שוויוני והוגן בין המדינות, כפי שנדרש בהתאם לעקרונות של equitable burden-sharing (UNHCR EXCOM, "Refugees Without An Asylum Country", Conclusion No.15 (XXX), ¶f (1979) (להלן: EXCOM conclusion No.15)) ושל אחריות משותפת (Collective responsibility) (ראו, באופן כללי:Agnes Hurwitz, The Collective Responsibility of States to Protect Refugees (Oxford University Press, 2009) (להלן: Hurwitz)).

 

37.         על רקע תופעה זו, החלו בעשורים האחרונים מדינות שונות (בעיקר מדינות אירופה, ארצות-הברית, קנדה ואוסטרליה) להנהיג מדיניות של הרחקה למדינה שלישית בטוחה, מדיניות שנהוג לכנותהּ Safe third country concept. בהתאם למדיניות זו, נמנעת המדינה המרחיקה מלברר את מעמדו של המורחק – האם אכן מדובר במבקש מקלט שיתכן שזכאי למעמד של פליט או שמא מהגר שהגיע למדינה מסיבות כלכליות או אחרות שאינן מצדיקות מתן מקלט – מאחר שלשיטתהּ האחריות לבֵרור בקשת המקלט מוטלת על כתפיה של מדינה אחרת או, לחלופין, שהיא מצאה מדינה אחרת אשר מוכנה לקבלו ולברר את מעמדו (UNHCR, Convention Plus: Issues Paper Submitted by UNHCR on Addressing Irregular Secondary Movements of Refugees and Asylum-Seekers 11 March 2004, FORUM/CG/SM/03, 3 (להלן: UNHCR, Convention Plus); Hurwitz, בעמ' 46-45). עמדו על כך המלומדים Goodwin-Gill and McAdam (Guy S. Goodwin-Gill amd Jane McAdam, The Refugee in International Law 392 (Third Edition, 2007) (להלן: Goodwin-Gill and McAdam):

 

"The concept of the 'safe country' is a procedural mechanism for shuttling asylum seekers to other States said to have primary responsibility for them, thereby avoiding the necessity to make a decision on the merits because another country is deemed or imagined to be secure."

 

הרחקה למדינה שלישית – בהתאם למדיניות זו – היא, אפוא, הרחקה לצורך קבלת מקלט. היא משמשת כמנגנון פרוצדורלי, כדבריהם שלGoodwin-Gill and McAdam, המבוסס על עקרונות של "חלוקת נטל" (Burden sharing), של "העברת נטל" (Burden shifting) ושל "חלוקת אחריות" (Responsibility sharing) בין המדינות.

 

           כאמור, ההרחקה תחת המדיניות המתוארת של הרחקה למדינה שלישית בטוחה מבוצעת לרוב בטרם בוררה בקשת המקלט של המורחק (ולעתים לפני שהספיק להגישהּ). בשונה מכך, בהתאם למדיניותם הנוכחית של המשיבים מורחקים למדינה השלישית רק מסתננים השוהים במרכז השהייה "חולות" ואשר לא הגישו בקשת מקלט (לא אחת במשך תקופות ארוכות) או שהגישו בקשת מקלט וזו נדחתה. חרף הבדל זה, בפועל גם בענייננו מדובר בהרחקה לצורך קבלת הגנה ומקלט, בשים לב לכך שהמסתננים הנכללים תחת מדיניות זו נהנים בישראל מהגנה זמנית – אף אם בקשתם למקלט נדחתה. מסקנה זו עולה גם מששת התנאים שקבע היועץ-המשפטי לממשלה להיותהּ של מדינה שלישית "בטוחה", מכך שניתנת להם אפשרות להגיש במדינה השלישית בקשת מקלט ולזכות במידת הצורך במעמד של פליטים ומהעובדה שהרחקתם למדינה השלישית מאפשרת בפועל למדינת ישראל להימנע מליתן להם הגנה ומקלט בשטחהּ.

 

           ב(2)(ב)            הסמכות לפי הדין הבינלאומי

 

38.         בתחילת הדרך לא עוגנה המדיניות של הרחקה למדינה שלישית בטוחה במסגרת חוקית (לסקירה היסטורית של האופן שבו מדיניות זו צמחה, ראו:Cathryn Costello The Asylum Procedures Directive and the Proliferation of Safe Country Practices: Deterrence, Deflection and the Dismantling of International Protection? 7 Eur. J. Migr. & L. 35, 40-47 (2005) (להלן: Costello)). בעקבות זאת נדרשה לנושא תחילה הוועדה האקזקוטיבית של נציבות האו"מ לפליטים (EXCOM conclusion No.15, פס' h; UNHCR EXCOM, Problem of Refugees and Asylum Seekers Who Move in an Irregular Manner From a Country in Which They Had Already Found Protection, Conclusion No. 58 (XL) ¶¶e, f (1989) (להלן:EXCOM, Conclusion No. 58) ובהמשך נציבות האו"מ לפליטים שקיימה כנסים וּועידות בנושא של הרחקה למדינות שלישיות, בהשתתפותן של מדינות רבות (ראו, בין היתר:UNHCR, Considerations on the ’Safe Third Country’ Concept (1996) (להלן: UNHCR, Considerations on STC);UNHCR, Global Consultations on International Protection, Background Paper No. 1: Legal and Practical Aspects of the Return of Persons not in Need of Protection (2001) (להלן: Background Paper No. 1);Background paper no. 2: The application of the 'safe third country' notion and its impact on the management of flows and on the protection of refugees 2 (2001) (להלן: Background paper no. 2);UNHCR, Global Consultations on International Protection, Background Paper No. 3: Inter-State Agreements for the Re-Admission of Third Country Nationals, Including Asylum Seekers, and for the Determination of the State Responsible for Examining the Substance of an Asylum Claim (2001)) (להלן: Background Paper No. 3);European Commission, Global Consultations on International Protection: Asylum Processes (Fair and Efficient Asylum Procedures), 31 May 2001, EC/GC/01/12 (להלן: European Commission, Asylum Processesׂ);UNHCR, Global Consultations on International Protection/ Regional Meetings: Conclusions (Regional Meeting in Budapest, 6–7 June 2001), 15 June 2001, EC/GC/01/14 (להלן: Regional Meeting in Budapest);Lisbon Expert Roundtable).

 

           עיון בכל המסמכים המתוארים מצביע על כך שמשלב מוקדם מאוד הניחו נציבות האו"מ לפליטים וּועדתהּ האקזקוטיבית שקיימת סמכות לפי המשפט הבינלאומי להרחיק למדינות שלישיות – והתמקדו בדיון בסטנדרטים המקובלים לביצוע ההרחקה, כאלה שיעניקו מסגרת חוקית להרחקה מצד אחד ואשר יבטיחו את זכויותיהם של המורחקים ואת ההגנה שלה יזכו במדינה השלישית, מצד שני. מהספרות ומהפסיקה עולה כי זו היא אכן התפיסה המקובלת וניתן לומר שקיים קונצנזוס כמעט מוחלט בדבר קיומהּ של סמכות כאמור. אעיר כי גם במקרים הבודדים שבהם הועלתה הטענה שהרחקה למדינה שלישית אינה חוקית לפי המשפט הבינלאומי, היא לא התבססה על העדרהּ של סמכות עקרונית אלא על הטענה שלא קיימת אפשרות מעשית להבטיח כי המדינה השלישית היא אכן מדינה בטוחה (Gretchen Borchelt The Safe Third Country Practice in the European Union: a Misguided Approach to Asylum Law and a Violation of International Human Rights Standards 33 Colum. Hum. Rts. L. Rev. 473, 499-525 (2002) (להלן: Borchelt); ראו גם Costello, בעמ' 47, הסבורה כי מסקנה זו נובעת גם מהניסיון המצטבר מהפעלתן של פרקטיקות שונות להרחקה למדיניות שלישיות). להלן אפרט בתמצית את הבסיס הנורמטיבי לסמכות זו.

 

39.         אמנם, אין באמנת הפליטים הוראה מפורשת המאפשרת להרחיק מבקש מקלט למדינה אחרת אשר נושאת – או מתחייבת לשאת – באחריות לתת לו מקלט; אך אין גם הוראה מפורשת האוסרת על כך (The Michigan Guidelines on Protection Elsewhere 28 Mich. J. Int'l L. 209, 211 (2007) (להלן: Michigan Guidelines);Foster, Responsibility Sharing, בעמ' 66-65). למעשה, אין אף כלל של המשפט הבינלאומי האוסר על העברתם של מבקשי מקלט למדינה שלישית (Stephen Legomsky Secondary Refugee Movements and the Return of Asylum Seekers to Third Countries: The Meaning of Effective Protection 15 Int'l J. Refugee L. 567, 613 (2003) (להלן: Legomsky)). על רקע האמור, התפיסה המקובלת היא כי אפשרות זו אכן קיימת (Savitri Taylor Protection Elsewhere/Nowhere 18 Int'l J. Ref. Rts. 283, 287 (2006) (להלן: Taylor); עניין דסטה, פס' 81 בפסק-דיני). העדרו של איסור מפורש על הרחקה למדינה שלישית מוצג לרוב כעוגן המרכזי לסמכות לנקוט מדיניות זו (Foster, Protection Elsewhere, בעמ' 231-230; James Hathaway and Michelle Foster, The Law of Refugee Status 33 (Second Edition, Cambridge University Press, 2014)). מעֶבֶר להעדרו של איסור על כך, הוצגו בספרות ובפסיקה מספר עוגנים אפשריים נוספים לסמכות ההרחקה למדינות שלישיות:

 

           (א)    נטען כי ניתן לגזור סמכות זו מן העובדה שאמנת הפליטים אינה מחייבת מדינה ספציפית להעניק מקלט (Foster Responsibility Sharing, בעמ' 66-65). בהתאם לקו-טיעון זה, די בכך שמדינה כל שהיא – בענייננו, המדינה השלישית – תעניק לאדם את ההגנה המגיעה לו כדי שתקוימנה המחויבויות כלפי אותו אדם בהתאם לאמנת הפליטים. בנסיבות אלה, לא ניתן יהיה לומר כי המדינה המרחיקה הפרה את מחויבויותיה לפי האמנה, מאחר שהמדינה השלישית מילאה אותן.

 

           (ב)    נטען כי האפשרות להרחיק למדינה שלישית בטוחה נובעת מעקרון אי-ההחזרה (CPCF v Minister of Immigration and Border Protection [2015] HCA 1, 90 (להלן: עניין CPCF);Plaintiff M70/2011 v Minister of Immigration and Citizenship; Plaintiff M106 of 2011 v. Minister for Immigration and Citizenship [2011] HCA 32, 2 (להלן: עניין M70)) או, ליתר דיוק, מן העובדה שעקרון אי-ההחזרה אינו שולל זאת (Elihu Lauterpacht and Daniel Bethlehem The scope and content of the principle of non-refoulement: Opinion, in Refugee Protection in International Law: UNHCR's Global Consultations on International Protection 87, 122 (Feller, Türk and Nicholson eds., 2003);Andrea Hadaway Safe Third Countries in Australian Refugee Law: NAGV v Minister for Immigration and Multicultural Affairs 27 Syd. Law Rev. 727, 737 (2005) (להלן: Hadaway);Goodwin-Gill and McAdam, בעמ' 391). בהתאם לקו-טיעון זה, עקרון אי-ההחזרה אוסר על החזרה אנשים למדינות שבהן תישקף סכנה לחייהם או לחירותם, קרי למדינות שאינן בטוחות. מכאן שהחזרת אנשים למדינות בטוחות אינה מפֵרה עקרון זה (ראו והשוו:Foster Responsibility Sharing, בעמ' 66).

 

           (ג)     ניתן אף לגזור את הסמכות להרחיק מבקשי מקלט למדינות שלישיות באופן עקיף מלשונו של סעיף 1E באמנת הפליטים, הקובע שמדינה תפסיק לחוב באחריות כלפי אדם "שהוכר בידי הרשויות המוסמכות של מדינה [אחרת] שבה הוא תושב כמחזיק בזכויות ובחובות הכרוכות בכך" (לדיון בכך, ראו: Taylor, בעמ' 287;Penelope Mathew Safe for Whom? The Safe Third Country Concept Finds a Home in Australia in The Refugees Convention 50 Years on: Globalization and International Law 133, 144-146 (Suzan Kneebone ed., Ashgate Publishing, 2003) (להלן: Mathew)). בהתאם לקו-טיעון זה, יש בהוראותיו של סעיף זה כדי "לשחרר" את המדינה המרחיקה ממחויבותהּ למורחק ובלבד שהמדינה השלישית הכירה בחובותיה כלפיו.

 

           לסיכום הדברים, יהא אשר יהא העוגן שייבחר לסמכותהּ של מדינה להרחיק מוגנים למדינות שלישיות שבהן הן יזכו להגנה, קיים כאמור כיום קונצנזוס כמעט מוחלט בדבר קיומהּ של הסמכות לפי המשפט הבינלאומי.

 

ג.       הפעלת שיקול-הדעת

 

40.         עמדנו על כך שלשר הפנים ניתן שיקול-דעת רחב בנוגע להרחקה. עליו לגבש תשתית עובדתית מספקת, בהתחשב בכל השיקולים הצריכים לעניין – הן אלה התומכים בהרחקה הן אלה המצדיקים הימנעות ממנהּ – ולהכריע אם יש מקום להשתמש בסמכות המוקנית לו. הדברים נכונים הן לגבי הרחקה למדינת המוצא הן לגבי הרחקה ההרחקה למדינה שלישית. גם הרחקה למדינה שלישית היא לעולם החלטה פרטנית (ראו והשוו: עניין Hirsi Jamaa, פס' 177;Directive 2013/32/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013, Official Journal of the European Union, L180/60, Art. 27.1(b) (להלן: Directive 2013/32/EU)). היא מתקבלת ביחס להרחקתו של אדם ספציפי למדינה שלישית ספציפית. על השיקולים הקשורים לאדם הספציפי עמדנו בפס' 32 לעיל ואלה רלוונטיים גם לענייננו, בשינויים המחויבים לאור ההבדלים בין הרחקתו של אדם למדינת מוצאו לבין הרחקתו למדינה שלישית. ההבדל המרכזי נעוץ בכך שהרחקה למדינה שלישית מבוססת לא אחת – וכך גם בענייננו – על מדיניות כללית שאימצה המדינה המרחיקה (ראו והשוו: עניין עדאלה, בעמ' 272-267). ככל מדיניות, גם מדיניות זו חייבת להתחשב בפגיעה שעשויה להיגרם בזכויותיו של הפרט (עניין קו לעובד, בעמ' 156). בענייננו, כאמור, טענו המערערים כי כתוצאה מההרחקה למדינה השלישית תיפגענה זכויות שונות של המורחקים ובראשן הזכות לחיים והזכות לחירות (ראו פס' 41-37 בסיכומיהם). זאת מאחר שלשיטתם המדינה השלישית אינה מדינה בטוחה.

 

41.         במסגרת הפעלת שיקול-הדעת בעניין הרחקתו של אדם למדינה שלישית, נדרש שר הפנים להתחשב במצב השורר במדינה וביחס שהמורחק צפוי לקבל בה. עליו לוודא כי לא צפויה למורחק במדינה השלישית סכנה לחייו או לחירותו (עניין אל טאיי, בעמ' 850; עניין וולדסילאסי) ולהבטיח כי המדינה השלישית היא מדינה בטוחה עבור המורחק (עניין דסטה, פס' 81 בפסק-דיני). כפי שנראה בהמשך, האמור נובע גם מחובתהּ של המדינה לוודא בטרם ההרחקה כי המדינה השלישית אכן תקבל את המורחק ותעניק לו הגנה אפקטיבית (ראו פס' 76 להלן וההפניות שם). לשם כך נדרש שר הפנים לאסוף ראיות ולגבש תשתית עובדתית נאותה המבוססת על "כלל הנתונים החשובים והדרושים לשם [קבלת ההחלטה]" (עניין חטיב, פס' 39; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 426-423 (1994) (להלן: עניין יורונט)). כמו-כן, עליו לנמק גם את החלטתו ומחובה זו נגזרת גם החובה להציג את התשתית העובדתית שביסוד ההחלטה (שם, בעמ' 439). כל אלה הם כאמור עקרונות יסוד של המשפט המינהלי. מהמשפט המשווה עולה כי מדינות שונות הנהיגו פרוצדורות מיוחדות להטמעתם של עקרונות אלה בהקשר של הרחקה למדינה שלישית. מחלקת המדינה בארצות-הברית נוהגת להכין דוּחות באשר למצבן של מדינות מוצא, הכוללים את הראיות שעל בסיסן החליטה מחלקת המדינה לסווג את המדינה כבטוחה. דוּחות אלה מוצגים לבתי-המשפט ונחשבים כראיה עיקרית למצב זכויות-האדם במדינות הרלוונטיות (Real ID Act, Pub. L. No. 109-13, 1199 Stat. 231, 302-03, אשר במסגרתו תוקן 8 U.S.C. §1158(b)(1)). בכך עומדת למעשה המדינה בחובת איסוף הראיות וגיבוש התשתית העובדתית המוטלת לפתחהּ (ראו גם עניין יורונט, בעמ' 424-423); ועל המורחק מוטל הנטל להפריך את הכתוב בדוּחות או להצביע על נסיבות קונקרטיות שבגינן יש מקום ליתן לו מעמד של פליט למרות האמור בהם (Jordan Kevin Cameron Creating a Refuge Within the United States: Correcting the Problems of the Asylum Applicant's Hybrid Burden of Proof 4 Utah L. Rev. 1171, 1178-1179 (2007)). גם באיחוד האירופי מקובלת תפיסה דומה, כאשר על הרשויות מוטלת החובה לאסוף מידע אמין על המדינה הרלוונטית (Marcelle Reneman, EU Asylum Procedures and the Right to an Effective Remedy 204-205 (Hart Publishing, 2014) (להלן: Reneman). וכך, בעניין M.S.S. מצא בית-הדין האירופי לזכויות אדם פגם בכך שהרשויות הבלגיות לא אספו ראיות בעניין מצב זכויות-האדם ביוון חרף הדוּחות והפרסומים הרבים הקיימים בעניין ואף התעלמו ממכתב בנושא שנשלח אליה מנציבות האו"מ לפליטים וקבע כי בפועל הן ידעו או שהיה עליהן לדעת על כך (M.S.S. v. Belgium and Greece, no. 30696/09, 21 Jananuary 2011, ¶¶346-349, 352, 358-359 (להלן: עניין M.S.S.); ראו גם: Reneman, בעמ' 205), קרי היה בהתנהלותן משום עצימת עיניים (לחובה לא להתעלם מראיות, ראו גם:Singh v Belgium, no. 33210/11, §§94-105 (2 October 2012)). גם בענייננו אימצה המדינה פרוצדורה דומה. הוכנה חוות-דעת מטעם משרד החוץ על המצב השורר במדינה השלישית, שעליה התבסס שר הפנים בהחלטתו לסווג את המדינה השלישית כמדינה בטוחה. החלטה זו אושרה כאמור על-ידי היועץ-המשפטי לממשלה, לאחר שהשתכנע כי מתקיימים במדינה השלישית תנאים שהותוו. עם זאת, בשונה מהאיחוד האירופי ומארצות-הברית, שבהם התשתית העובדתית שגובשה מוצגת למורחק (הנדרש להפריכהּ) – בענייננו חלה תעודת החיסיון גם על חוות-הדעת מטעם משרד החוץ. למשמעות הדבר אתייחס במסגרת הפרק שיעסוק בנטל ההוכחה.

 

42.         שיקול רלוונטי נוסף שבו ראוי לדעתי להתחשב הוא הקֶשֶר, ככל שקיים, בין המדינה השלישית לבין המורחק הספציפי. שיקול זה רלוונטי לענייננו על רקע העובדה שלמערערים 1 ו-2 אין כל זיקה למדינה השלישית שאליה מתבקשת הרחקתם: הם מעולם לא התגוררו בה והם אף לא עברו בה בדרכם למדינת ישראל. באופן עקרוני אין איסור על הרחקתו של אדם למדינה שאליה אין לו כל זיקה (ראו, למשל:Directive 2013/32/EU, סעיף 27.1(d); Hurwitz, בעמ' 56). אולם, אין לכחד כי הרחקתו של אדם למדינה שכזו מציבה בפניו קשיים לא-מבוטלים ובהם העדר תחושת שייכות ואי-ידיעה מה צופן לו העתיד במדינה זו. לכן הפרקטיקה המקובלת היא לבחון את עצמתן של הזיקות בין המורחק לבין המדינה השלישית (ראו, למשל: EXCOM Conc. No. 15, פס' h(iv); Taylor, בעמ' 289). במקרים שבהם צפויה להיגרם למורחק פגיעה משמעותית עקב הרחקתו למדינה שזיקתו אליה מועטה או לא קיימת, עשוי הדבר למנוע את האפשרות להרחיקו אל מדינה זו.

 

           אדגיש כי השיקולים שנסקרו לעיל הם שיקולים לדוגמה ואין לראותם כרשימה סגורה של שיקולים. שר הפנים נדרש כאמור להתחשב בכל מקרה ומקרה בכל השיקולים הרלוונטיים.

 

ד.      סיכום ביניים

 

43.         ראינו כי סמכות ההרחקה של שר הפנים חולשת גם על הרחקה למדינה שלישית והצגנו את השיקולים העיקריים שבהם עליו להתחשב במסגרת הפעלתהּ הפרטני של סמכות זו ביחס לכל מורחק ומורחק. עם זאת, המערערים לא הסתפקו בענייננו בהצגת השיקולים שבגינם אין לשיטתם להרחיק את המערערים 1 ו-2 למדינה השלישית והעלו טענות הנוגעות להסדר ההרחקה למדינה השלישית שאליה מתבקשת הרחקתם של המערערים 1 ו-2 בכללותו. המערערים מבקשים למעשה להעמיד לביקורת שיפוטית את סבירותו ואת מידתיותו של ההסכם.

 

           כפי שקבענו בעבר, הרחקה למדינה שלישית צריכה להתבצע בהתאם לסטנדרטים המקובלים במשפט הבינלאומי (עניין מוקד לסיוע לעובדים זרים, פס' 12; השוו גם לעניין דסטה, פס' 81 בפסק-דיני). גם הסכמים בנושא – היוצרים לרוב (וכך גם בענייננו) את המסגרת החוקית לביצוע ההרחקה (ראו:UNHCR, Guidance Note: Bilateral and/or Multilateral Arrangements of Asylum-Seekers ¶2 (2013) (להלן: Guidance Note on Arrangements) – צריכים לעלות בקנה-אחד עם סטנדרטים אלה. הפרק הבא יעסוק בשאלה מה הם הסטנדרטים המקובלים במשפט הבינלאומי ובמסגרתו אבחן אם ההסכם בענייננו עומד בהם.

 

ה.      הסטנדרטים בהתאם למשפט הבינלאומי להרחקה למדינה שלישית והקריטריונים להיותהּ של המדינה השלישית "בטוחה"

 

44.         ניתן לחלק את הסטנדרטים המקובלים במשפט הבינלאומי להרחקה למדינה שלישית לשלוש קטגוריות: האחת, התנאים שצריכים להתקיים במדינה השלישית כדי שהיא תחשב למדינה בטוחה. תכליתם של תנאים אלה היא להבטיח שהמורחקים יזכו במדינה השלישית להגנה אפקטיבית (effective protection) (ראו, למשל: Legomsky, בעמ' 615;Council of Europe: Parliamentary Assembly, Resolution 1569 (2007) on Assessment of Transit and Processing Centers as a Response to Mixed Flows of Migrants and Asylum Seekers, 1 October 2007. Res. 1569 (2007), ¶13.6;Foster Responsibility Sharing, בעמ' 67; Hurwitz, בעמ' 56-52). השנייה, תנאים פרוצדורליים שנועדו להבטיח כי המדינה השלישית אכן תקבל את המורחקים לשטחהּ ותעניק להם הגנה אפקטיבית. השלישית, מנגנוני ביקורת ופיקוח לאחר הרחקה (post-transfer monitoring mechanisms) שמטרתם לוודא כי המורחקים אכן זוכים בפועל להגנה אפקטיבית.

 

             ה(1)    הקריטריונים לסיווגהּ של מדינה שלישית כ"בטוחה"

 

45.         כפי שציינתי בעניין דסטה, "השאלה כיצד נקבע שמדינה היא אכן מדינה בטוחה היא שאלה מורכבת" (שם, פס' 81). ואכן, הקריטריונים אשר נדרשים להתקיים כדי להבטיח כי המדינה השלישית אכן "בטוחה" העסיקו במשך השנים לא רק את נציבות האו"מ לפליטים (ראו פס' 38 לעיל וההפניות שם) אלא גם טריבונלים בינלאומיים (ראו, למשל, בבית-הדין האירופי לזכויות אדם: עניין M.S.S.)), בתי-משפט מדינתיים (ראו, למשל: עניין M70;EM (Eritrea) v. Secretary of State for the Home Department [2012] EWCA Civ. 1336 (להלן: עניין EM)) וכמובן את הכתיבה האקדמית (מבלי למצות, ניתן להפנות לפרסומים הבאים:Eva Kjaergaard The Concept of 'Safe Third Country' in Contemporary European Refugee Law 4 Int'l J. Ref L. 649 (1994); Legomsky; Taylor, בעמ' 294-289; Michigan Guidelines; Borchelt, בעמ' 506- 511;Catherine Phuong The Concept of 'Effective Protection' in the Context of Irregular Secondary Movements and Protection in Regions of Origin 26 Global Migration Perspectives (2005) (להלן: Phuong); Costello, בעמ' 59-56;Foster Protection Elsewhere, בעמ' 285-237;Erica Feller Asylum, Migration and Refugee Protection: Realities, Myths and the Promise of Things to Come 18 Int'l J. Ref L. 509, 528-531 (2006) (להלן: Feller);Susan Kneebone The Pacific Plan: the Provision of 'Effective Protection' 18 Int'l J. Ref L. 696 (2006) (להלן: Kneebone The Pacific Plan); Goodwin-Gill and McAdam, בעמ' 412-390;Foster Responsibility Sharing;Helene Lambert 'Safe Third Country' in the European Union: an Evolving Concept in International Law and Implications for the UK 26 J. I.A.N.L. 318 (2012) (להלן: Lambert)).

 

           איננו נדרשים להתוות בגדרו של הערעור שלפנינו את הקריטריונים המדויקים שצריכים להתקיים במדינה השלישית כדי שהיא תחשב בטוחה ואשר יבטיחו כי למורחקים תינתן בה הגנה אפקטיבית. זאת, משום שהצדדים מסכימים על ששת התנאים שפורטו בעמדתו של היועץ-המשפטי לממשלה (פרוטוקול הדיון מיום 15.3.2016, בעמ' 3, ש' 25 ובעמ' 5, ש' 1). אין בפנינו אפוא מחלוקת באשר לתנאים המהותיים. בנסיבות אלה איני רואה מקום להביע עמדה אם מדובר ברשימה סגורה וממצה של התנאים בעניין זה.

 

46.         ששת התנאים המוסכמים על הצדדים בענייננו, אשר צריכים להתקיים במדינה השלישית שאליה מבקשים המשיבים להרחיק את המערערים 1 ו-2 כדי שהיא תסוּוג כבטוחה ושניתן יהיה להרחיק אליה הם: (א) לא מתנהלות בה מלחמה או מהומות כלליות; (ב) אין חוות-דעת של נציבות האו"ם לפליטים שלפיה אין להרחיק אליה פליטים ומבקשי מקלט; (ג) ככלל, לא נשקפת בה סכנה לחייהם או לחירותם של מבקשי מקלט על בסיס אחת מעילות הפליטות המופיעות באמנת הפליטים; (ד) ניתן לבקש בה מעמד של פליט או ליהנות בה מהגנה זמנית או, למצער, היא מחויבת לעקרון אי-ההחזרה ולא תעביר את מבקש המקלט למדינה אחרת שבה תשקף סכנה לחייו או לחירותו; (ה) קיים בה איסור על עינויים ועל יחס אכזרי או משפיל; (ו) היא מתחייבת לאפשר למבקש המקלט חיים בכבוד (לפחות אופק שהייה ואפשרות לעבוד ולהתפרנס).

 

           ששת התנאים המפורטים נוגעים למעשה למצב השורר במדינה השלישית וליחס שהמורחק צפוי לקבל (ראו והשוו פס' 41 לעיל). הצדדים חלוקים בענייננו לגבי השאלה אם התנאים אכן מתקיימים במדינה השלישית, כמו-גם בנוגע לשאלה על מי מהם מוטל נטל ההוכחה ומה רף ההוכחה שבו יש לעמוד להוכחת המצב השורר במדינה השלישית והיחס הצפוי למורחקים אליה. בהיותו סוגיה מקדמית, נפתח תחילה בנושא האחרון.

 

             ה(1)(א)           נטל ההוכחה ורף ההוכחה

 

47.         נטל ההוכחה מורכב, כידוע, משני נטלים: נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות (ראו, למשל: רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבנין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נז(4) 891, 898-897 (2003)). נטל השכנוע הוא הנטל העיקרי – להוכיח טענה פלונית; בעוד שנטל הבאת הראיות הוא נטל משני, להביא את הראיות הנחוצות לשם עמידה בנטל השכנוע. חלוקה זו בין הנטלים מקובלת גם במשפט המינהלי (ראו והשוו: יצחק זמיר "ראיות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295, 306 (1993) (להלן: זמיר, ראיות). שאלה נפרדת היא מה הוא רף הראיה או סטנדרט הראיה שבו נדרש לעמוד כדי להרים את נטל השכנוע.

 

             ה(1)(א)(1)       נטל השכנוע

 

48.         בהליכים כגון הערעור שלפנינו מבקשת המדינה להרחיק אדם למדינה שאינה מדינת מוצאו והוא מתנגד לכך בטענה כי המדינה השלישית אינה מדינה בטוחה. בהינתן העובדה ששר הפנים נדרש לגבש תשתית ראייתית נאותה התומכת בכך שהמדינה השלישית בטוחה ולשקול את כל השיקולים הרלוונטיים (פס' 41 לעיל), הרי שהמורחק מבקש למעשה להצביע על פגמים שנפלו בתשתית העובדתית שגובשה, באי-שקילת כל השיקולים הרלוונטיים או באיזון ביניהם, שבשלם התקבלה לשיטתו החלטה שגויה: להרחיקו למדינה השלישית אף-על-פי שהיא אינה בטוחה. השאלה שבפנינו היא על מי מוטל הנטל להוכיח פגמים אלה?

 

49.         החלטתהּ של המדינה להרחיק אדם למדינה שלישית היא החלטה של גורם מינהלי, שר הפנים. ככזו היא נהנית על-פני-הדברים מחזקת התקינות (ראו, למשל: ע"א 6066/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד(3) 749, 756-755 (2000); בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, 712-711 (1998) (להלן: עניין מלבסקי); זמיר, ראיות, בעמ' 298-297). מכוח חזקת התקינות בדרך-כלל מוטל על האזרח, המתנגד להחלטה, הנטל להוכיח כי נפלו בהחלטה פגם או קושי או שקיימת עילה להתערבות בה (עניין יורונט, בעמ' 439; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 26-25 ו-35 (2017) (להלן: ברק-ארז); אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך שישי: סדרי הדין והראיות בבתי המשפט לעניינים מינהליים 331 ו-339 (2011)). כאשר מדובר כמו בענייננו בהחלטה הפוגעת בזכויות-יסוד פוחתת אמנם חשיבותהּ של חזקת התקינות (בג"ץ 4146/95 עיזבון דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב(4) 774, 793 (1998) (להלן: עניין דנקנר); זמיר, ראיות, בעמ' 306-305), אך אין בכך כדי לשנות את נטל ההוכחה אלא כדי להגמיש את רף הראיה שבו יידרש הפרט לעמוד ולהפחיתו (בג"ץ 8150/98 תאטרון ירושלים לאמנויות הבמה נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 433, 446 (2000) (להלן: עניין תאטרון ירושלים); ברק-ארז, בעמ' 45).

 

50.         בהינתן חזקת התקינות כאמור, נראה כי נטל השכנוע מוטל על המורחקים – ובענייננו, על המערערים 1 ו-2 – להוכיח שצפויה להם סכנה במדינה השלישית אשר מצדיקה הימנעות מהרחקתם אליה. יש לכך תימוכין גם בפסיקה שעסקה בהרחקה. בעניין גרמאיי נאמר כי "על-פי המקובל בכללי המשפט הבינלאומי, והדבר קיבל ביטוי גם במשפט הישראלי, מעת שנמצאה מדינה שלישית שאליה צפוי להיות הנתין הזר מורחק, נטל ההוכחה להראות כי יש בעייתיות בהרחקה מוטל עליו ולא על המדינה... חובתו של הנתין הזר היא זו – מעת שהוּדע לו על אודות הרחקתו הצפויה – לשכנע ולבסס מבחינה עובדתית כי נשקפת לו סכנת חיים במדינה אשר אליה הוא צפוי להיות מורחק" (שם, פס' 16; ההדגשות הוספו – מ.נ.; ראו גם: עניין אדם, בעמ' 745; עניין גידאי, פס' 15; עע"מ 7854/12 פלונית נ' משרד הפנים, פס' 22 (25.8.2015); והשוו עוד: עת"מ (מינהליים י-ם) 49412-11-11 סלומון נ' משרד הפנים, פס' 17 (29.4.2012)). כפי שצוין בעניין גרמאיי, ביסוד הטלתו של נטל השכנוע על כתפיו של המורחק ניצבים הדרישה לכך שעניינו של המורחק ייבחן באופן פרטני (ראו פס' 32 ו-40 לעיל וההפניות שם) והצורך לבחון אם נשקפת לו סכנה אינדיווידואלית וקונקרטית במדינה השלישית (ראו והשוו: עע"מ 5590/12 Kamanda נ' משרד הפנים, פס' 7 (23.12.2012) (להלן: עניין קמנדה)). מטבע הדברים, המורחק הוא אשר מחזיק במידע הדרוש כדי לבסס קיומהּ של סכנה פרטנית כאמור (עניין גרמאיי, פס' 16). אציין כי בפסיקה נקבע כי גם במקרה של הרחקה למדינת המוצא מוטל הנטל על מבקש המקלט לשכנע כי אין להרחיקו בשל סכנה הנשקפת לו בה (עע"מ 8383/11 מוכתאר נ' משרד הפנים, פס' 17 (24.6.2013)).

 

           חרף האמור, סבורים המערערים כי יש מקום להשית בענייננו את נטל השכנוע על המשיבים, בין היתר בשים לב לפגיעה הקשה שצפויה להיגרם בזכויותיהם. הם ביקשו להבחין בין עניין גרמאיי (כמו-גם עניין וולדסילאסי) שבו ביקשו המשיבים להרחיק מסתננים למדינה שלישית שאליה היו להם זיקות, לבין ענייננו שבו למערערים 1 ו-2 אין כל זיקה למדינה השלישית ומעולם לא שהו בה. שיקול נוסף התומך לשיטתם בהטלת נטל השכנוע על המשיבים נעוץ בכך שהם אינם חשופים לראיות שהציגו המשיבים. אף שהמערערים לא הפנו לאסמכתות משפטיות לתמיכה טענתם זו, אציין כי קיימת עמדה במשפט המשווה כי לנוכח האחריות המוטלת על המדינה המרחיקה לשלומו של המורחק וניסיונהּ להימנע ממתן הגנה לאדם באמצעות הרחקתו, יש מקום להטיל עליה תמיד את הנטל להוכיח כי המדינה השלישית היא מדינה בטוחה (ראו: UNHCR Observations, פס' 36; Legomsky, בעמ' 672-671; Costello, בעמ' 49 ו-64; Dunstan, בעמ' 618;Regina v Special Adjudicators, ex parte Mehari, [1994] Q.B. 474, 487 (H.L.);R. v Secretary of State for the Home Department ex parte Abdi [1996] 1 W.L.R. 298, 306 (H.L.); אך ראו מנגדDursun v. Secretary of State for the Home Department [1993] Imm Ar 169 (להלן: עניין Dursun)). לפי קו-טיעון זה, הופכת המדינה למעשה "למוציא מחברו" ולכן יש להטיל עליה את חובת השכנוע (לכלל בדבר "המוציא מחברו עליו הראיה" במשפט המינהלי, ראו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 267 (1999)).

 

51.         צודקים המערערים שיש הבדלים מסוימים בין עניין גרמאיי לבין ענייננו. בענייננו אין למערערים 1 ו-2 זיקה למדינה השלישית (בשונה מעניין גרמאיי). לאור תעודת החיסיון הם אינם חשופים להוראותיו של ההסכם שמכוחו צפויה להתבצע ההרחקה ולראיות שעל בסיסן גיבשו המשיבים את החלטתם לסווג את המדינה השלישית כמדינה בטוחה – ובראשן חוות-הדעת מטעם משרד החוץ (בשונה, כאמור, מהמצב הנוהג בארצות-הברית, שם זמין למבקש המקלט הדוּח שהכינה מחלקת המדינה ביחס למדינה השלישית. ראו פס' 41 לעיל). בעקבות זאת נמצאים המערערים, ללא ספק, בנחיתות ראייתית (מעבר לנחיתות הראייתית הרגילה שבה מצוי הפרט במסגרתו של ההליך המינהלי. ראו, לעניין זה: זמיר, ראיות, בעמ' 300). מקובל עליי שיש מקום לתת לכך ביטוי בשאלה שבפנינו. עם זאת, איני סבורה כי שינוי נטל השכנוע והעברתו לכתפי המדינה הוא הביטוי הראוי לכך. גם במקרים שבהם מדובר בפגיעה קשה מאוד בזכויותיו של הפרט מכוח ראיות חסויות שאינן מצויות בפניו כגון בהליכים הנוגעים למעצר מינהלי, נותר נטל השכנוע על כתפיו של הפרט וזאת לאור חזקת התקינות העומדת למדינה (ראו: ברק-ארז, בעמ' 45, בעיקר הערה 157; זמיר, ראיות, בעמ' 306). יש לזכור כי נקודת-המוצא בבחינת ההחלטה היא כי המדינה גיבשה כבר תשתית ראייתית לתמיכה בה, תשתית שבענייננו מבססת למצער לכאורה כי המדינה השלישית היא בטוחה באופן כללי – והדברים נאמרים בשלב זה מבלי שנבחנות הראיות שהציגו המשיבים לגופן. בשים לב לכך שכדי שתימנע הרחקתו של אדם יש להוכיח סכנה פרטנית הנשקפת למורחק במדינה השלישית, הרי שממילא מדובר בעניין החורג מהתשתית העובדתית שגיבשה המדינה ואשר המידע לגביו מצוי, לפחות במישור הבסיסי (דהיינו ביחס לנסיבות ולנתונים האישיים שבגללם עשויה להישקף לו סכנה במדינה השלישית הספציפית), בידיו של הפרט (ראו והשוו: עניין גרמאיי, פס' 16). אני סבורה, אפוא, כי נטל השכנוע בהליכים מסוג זה שבפנינו רובץ על כתפיו של הפרט.

 

           ועדיין, נותרנו עם הנחיתות הראייתית של המערערים 1 ו-2 לאור הנסיבות הייחודיות של ההרחקה בענייננו. כיצד ניתן לתת לכך ביטוי בענייננו? הביטוי הראוי לשיטתי בנסיבות אלה עשוי להיות בשניים: הפחתתו של רף הראיה שבו צריך הפרט לעמוד (ראו והשוו: עניין תאטרון ירושלים, בעמ' 446) ולעתים אף העברתו של נטל הבאת הראיות אל המדינה, כדי שתציג את ראיותיה (ראו והשוו: עניין מלבסקי, בעמ' 712; עניין דנקנר, בעמ' 794; זמיר, ראיות, בעמ' 306). בכך נדון עתה.

 

             ה(1)(א)(2)       נטל הבאת הראיות ורף הראיה

 

52.         כמו נטל השכנוע, גם נטל הבאת הראיות רובץ ככלל על המתנגד להרחקה. כך נקבע ביחס להבאת ראיות לשם הוכחת זכאות להגנה מפני הרחקה למדינת המוצא (עע"מ 8870/11 גונזלס נ' שר הפנים, פס' 12 (25.4.2013) (להלן: עניין גונזלס); עע"מ 7945/12 Chidi נ' מדינת ישראל, פס' 4 (25.4.2013); עע"מ 4922/12 פלונים (חוף השנהב) נ' משרד הפנים, פס' 32 (7.7.2013); עע"מ 1484/13 פלונים נ' משרד הפנים, פס' 13 (1.4.2014)). זו הגישה המשתמעת גם מעניין גרמאיי ביחס להרחקה למדינה שלישית (שם, פס' 16) ואני סבורה שזו הגישה הראויה גם בענייננו. בשונה מנטל השכנוע המוטל על המורחק לאורך כל ההליך, נטל הבאת הראיות אינו קבוע. נטל הבאת הראיות המוטל על הפרט בשלב ראשון הוא נטל ראשוני. הרמתו מצביעה על אי-חוקיות לכאורה, הסותרת את חזקת התקינות ומעבירה את נטל הבאת הראיות למדינה (עניין תאטרון ירושלים, בעמ' 445; ברק-ארז, בעמ' 41-40). כך ככלל, כך גם בהליכים מסוג זה שבפנינו. משהרים המורחק את הנטל הראשוני והראה כי יש חשש שתישקף לו סכנה במדינה השלישית, עובר נטל הבאת הראיות למדינה, להראות כי לא קיימת לו סכנה כאמור. תמונה דומה עולה גם מהמשפט המשווה. כך נפסק בצרפת (France - Administrative Court of Appeal of Lyon, 26 October 2015, Mme B… C… A…, n°14LYO1750) ובבית-הדין האירופי לזכויות אדם (ראו, למשל:Saadi v Italy, no. 37201/06, §129 (28 February 2008)). גם במקרים שבהם הוכח כי מבקש המקלט היה חשוף בעבר לעינויים וליחס בלתי-אנושי (במדינת המוצא אמנם, לא במדינה שלישית), הועבר הנטל למדינה המרחיקה להביא ראיות לכך כי אין סכנה שהוא יהיה חשוף להם גם בעתיד (RC v Sweden, no. 41827/07 §55 (9 March 2010);Koktysh v Ukraine, no. 43707/07, ¶64 (10 December 2009); Reneman, בעמ' 199-198). נטל הבאת הראיות הועבר למדינה המרחיקה גם במקרים שבהם עמד המורחק בנטל הראשוני להביא ראיות לכאורה (prima facie evidence) בדבר "סיכון כללי" לשהות במדינה השלישית או ראיות המבססות את השתייכותו לקבוצה בעלת פגיעוּת מיוחדת, להביא ראיות לכך שלמבקש המקלט הספציפי לא נשקפת סכנה כאמור (Sufi and Elmi v United Kingdom, Nos. 8319/07 and 11449/07, ¶249 (28 June 2011) (להלן: עניין Sufi); עניין M.S.S., פס' 296-295; Reneman, בעמ' 200; לדיון במקרים שבהם קיים "סיכון כללי" לשהות במדינה השלישית, ראו: עניין קמנדה, פס' 7; עניין C.T. v Sweden, פס' 7.2).

 

53.         מה רף הראיה שבו נדרש המורחק לעמוד כדי להעביר את נטל הבאת הראיות למדינה? מאחר שבשלב זה נדרש הפרט להצביע על אי-חוקיות לכאורה, נקבע כי די בראיות לכאוריות ובראיות בעלות עצמה נמוכה יחסית כדי להרים את הנטל הראשוני האמור (עניין מלבסקי, בעמ' 712). במקרה שלפנינו אני סבורה כי יש להציב רף ראייתי נמוך עוד יותר. ככלל, מבקשי מקלט ניצבים בפני קושי ממשי לספק ראיות ביחס לקורותיהם במדינת המוצא, לנוכח נסיבותיהם האישיות ובראשן בריחתם ממנה (ראו, למשל: עניין גונזלס, פס' 16-13; Legomsky, בעמ' 671-670 וההפניות שם; Lambert, בעמ' 73). על רקע האמור מקובל להסתפק ברף הוכחה נמוך יחסית – שעשוי להיות לעתים אף נמוך ממאזן ההסתברויות (עניין גונזלס, פס' 17) – ואף בתשתית עובדתית חסרה (שם, פס' 20). הקושי הראייתי שבפניו ניצבים מבקשי מקלט גדול יותר, כמובן, כשהם נדרשים לספק ראיות ביחס לצפוי להם במדינה שלישית שאינה מדינת מוצאם, במיוחד כשמדובר במדינה שיש להם זיקה מועטה אליה או במדינה שבה מעולם לא היו ואין להם כל זיקה אליה, כמו בענייננו. על רקע האמור נטען בספרות כי בהוכחת סכנה במדינה השלישית יש לאמץ רף הוכחה נמוך יותר מאשר זה שבו צריך לעמוד כדי להוכיח זכאות למעמד של פליט (Morten Kjarerum The Concept of Country of First Asylum 4 Int'l J. Ref. L. 514, 518 (1992) (להלן: Kjarerum); Hurwitz, בעמ' 54). אימוצו של רף הוכחה נמוך יותר עולה בקנה-אחד גם עם התפיסה שטעות לטובת הרחקתו של האדם למדינה השלישית תוביל לנזק גדול משמעותית בהשוואה לנזק שייגרם למדינה אם ייקבע בשגגה שאין להרחיקו (ראו והשוו: Legomsky, בעמ' 671-670). הצורך בהפחתתו של רף ההוכחה מתעצם לשיטתי במקרה שלפנינו, בשים לב לאוכלוסייה שהמשיבים מבקשים להרחיק למדינה השלישית ולפגיעה הפוטנציאלית העצומה בזכויותיהם ולאור הנחיתות הראייתית המובנית שבה מצויים המערערים 1 ו-2 לנוכח החיסיון שחל בין היתר על ההסכם עם המדינה השלישית ועל הראיות שהציגה המדינה. אני סבורה כי בנסיבות אלה יש להפחית במידה משמעותית את רף הראיה שבו נדרשים המערערים 1 ו-2 לעמוד כדי להרים את הנטל הראשוני המוטל עליהם. די לשיטתי שהמורחק יציג חשש לכאורי לסכנה שעשויה להישקף לו במדינה השלישית, אף כזה המבוסס על הערכה כללית בדבר המתרחש בה (Kjarerum, בעמ' 518). משהעלה המורחק חשש לסכנה וביסס אותו על תשתית ראייתית מסוימת – ולוּ בסיסית, בלבד שיש לה אמינות לכאורה (לאופן הערכת האמינות, ראו והשוו לעניין גונזלס, פס' 20) – יועבר נטל הבאת הראיות למדינה, להפריך את החשש שהועלה ולהסביר מדוע – חרף התשתית הראייתית שהוצגה – לא תישקף למורחק כל סכנה במדינה השלישית.

 

           על רקע קביעות אלה, אעבור עתה לבחון אם המערערים 1 ו-2 הרימו את הנטל הראשוני המוטל עליהם ואם נשקפת להם במדינה השלישית סכנה המצדיקה להימנע מהרחקתם אליה.

 

             ה(1)(ב)            גֶדֶר המחלוקת והתשתית הראייתית

 

54.         כאמור, המחלוקת בענייננו ביחס לתנאים המהותיים נוגעת לשאלה אם הם אכן מתקיימים במדינה השלישית. קרי, האם ניתן להגדירהּ – בהתאם לתנאים אלה – כמדינה בטוחה. בית-המשפט לעניינים מינהליים ציין בפסק-דינו כי "[המערערים] במסגרת הדיונים בפני, לא עמדו עוד על הטענה כי אין המדובר במדינות בטוחות או כי קיימת סכנת חיים למורחקים באותן מדינות, ומיקדו טענותיהם בדבר העדר אופק שהייה במדינות השלישיות [...]" (שם, פס' 21). דא עקא, בהודעת הערעור טענו המערערים כי הם "מעולם לא חזרו בהם מהטענה כי קיים חשש לחירותם של היוצאים ל[מדינה השלישית] (שם, סעיף 16). ולמעשה, אף בית-המשפט לעניינים מינהליים פסק בגדר הדיון בטענה בדבר העדר אופק שהייה כי לא הופר בעניינם של המורחקים עקרון אי-ההחזרה וכי "לא הונחה תשתית ראייתית המבססת חשש לסכנה לחירותם ולשלומם של מסתננים המורחקים למדינות השלישיות" (שם, פס' 22; ההדגשה הוספה – מ.נ.). במילים אחרות, בפועל קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר לשאלה אם המדינה השלישית אכן מדינה בטוחה. מהדברים האמורים ומכתבי הטענות של המערערים עולה כי לטענת המערערים קיים חשש להפרת שניים מבין ששת התנאים המהותיים: כיבוד עקרון אי-ההחזרה ופגיעה בזכויותיהם של המורחקים, לרבות העדר אופק שהייה במדינה השלישית (ראו, לעניין זה, סעיף 5 בסיכומיהם של המערערים).

 

55.         המערערים פרסו תשתית ראייתית הכוללת שורה ארוכה של ראיות שהוצגו בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים: תצהירים מתשעה נתינים של אריתריאה שיצאו מישראל למדינה השלישית, תצהיר של נתין אריתראי שלא שהה בישראל ושוהה כיום במדינה הרביעית, תצהיר של תחקירנית מטעם המערער 3 שנסעה למדינה הרביעית ופגשה שם את מרבית המצהירים שתצהיריהם צורפו, שלושה מכתבים מהנציגות בישראל של נציבות האו"מ לפליטים, המפרטים – על בסיס דיווחיה של הנציגות של הנציבות במדינה השלישית – על קורותיהם של המורחקים (מוצגים מע/2, מע/7 ומע/11), חוות-דעת של פרופ' גליה צבר מהחוג ללימודי אפריקה באוניברסיטת תל-אביב, המבוססת על ראיונות שערכה עם 17 אנשים שיצאו מישראל למדינות השלישיות (מוצג מע/1) ושלושה תצהירים ביחס למצב באחת מהמדינות השלישיות (מוצג מע/3, נספחים ב'-ד'). מעבר לכך, הגישו המערערים במסגרת הערעור שלפנינו ראיות נוספות: שני דיווחים נוספים של נציבות האו"מ לפליטים, תצהיר של עובדת של המערערת 3 ביחס לקורותיהם של שני מורחקים וחוות-דעת של פרופ' פיליפ ריינטג'נס מהמכון לפיתוח מדיניות ולניהול באוניברסיטת אנטוורפ שבבלגיה, המתמחה במשפט אפריקני ובפוליטיקה אפריקנית, בנוגע למדינה השלישית. חוות-הדעת נתמכה במאמר שכותבהּ פרסם לאחרונה בנושא. המערערים טענו כי מסמכים אלה משכנעים בפני עצמם ובמצטבר והדגישו כי מקורם "בגורמים אובייקטיביים, שאין להם עניין ישיר בתוצאות ההליך" (סעיף 92 בסיכומיהם).

 

56.         ערה אני לקשיים המתעוררים ביחס לחלק מהראיות – קשיים שעליהם עמד בית-המשפט לעניינים מינהליים – למשל בנוגע למתודולוגיה של חוות-הדעת של פרופ' צבר ולעובדה שלא ניתן היה לקבל פרטים נוספים מהמצהירים ביחס לאמור בתצהיריהם (ראו פס' 22 בפסק-דינו). הקשיים שצוינו עשויים להיות רלוונטיים גם בנוגע לראיות נוספות (למשל, בנוגע לדוּחַ IRRI). חרף זאת, בשים לב לרף הראיה הנמוך שבו על המערערים 1 ו-2 לעמוד בנסיבות כמו בענייננו (פס' 53 לעיל), אני סבורה כי די בראיות שהוצגו כדי להרים את הנטל הראשוני ולהצביע על סכנה לכאורה שעשויה להישקף להם במדינה השלישית ואשר מעבירה את נטל הבאת הראיות למשיבים. ואכן, המשיבים התייחסו – בעיקר בהודעותיהם החסויות – למרבית העניינים שעלו מראיותיהם של המערערים. אקדים ואומר כי לאחר בחינת מכלול הראיות דעתי היא כי המערערים לא הצליחו להוכיח כי המדינה השלישית אינה בטוחה וכי נשקפת להם סכנה בה. להלן אתייחס בתמצית לטענותיהם השונות בעניין זה.

 

             ה(1)(ג)            בחינת התמלאותם של התנאים המהותיים במדינה השלישית

 

57.         המערערים טענו כי מהראיות שהציגו עולה התמונה העובדתית הבאה ביחס לקורותיהם של המורחקים במדינה השלישית:

 

"ליוצאים ל[מדינה השלישית] נמסר לפני עלייתם למטוס כי הגעתם ל[מדינה השלישית] תואמה עם רשויות [המדינה השלישית], ושכבר בשדה התעופה ב[עיר הבירה של המדינה השלישית] יפגוש אותם נציג [המדינה השלישית], שיהיה אחראי לטפל בהם. עם נחיתתם ב[עיר הבירה של המדינה השלישית] מקבלים את פניהם אנשים שלוקחים מהם את תעודות המעבר והמסמכים [ש]עימם הגיעו... אותם אנשים, שקיבלו את פניהם בשדה התעופה ואשר הסדירו את כניסתם למדינה [השלישית], מובילים אותם אל מתחם סגור. בכניסה למקום הלינה מוצב שומר, אשר לא מאפשר למי שהגיעו מישראל לצאת, ומזהיר אותם שאם ייצאו יהיו צפויים למאסר, שכן אין בידם מסמכי שהייה ב[מדינה השלישית]. אין במקום אמצעי תקשורת לעולם שבחוץ... בסמוך להגעתם נמסר להם שלא יקבלו מעמד ב[מדינה השלישית] ושעליהם לעזוב אותה... הפתרון היחיד שמוצע להם, הוא הברחה לא חוקית ל[מדינה הרביעית]. הרוב בוחרים לשתף פעולה עם מהלך זה, משלמים את המחיר שנדרש מהם, ויוצאים למסע של חציית גבול בלתי חוקית באישון ליל... [דוּוח] על מקרי שוד וסחיטה במהלך המסע, תוך איום במעצר. לאחר ההגעה ל[מדינה הרביעית] הם נותרים בה ללא מעמד. כדי למלט עצמם ממעצר ב[מדינה הרביעית] הם נאלצים לשלם שוחד; להגיש בקשת מקלט תוך הסתרת העובדה שהם הגיעו מישראל; או, כפי שעושים רבים, להמשיך לחצות גבולות שלא כדין מ[המדינה הרביעית] למקום אחר בחיפוש אחר הגנה...

ב[מדינה השלישית] כמעט לא נותרו אזרחי אריתריאה שהגיעו מישראל... [וה]בודדים שנותרו ב[מדינה השלישית]... חשופים למעצרים חוזרים, אינם זוכים להגנה או למעמד ואינם יכולים לעבוד למחייתם" (סעיפים 20-19 בסיכומיהם של המערערים).

 

תמונה עובדתית זו מצביעה לשיטתם על כך שהמורחקים אינם זוכים במדינה השלישית ליחס שהובטח להם ושזכויותיהם מופרות על דרך מעצרם, נטילת מסמכיהם המזהים והיותם במצב של חוסר יכולת להתקיים (סעיף 50 בסיכומיהם).

 

           התמונה העובדתית הלכאורית אשר עולה מטענותיהם של המערערים היא מטרידה: המורחקים מוחזקים במדינה השלישית במקום סגור ללא אפשרות לצאת ממנו, לא מקבלים בה מעמד חוקי, נעדרים יכולת לעבוד ומחוסר בּרֵרה נאלצים להסכים להצעתם של גורמים מהמדינה השלישית שיוברחו באופן לא-חוקי ותמורת תשלום למדינה הרביעית, שגם בה הם נעדרי מעמד. אילו היו מוכחים ממצאים אלה, היה הדבר עומד בניגוד גמור להתחייבויותיה של המדינה השלישית במסגרת ההסכם שנחתם עמה ומצביע על כך שהמדינה השלישית אינה מדינה בטוחה, אשר אינה מסכימה דה-פקטו לקבל את המורחקים לשטחהּ ולתת להם הגנה אפקטיבית. כפי שאראה להלן, התמונה העובדתית שהוכחה בפועל שונה.

 

 

 

 

             ה(1)(ג)(1)       מסמכים מזהים

 

58.         כזכור, כחלק מהליך היציאה מישראל מלווים נציגיה של רשות האוכלוסין וההגירה את המורחקים בהליך הנפקתם של מסמכי נסיעה והיציאה מישראל (ראו פס' 4 ו-6 לעיל). המערערים טענו כי מסמכים אלה נלקחים מן המורחקים בהגיעם למדינה השלישית והפנו לעניין זה לתצהירים (ראו: מוצג מע/1, נספח 38, סעיף 21; מוצג מע/3, נספח א1, סעיף 7, נספח א2, סעיף 9, נספח א3, סעיף 8, נספח א4, סעיפים 6-5, נספח א5, סעיף 6, נספח א6, סעיף 7, נספח א7, סעיף, 6, נספח ב, סעיף 7), לחוות-הדעת של פרופ' צבר ולדוּחַ IRRI (מוצג מע/2, נספח ע/49, סעיף 11). המשיבים הודו כי כך אכן היה בעבר (פסק-הדין מושא הערעור, פס' 23; פרוטוקול הדיון מיום 12.10.2015, בעמ' 13, ש' 7; סעיף 3(ו) בתגובתם החסויה המשלימה שהוגשה לבית-המשפט לעניינים מינהליים ביום 9.9.2015; נספח 4 בחומר החסוי שהוגשה לבית-המשפט לעניינים מינהליים בעניין המדינה השלישית, סעיף 5). אולם, הם הצהירו בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים כי מאז נערכו שינויים בהליך הקבלה ועתה נשארת בידיהם של המורחקים תעודת המעבר הישראלית שעמה "הם יכולים להסתובב באופן חופשי במדינה השלישית עד לקבלת ויזת שהייה ועבודה" (פרוטוקול הדיון מיום 12.10.2015, בעמ' 13 ש' 8). בעקבות כך שונה האמור בדף המידע המעודכן שניתן למסתננים בעניין יציאה למדינה שלישית, שבו נאמר כיום במפורש כי "בימים הראשונים לשהותך במדינה השלישית, תישאר בידך תעודת המעבר הישראלית, אותה תוכל להציג לרשויות במידת הצורך" (מוצג 15 בכרך המוצגים מטעם המשיבים).

 

           חרף השינוי שעליו הצהירו המשיבים בהליך קבלתם של המורחקים במדינה השלישית, נראה כי בפועל במשך תקופה מסוימת עדיין נלקחו מסמכיהם המזהים של המורחקים. האמור עולה ממכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 27.1.2016 (נספח 1 בראיות הנוספות שהוגשו ביום 18.2.2016, סעיפים 4-3 ו-9). מתצהירהּ מיום 25.1.2016 של עובדת מהמערער 3 עולה כי המסמכים נלקחים מהמורחקים עם הגיעם ומוחזרים להם למחרת (שם, נספח 3, סעיף 8). גם מהחומר החסוי שהגישו המשיבים עולה תמונה דומה (חומר חסוי עדכני בעניין המדינה השלישית, נספח 2, סעיפים א' וג'). מכל אלה עולה כי אף שהמשיבים התחייבו בהתאם לאמור בדף המידע שניתן למורחקים כי "בימים הראשונים לשהותך במדינה השלישית, תישאר בידך תעודת המעבר הישראלית" (מוצג 15 בכרך המוצגים מטעם המשיבים), בפועל במהלך היום הראשון נותרים המורחקים ללא מסמכים מזהים. לבסוף גם לקושי זה נמצא פתרון. המשיבים הצהירו בסיכומיהם כי "ביום 15.2.16 הוחלט לצייד את היוצאים מישראל לא רק בתעודת מעבר ישראלית מקורית, אלא גם בתצלום שלה, באופן שיאפשר להם להותיר בידם את התעודה המקורית" (סעיף 59 בסיכומיהם). מכאן משתמע כי הרשויות במדינה השלישית מסתפקות עתה בתצלומהּ של תעודת המעבר הישראלית וכי התעודה המקורית נותרת בידם של המורחקים עד להנפקתהּ של תעודה מקומית. עדכון מתאים בוצע גם בדף המידע, שבנוסחו הנוכחי נאמר: "יתכן ותידרש למסור את תצלום תעודת המעבר הישראלית לידי נציג ההגירה במדינ[ה] [ה]שלישית לפרק זמן של מספר ימים ותיוותר בידייך תעודת המעבר הישראלית." אף שהמערערים התייחסו לשינוי האמור (ראו סעיף 30 בסיכומי התשובה מטעמם), לא נטען בפנינו כי הלכה למעשה הוא לא מקוים וממילא לא הובאו ראיות המצביעות על כך. בנסיבות אלה המערערים לא עמדו בנטל להוכיח כי אחרי כל השינויים שבוצעו בהליך הקבלה, עדיין נלקחות התעודות המזהות של המורחקים.

 

             ה(1)(ג)(2)       שהות ב"מתחם סגור"

 

59.         המערערים טענו כי המורחקים אינם רשאים לצאת מבית-המלון שאליו הם נלקחים משדה-התעופה: "בכניסה למקום הלינה מוצב שומר, אשר לא מאפשר למי שהגיעו מישראל לצאת, ומזהיר אותם שאם ייצאו יהיו צפויים למאסר, שכן אין בידם מסמכי שהייה ב[מדינה השלישית]" (סעיף 19 בסיכומיהם). לתימוכין בטענתם זו הפנו המערערים לתצהירים (מוצג מע/1, נספח 38, פס' 22; מוצג מע/3, נספח א2, סעיף 12, נספח א3, סעיפים 11-10, נספח א5, סעיף 7 ונספח א6, סעיף 8), לדוּחַ IRRI ולמכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 27.1.2016. עיון בתצהירים שהגישו המערערים מציב יסוד סביר להניח כי התמונה העובדתית המתוארת אכן הייתה מנת-חלקם של המורחקים בעת שנגבו התצהירים. נראה כי האיסור שהוטל על יציאתם נבע מהעובדה שבאותה עת לא היו בידיהם של המורחקים מסמכים מזהים (מוצג מע/1, נספח 38, סעיף 22; מוצג מע/3, נספח א3, סעיף 10), כנראה מחשש שבהעדר מסמכים הם יהיו חשופים למעצר (שם; נספח א4, סעיף 11, נספח א6, סעיף 8). עם זאת, בעקבות ההליך שנוהל בבית-המשפט לעניינים מינהליים שונה כאמור הליך קבלתם של המורחקים במדינה השלישית וחודדו הנהלים. ראשית, העובדה שבידי המורחקים נותרים מסמכיהם המזהים פותרת לכאורה את החשש שיהיו חשופים למעצר מחמת העדר מסמכים מזהים. שנית, מחומר חסוי עדכני שהוצג בפנינו עולה כי עתה נמסר למורחקים במפורש כי הם זכאים לצאת מבית-המלון ואף ניתן להם מספר טלפון של איש קשר מרשות ההגירה שאליו יוכלו להתקשר אם תתעורר בעיה. בנסיבות אלה נראה כי לא ניצבת בפני המורחקים כל מניעה לצאת מבית-המלון. ואכן, בראיות שהציגו המערערים פורטו שני מקרים בלבד שאירעו לאחר השינוי האמור בהליך הקבלה אשר בהם לא התאפשר למורחקים לצאת מבית-המלון (ראו מכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 27.1.2016, סעיף 4 וכן תצהירהּ של עובדת המערער 3, סעיף 11). מבלי לקבוע מסמרות בעניין, אפשר כי שני המקרים האמורים משקפים "חבלי קליטה" ומכל מקום נראה כי הם בבחינת חריג שאינו מעיד על הכלל (ראו לעניין זה פסק-הדין מושא הערעור, פס' 25). כך או כך, ראוי שהמשיבים יבטיחו באמצעות מנגנוני הביקורת והפיקוח שהם מנהיגים כי הליך הקליטה אכן מבוצע כיאות וכי לא נמנע מהמורחקים לצאת מבית-המלון במהלך שהותם בו.

 

             ה(1)(ג)(3)       העברה כפויה – או למצער מחוסר בְּרֵרה – למדינה הרביעית

 

60.         דומה כי הטענה המרכזית של המערערים במישור העובדתי היא ש"בסמוך להגעתם נמסר להם שלא יקבלו מעמד ב[מדינה השלישית] ושעליהם לעזוב אותה... הפתרון היחיד שמוצע להם, הוא הברחה לא חוקית ל[מדינה הרביעית]" (סעיף 19 בסיכומיהם). לתימוכין בטענה זו הפנו המערערים לתצהירים (מוצג מע/1, נספח 38, פס' 25-23; מוצג מע/3, נספח א1, סעיף 9, נספח א2, סעיף 13, נספח א3, סעיף 11, נספח א4, סעיף 10-8, נספח א5, סעיף 8, נספח א6, סעיף 9, נספח א7, סעיף 7, נספח ב, 9 בכרך המוצגים מטעם המערערים), לחוות-הדעת של פרופ' צבר ולדוּחַ IRRI. לפי טענה זו, מוצעת למורחקים בחירה בין שתי רעות: הישארות במדינה השלישית ללא מעמד, או הברחה לא-חוקית למדינה הרביעית. המערערים טענו כי לתחושתם של המורחקים, לא נותרה להם כל בְּרֵרה אלא להסכים להברחתם למדינה הרביעית. עמדה זו עולה גם ממכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 8.9.2015 (שם, מוצג מע/7, סעיף 12). מהחומר שהוצג לנו יש רגליים לסברה כי בפני המורחקים או חלקם אכן הוצגה האפשרות להברחה בלתי-חוקית למדינה הרביעית. מאידך גיסא, התשתית העובדתית ביחס לטענות שהציגו המערערים בהקשר זה לא הניבה מסקנה ברורה. כך, הוצגו גרסות שונות המטילות ספק אם אכן המורחקים נאלצו מחוסר בְּרֵרה להסכים להברחה ולא ניתן לשלול את האפשרות שהם עשו זאת מבחירתם החופשית. לא ברור גם אם אפשרות ההברחה הוצגה למורחקים בידי גורמים רשמיים (מטעם המדינה השלישית) או בידי גורמים בלתי-רשמיים. אקדים ואומר כי לשיטתי אין מנוס מלקבוע כי המערערים לא הצליחו להראות כי בפועל הברחתם למדינה הרביעית נעשתה בכפייה או שהם נתנו הסכמתם לכך מ"חוסר בְּרֵרה".

 

61.         כאמור, המערערים טענו כי המורחקים נאלצים לעזוב את המדינה השלישית למדינה הרביעית מחוסר בְּרֵרה, לאחר שנאמר להם על-ידי מי שנחזה להיות גורם רשמי מטעם המדינה השלישית כי הם לא יקבלו בה מעמד. לטענה שלפיה המורחקים הסכימו להברחתם מאחר שנאמר להם כי לא יקבלו מעמד במדינה השלישית יש תימוכין דלים בתשתית הראייתית שהציגו המערערים. כך, עיון בתצהירים שהגישו מעלה כי רק אחד מבין שמונת המצהירים ציין כי נאמר לו שלא יקבל מעמד במדינה השלישית (מוצג מע/3, נספח א4, סעיף 8). לדבריו של מצהיר זה, במענה לשאלה אם יקבל ויזה במדינה השלישית השיב לו האדם שקיבל את פניו בשדה-התעופה "אין ויזה" (שם). בדומה, רק אחד מבין שמונת המרואיינים שעזבו מישראל למדינה השלישית ואשר רואיינו במסגרת דוּחַ IRRI ציין שנאמר לו שלא יקבל מעמד (שם, מוצג מע/2, נספח 49, סעיף 13). מיתר ראיותיהם של המערערים ניתן לאתר רק מורחק אחד נוסף שציין שנאמר לו כי לא יקבל מעמד חוקי במדינה השלישית ואשר על קורותיו סופר בתצהיר שהגישה עובדת של המערערת 3 (ראיות נוספות שהוגשו ביום 18.2.2016, נספח 3, סעיף 11). אף אם אניח כי למורחקים אלה אכן נאמר כי לא יקבלו מעמד, דומה כי מדובר במקרים חריגים באופן יחסי, כפי שעולה הן משבעת התצהירים מטעם המערערים הן מדבריהם של שבעה מרואיינים נוספים בדוּחַ IRRI, שלא ציינו כי נאמר להם דבר בעניין אי-קבלת מעמד במדינה השלישית. מכל מקום, אין באמירות אלה כדי להצביע כי זה הוא המצב במדינה השלישית בפועל. בדוּחַ IRRI נרמז אמנם כי חלק מהמורחקים הבינו שלא יינתן להם מעמד במדינה השלישית מכך שלא ניתנו להם כמובטח מסמכים מזהים מקומיים (מוצג מע/2, נספח ע/49, סעיפים 12-11). דא עקא, כפי שעולה מדף המידע שניתן למורחקים, היה עליהם להגיש בקשה לקבלת תעודה מקומית. מדוּחַ IRRI כמו-גם מהתצהירים עולה כי אף לא אחד מהמורחקים ניסה להגיש בקשה כאמור. משלא הגישו בקשה כנדרש, ברי כי אין המורחקים יכולים להלין על כך שלא ניתנה להם תעודה; וממילא אין בידיהם כל יכולת להעיד על העדר אפשרות לקבל בפועל תעודה כאמור במדינה השלישית. בנסיבות אלה, המערערים לא הצליחו להוכיח כי לא ניתן להם מעמד במדינה השלישית.

 

62.         זאת ועוד: גם אם אניח שאכן נאמר לחלק מהמורחקים כי לא יקבלו מעמד במדינה השלישית, ברי כי יש חשיבות לזהותו של הגורם שאמר זאת: האם מדובר בגורם מרשויותיה של המדינה השלישית או בגורם פרטי. ככל שהגורמים המעורבים בהברחתם של המורחקים למדינה הרביעית אינם גורמים רשמיים, הרי שאמירותיהם אינן מייצגות את עמדתהּ של המדינה השלישית או את המצב בה בפועל. מהחומר החסוי שהוצג בפנינו עולה כי המדינה השלישית הכחישה באופן מוחלט את מעורבותהּ שלה או של מי מעובדיה בהברחה למדינה הרביעית. היא הדגישה כי ג'והן – אדם שהוזכר על-ידי חלק מהמורחקים כמי שהציע להם הברחה למדינה הרביעית (מוצג מע/1, נספח 38, פס' 24; ראו גם חוות-דעתהּ של פרופ' צבר, סעיף 23) – אינו נציג מטעמהּ ולא פועל מטעמהּ. אציין כי גם פרופ' צבר הטילה ספק אם מדובר בגורם רשמי מטעם המדינה השלישית (שם, סעיף 26). לדבריה של המדינה השלישית, היציאה הבלתי-חוקית ממנה אל המדינה רביעית יוצרת לה קשיים לא-מבוטלים מול המדינה הרביעית (החומר החסוי שהוגש לבית-המשפט לעניינים מינהליים בעניין המדינה השלישית, נספח 4, סעיף 8). גם מהראיות בעניין שלושת המורחקים שציינו כי נאמר להם כי הם לא יקבלו מעמד במדינה השלישית (ראו בפס' הקודמת) לא ברור אם הדברים נאמרו להם על-ידי גורם רשמי מטעם המדינה השלישית. מורחק אחד "הניח" כי ההברחה הוצעה להם על-ידי גורם רשמי (מוצג מע/3, נספח א4, סעיף 8). שני האחרים לא התייחסו לזהותו של הדובר. למעשה, מבין כלל הראיות שהציגו המערערים ניתן לאתר רק מורחק אחד שטען כי הגורם שהגיע לבית-המלון היה אדם מרשויות ההגירה של המדינה השלישית בשם Clever (מוצג מע/3 בכרך המוצגים מטעם המערערים, נספח ב, סעיף 9; לא למותר לציין כי לא נטען שאותו Clever "הציע" למורחק זה כי יבריח אותו למדינה אחרת וצוין כי הוא השיב לשאלתו של המורחק בנושא זה וציין כי ביכולתו "לסדר" לו את ההברחה). בפועל, יתר הראיות מצביעות על תמונה שונה. כך, ארבעה מצהירים התייחסו ל"אדם" או ל"אנשים" שהגיעו לבית-המלון, כשלא ברור כלל מי הם, מה תפקידם ואם הם קשורים לרשויותיה של המדינה השלישית או שמדובר באנשים פרטיים (שם, נספח א2, סעיף 13, נספח א3, סעיף 11, נספח א6, סעיף 9, נספח א7, סעיף 7). ראיות אחרות מתייחסות אף הן ל"אנשים" או שנעשה בהן שימוש בלשון סבילה שלפיה המורחקים "הוברחו" למדינה הרביעית, מבלי להתייחס כלל לזהותם של הגורמים שהבריחו אותם (מכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 8.9.2015, סעיפים 5 ו-7; מכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 27.1.2016, סעיפים 3 ו-8; דוּחַ IRRR, סעיף 25). בדומה, גם במקרים שבהם הייתה התייחסות לאנשים מסוימים, לא ברור אם אלה גורמים רשמיים מטעם המדינה השלישית או גורמים פרטיים. הדבר עולה לא רק מתצהירו של המצהיר שהתייחס לאדם בשם ג'והן , אלא גם מתצהיריהם של שני מצהירים שטענו כי האדם שהציע להבריחם היה אחד הנהגים שלקחו אותם משדה-תעופה (מוצג מע/3, נספח א1, סעיף 9; נספח א5, סעיף 8) ומתצהירו של מצהיר נוסף שטען כי היה זה האדם שקיבל את פניהם בשדה-התעופה (שם, נספח א4, סעיף 9-8; ראו גם תצהירהּ של עובדת המערער 3, סעיף 11). גם לגבי אלה לא ברור אם הם משתייכים לרשויותיה של המדינה השלישית או שהם גורמים פרטיים שבשירותם נעשה שימוש לצורך קבלת פניהם של המורחקים בשדה-התעופה והסעתם לבית-המלון.

 

           בנסיבות אלה, אני סבורה כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי הגורם שהציע את אפשרות ההברחה למדינה הרביעית הוא גורם רשמי מטעם המדינה השלישית. מסקנה זו מתחזקת גם על רקע שתי אינדיקציות נוספות. ראשית, כל המצהירים ציינו כי הם שילמו כסף תמורת הברחתם למדינה הרביעית. כפי שציין בצדק בית-המשפט לעניינים מינהליים, עובדה זו מחזקת את הסברה כי "הגורמים המבריחים אינם הגורמים הרשמיים של אותה מדינה כי אם רשת הברחה מקצועית המסייעת בהברחת הגבול" (פס' 22). שנית, מרבית המורחקים השתמשו במילה "הברחה", טרמינולוגיה המצביעה על הבנה כי אין מדובר בהעברה "רשמית", על כל הכרוך בכך (מוצג מע/1, נספח 38, סעיף 24; מוצג מע/3, נספח א4, סעיף 10, נספח א5, סעיף 8, נספח א6, סעיף 8, נספח א7, סעיף 7).

 

63.         המערערים גם לא הכחישו כי רוב המורחקים "בוחרים לשתף פעולה" עם הברחת הגבול (סעיף 19 בסיכומיהם; ההדגשה הוספה – מ.נ.) – ודומה שזו התמונה העובדתית שעולה מהתצהירים. כך, ציין אחד המצהירים כי מי שרצה להישאר במדינה השלישית נשאר (מוצג מע/3, נספח א3, סעיף 11). בדומה, מתצהיר אחר עולה שנאמר למורחקים כי אם הם רוצים לנסוע למדינה הרביעית, יעזרו להם ואם הם רוצים להישאר במדינה השלישית, זו בחירה שלהם (שם, נספח א4, סעיף 8). מתצהיר שלישי עולה כי הוצע למצהיר לעזוב למדינה הרביעית והוא הסכים לכך (שם, נספח ב, סעיף 9). בשני תצהירים נוספים הצהירו המצהירים במפורש כי הם נמנעו מלהתנגד או להתווכח ופשוט עלו על הרכב שלקח אותם למדינה הרביעית (שם, נספח א1, סעיף 9; שם, נספח א2, סעיף 13). נראה כי גם המצהירים האחרים לא הביעו כל התנגדות ל"הצעה" האמורה (שם, נספח א5, סעיף 8, נספח א6, סעיף 9, נספח א7, סעיף 7). תמונה דומה עולה גם מחוות-הדעת של פרופ' צבר (שם, סעיפים 17 ו-20) וממכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 27.1.2016, שבו דיווחה הנציבות על קבוצה של 12 אריתראים שהורחקו מישראל למדינה השלישית ואשר הוצע להם כי יוברחו למדינה הרביעית אך הם הביעו את רצונם המפורש להישאר בה. לנוכח רצונם האמור, הם לא הועברו בניגוד לרצונם ונאמר להם כי הם יחולקו לשתי קבוצות של 6 ויילקחו למקום אחר. משיקוליהם-הם – לטענתם מחשש למעצר, אך נראה כי לא מדובר בחשש מבוסס שהרי לא נאמר להם בשום שלב כי הם ייעצרו – החליטו המורחקים לא לפעול על-פי המוצע להם ובחרו לשתף פעולה עם הרחקתם למדינה הרביעית (שם, סעיף 9). מן האמור עולה כי מורחקים שעברו למדינה הרביעית באמצעות הברחה בלתי-חוקית של הגבול עשו כן מבחירתם החופשית.

 

           המערערים טענו אמנם כי בחירתם של המורחקים לעזוב את המדינה השלישית – לאו-בחירה היא. זאת, על רקע הנסיבות שאפפו את בחירתם האמורה – היותם "כלואים, הלכה-למעשה, במבנה סגור, ללא קשר לעולם החיצון וללא מסמכים אישיים או מעמד" (סעיף 95 בסיכומיהם). דא עקא, איני סבורה כי הדברים הם כה דרמטיים כפי שהציגו אותם המערערים. עיון בתצהירים מצביע על כך שהמצהירים עזבו את בית-המלון לאחר שהות של לילה אחד (ראו מוצג מע/3, נספח א1, סעיף 9, נספח א2, סעיפים 11 ו-13, נספח א3, סעיפים 11-10, נספח א4, סעיף 7, נספח א5, סעיפים 8-7, נספח א6, סעיף 9, נספח א7, סעיף 7). קשה לתת משקל משמעותי לטענות בדבר "כליאה" ו"העדר קשר עם העולם החיצון" שעה שמתברר שבמרבית המקרים מדובר בשהות בבית-מלון למשך לילה אחד ובאי-אילו שעות נוספות ביום המחרת. מכל מקום, פרקטיקה זו אינה נוהגת עוד כפי שהצהירו המשיבים והמערערים לא טענו כי תחושת האילוץ הנטענת היא מנת-חלקם של מי שהורחקו לאחר השינוי שחל בהליך קליטתם של המורחקים במדינה השלישית.

 

64.         לבסוף, ראוי להפנות לטענתם של המשיבים שלפיה שישה מתוך המצהירים הצהירו בהזדמנויות שונות בטרם יציאתם מישראל כי הם מבקשים להגיע למדינה אחרת מאשר המדינה השלישית (סעיף 129 בכתב התשובה שהוגש לבית-המשפט לעניינים מינהליים). המשיבים הציגו תימוכין לכך במסגרת החומר החסוי שהוגש בבית-המשפט לעניינים מינהליים (סעיפים 17 ו-18 בתגובתם החסויה המשלימה שהוגשה לבית-המשפט לעניינים מינהליים ביום 9.9.2015). אני סבורה כי קשה להתייחס ברצינות לטענות בדבר "כפייה" ו"חוסר בְּרֵרה" שעה שמתברר כי כוונתם של המורחקים הייתה – עוד בטרם הגעתם למדינה השלישית – לעבור ממנה למדינות אחרות. נעיר כי המערערים לא חלקו על כך שחלק מהמורחקים "מלכתחילה לא התכוונו להישאר ב[מדינה השלישית]" (סעיף 17 בסיכומיהם). מהראיות שהוצגו בפנינו – לרבות מהחומר החסוי – עולה כי הכוונה האמורה אכן מאפיינת מורחקים רבים (חוות-הדעת של פרופ' צבר, סעיפים 17 ו-20; סעיפים 14 ו-15 בתגובתם החסויה המשלימה שהוגשה לבית-המשפט לעניינים מינהליים ביום 9.9.2015).

 

65.         הנה-כי-כן, המערערים לא הצליחו להוכיח כי המורחקים שעזבו את המדינה השלישית למדינה הרביעית עשו זאת מכפייה, מאילוץ או מחוסר בְּרֵרה. כאמור, נראה כי מורחקים רבים בחרו מרצונם החופשי לעזוב את המדינה השלישית. עם זאת, אדגיש כי דעתי אינה נוחה מן העובדה שאנשים כל שהם שאינם מטעם המדינה השלישית הגיעו לבית-המלון שבו שוהים המורחקים בימים הראשונים בעת שהם תחת אחריותהּ של המדינה השלישית והציעו למורחקים סיוע בהברחתם באופן בלתי-חוקי למדינה הרביעית. יש לזכור כי המורחקים – או למצער חלקם – הגיעו למדינה השלישית כדי לקבל בה מעמד והגנה. לא זו בלבד שהצעה להבריחם באופן בלתי-חוקי למדינה אחרת חותרת תחת תכלית הגעתם, אלא שמתעורר חשש כי תצטייר ככזו הנעשית מטעם המדינה השלישית, אף אם בפועל אינה כזו. ראוי כי המשיבים ייקחו את האמור לתשומת-ליבם.

 

             ה(1)(ג)(4)       המצב הנוהג במדינה הרביעית

 

66.         בהתבסס על טענתם בדבר כפייה – או, למצער חוסר בְּרֵרה – לעבור מהמדינה השלישית למדינה הרביעית, התייחסו המערערים למצב הנוהג במדינה הרביעית. לטענתם "לאחר ההגעה ל[מדינה הרביעית] הם נותרים בה ללא מעמד. כדי למלט עצמם ממעצר ב[מדינה הרביעית] הם נאלצים לשלם שוחד; להגיש בקשת מקלט תוך הסתרת העובדה שהם הגיעו מישראל; או, כפי שעושים רבים, להמשיך לחצות גבולות שלא כדין מ[המדינה הרביעית] למקום אחר בחיפוש אחר הגנה..." (סעיף 19 בסיכומיהם). לאור מסקנתי שלעיל בדבר "אילוצם" של המצהירים לעבור למדינה הרביעית אין צורך להתייחס למצב הנוהג במדינה זו. כפי שציינתי בעניין דסטה, "לצד האפשרות להעביר כל אדם – גם בניגוד לרצונו – למדינה בטוחה, רשאי כמובן אדם לבחור מרצונו החופשי לצאת... גם למדינה שבה נשקפת לו סכנה" (שם, פס' 82 וההפניות שם; ההדגשה במקור – מ.נ.). משבחר אדם מרצונו לצאת ממדינה אחת למדינה שניה, אין רלוונטיות למצב השורר במדינה שאליה יצא וניתן לומר כי האחריות על קורותיו בה רובצת על האדם עצמו ולא על המדינה שממנה יצא או על המדינה שהרחיקה אותו למדינה שממנה יצא. בענייננו, משבחרו מורחקים מסוימים מרצונם החופשי לצאת מהמדינה השלישית למדינה הרביעית או למדינה אחרת – ולעתים, כפי שהתחוור בפנינו, משם גם למדינות אחרות – יש בכך כדי להביא לפקיעת אחריותהּ של מדינת ישראל, אף אם התברר בדיעבד כי המורחקים בחרו לעבור למדינות שבהן נשקפת להם סכנה.

 

           למען הסר ספק: ככל שיתברר כי מורחק כזה או אחר הועבר למדינה הרביעית או למדינה אחרת או אף למדינת מוצאו בניגוד לרצונו, או-אז למצב השורר במדינת היעד תהיה רלוונטיות רבה ומדינת ישראל עשויה להימצא אחראית להפרתו של עקרון אי-ההחזרה (ראו והשוו: עניין אל טאיי, בעמ' 552). כאמור, זה הוא אינו המצב בענייננו. יתרה מכך, ככל שיתברר בעתיד שזה הוא אכן המצב, יהיה בכך כדי להעיד כי המדינה השלישית אינה פועלת בהתאם למחויבויותיה ונזכיר כי המשיבים מוחזקים בהצהרתם שלפיה בנסיבות אלה "מדינת ישראל תפסיק באופן מיידי להעביר מסתננים אל המדינה השלישית" (סעיף 4 בהתייחסות הגלויה מיום 23.9.2016).

 

             ה(1)(ג)(5)       היחס שניתן למורחקים במדינה השלישית

 

67.         טענתם האחרונה של המערערים בעניין זה הייתה כי "ב[מדינה השלישית] כמעט לא נותרו אזרחי אריתריאה שהגיעו מישראל... [וה]בודדים שנותרו ב[מדינה השלישית]... חשופים למעצרים חוזרים, אינם זוכים להגנה או למעמד ואינם יכולים לעבוד למחייתם" (סעיף 19 בסיכומיהם). המערערים ביססו טענה זו על מכתבים מטעם נציבות האו"מ לפליטים אשר הוגשו לבית-המשפט לעניינים מינהליים. מעבר לכך, הם טענו כי נשקפת למערערים 1 ו-2 ולמורחקים אחרים סכנה במדינה השלישית, הנובעת מחשש להפרתו של עקרון אי-ההחזרה בה ומכך שזכויותיהם צפויות להיפגע. בגדר האמור הם טענו בין היתר כי לא יינתן להם אופק שהייה במדינה השלישית. טענות אלה תידונה כסדרן.

          

68.         מספר המורחקים מישראל השוהים כיום במדינה השלישית – המערערים טענו כי עובדתית, אין כיום כמעט נתינים של אריתריאה שיצאו מישראל למדינה השלישית ונותרו בה. דא עקא, איני סבורה כי הכרעה בטענה זו הכרחית לענייננו. שכן, אין חולק כי חלק מהיוצאים מישראל למדינה השלישית – ואיני שוללת שמרביתם – אינם מעוניינים להישאר בה ומשקיפים עליה כעל "מדינת מעבר" גרידא. זו כאמור התמונה העובדתית שעלתה אף מהתצהירים שהגישו המערערים עצמם. אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להשליך על המצב במדינה השלישית ועל היחס שניתן למורחקים בה. כאמור, אם יוצאים המורחקים מרצונם החופשי למדינות אחרות – לרבות למדינות שבהן נשקפת להם סכנה בה – הם עושים זאת על אחריותם. אין אפוא במספר המורחקים מישראל שנמצאים כיום במדינה השלישית כדי להשליך על ענייננו.

 

69.         סכנה למעצרים – טענת-המשנה השנייה של המערערים היא כי הבודדים שנותרו במדינה השלישית חשופים למעצרים חוזרים ונשנים. כתימוכין לטענתם הם זו הפנו למכתבים מנציבות האו"מ לפליטים. חשוב להעיר כי חרף הטענה הכללית בדבר "מעצרים חוזרים ונשנים", ממכתבים אלה עולה כי התשתית העובדתית הקונקרטית שהוצגה נוגעת לטענה בדבר מעצרם של ארבעה אנשים בלבד שיצאו מישראל למדינה השלישית. לאחר עיון בהתייחסויותיהם החסויות של המשיבים, דחה בית-המשפט לעניינים מינהליים טענה זו וקבע:

 

"אשר למכתבים שהוגשו מטעם נציבות האו"ם לפליטים – אין באף לא אחד מהם אמירה מפורשת כי אין להרחיק לאותן מדינות מאחר וקיים חשש לחייהם של אותם מורחקים. התייחסות הנציבות לעניינם של שלושה אנשים אשר הורחקו מישראל לאחת המדינות ואשר נעצרו שם בשל העדר מסמכים קיבל[ה] התייחסות ותשובה מלאה במסגרת הדו"ח הסודי שהונח בפני. כפי שצוין לעיל, מדינת ישראל מודעת לעניינם ואין המדובר בנסיבות המלמדות על הפרת הסכם עם המדינה מצד אותה מדינה שלישית כי אם נסיבות הנוגעות להתנהלותם האישית של אותם שלושה באותה מדינה ובכל מקרה מדינת ישראל המודעת לעניינם פועלת כדי לסייע להם. אין חולק כי כיום הם אינם שוהים במעצר. גם אם היתה 'תקלה' נקודתית של עיכוב אדם עקב העדר מסמכים העניין טופל והוסדר והוא מקבל מענה בהסדר הפיקוח החדש עליו הצהירה ב"כ המשיבים, במטרה שלא ישנה" (פס' 22).

 

הכרעתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים מקובלת עליי ולא מצאתי להתערב בה. התשתית הראייתית שהניחו המערערים אינה מבססת את טענתם הכללית שלפיה למורחקים נשקפת סכנה למעצרים חוזרים ונשנים במדינה השלישית. למרבית המעצרים הנקודתיים שאליהם התייחסו המערערים ניתן מענה מספק בחומר החסוי, שממנו עולה כי המעצרים נבעו מהתנהלותם של המורחקים, במנותק משהייתם במדינה השלישית. נכון הדבר שהוצג בפנינו צו מעצר של מורחק אחד אשר נעצר בשנת 2014 בגין כניסה בלתי-חוקית למדינה השלישית. דא עקא, אף שלא מצאתי התייחסות למעצר זה בהתייחסויותיהם של המשיבים, איני סבורה כי די באירוע בודד זה שעשוי היה כדברי בית-המשפט לעניינים מינהליים ללמד על תקלה נקודתית (פס' 22 בפסק-דינו). נדגיש עוד כי בחומר החסוי העדכני שהוצג בפנינו לא דוּוח על מעצרים נוספים (חומר חסוי עדכני, נספח 2, סעיף ה').

 

70.         מעמד במדינה השלישית – כזכור, המסמכים המזהים שמונפקים למורחקים בישראל הם זמניים. בנוסחו העדכני של דף המידע שנמסר למסתננים ביחס לאפשרות לצאת למדינה השלישית נאמר: "ב-3 הימים הראשונים אתה תשהה בבית מלון. בבית המלון תוכל לבקש למלא בקשה לקבל אישור שהייה ואשרת עבודה במדינה. לאחר שתמלא ותגיש בקשה מתאימה כאמור תקבל מהרשויות המקומיות במדינה היעד, אישור שהייה במדינה ואשרת עבודה. הזמן הממוצע להנפקת האשרה נע בין 7-10 ימים" (נספח 15 בכרך המוצגים מטעם המשיבים). על התחייבותהּ של המדינה השלישית ליתן למורחקים אישור שהייה ואשרת עבודה הצהירו המשיבים גם במסגרת הדיון בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים (פרוטוקול הדיון מיום 12.10.2015, בעמ' 12, ש' 9) וכך גם נאמר באופן מפורש למערערים 1 ו-2 במהלך הראיונות שנערכו להם. המערערים טענו כי חרף האמור המורחקים אינם מקבלים במדינה השלישית מסמכים מזהים וכי בפועל הם חסרי כל מעמד בה. הם תמכו טענה זו במכתביה של נציבות האו"מ לפליטים. דא עקא, מכתבים אלה אינם מתייחסים לבעיה כללית שקיימת בנושא זה במדינה השלישית, אלא למורחקים ספציפיים שבעניינם התגלעה בעיה: ארבעה מורחקים ספציפיים הנמצאים במדינה השלישית מתחילת שנת 2014 ואשר לשלושה מתוכם התייחסנו לעיל בהקשר של המעצרים (מע/1, ע/48; מע/7, סעיף 4) וכן מורחק נוסף שהגיע במאי 2015 (שם, סעיף 5).

 

           אני סבורה כי האמור אינו מגבש תשתית ראייתית מספקת כדי לתמוך בטענתם האמורה של המערערים. לא ניתן להסיק משני מקרים נקודתיים מסקנה לגבי הכלל, במיוחד על רקע העובדה שארבעת המורחקים זכו לקבל מסמכי שהייה, אך אלה נשללו מהם עקב התנהלותם. קרי, אין מדובר במצב שבו מורחקים לא קיבלו מסמכי שהייה מרגע שהגיעו למדינה השלישית. מעבר לכך, מהחומר החסוי שהוצג בפנינו עולה כי אף בהעדר המסמכים לא נמנעה מחברי הקבוצה האפשרות להמשיך לשהות במדינה השלישית. בדומה, אף לגבי המורחק הנוסף שטרם קיבל מסמכים מזהים לא נטען כי נמנעה ממנו האפשרות לשהות במדינה השלישית או שהוא היה נתון למעצר או לכל פעולה אחרת שפגעה במעמדו עקב העדרם של מסמכים (מע/7, סעיף 5). כמו-כן, מהחומר החסוי עולה כי אנשים רבים נוספים שיצאו ממדינת ישראל למדינה השלישית קיבלו מסמכי שהייה (חומר חסוי בעניין המדינה השלישית, נספח 4, סעיף 21; חומר חסוי עדכני, נספח 1, סעיף ג'). אף נציבות האו"מ לפליטים אישרה כי 10 מתוך 11 אנשים השוהים לידיעתהּ במדינה השלישית קיבלו אשרות שהייה זמניות ונרשמו כמבקשי מקלט בה (מכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 27.1.2016, נספח 1 בראיות הנוספות שהגישו המערערים ביום 18.2.2016, סעיף 1). ולבסוף, לא למותר להזכיר כי מרבית המצהירים מטעם המערערים לא טענו כלל כי הם לא זכו למעמד בה או שעמד בפניהם קושי לזכות במעמד וגם בכך יש כדי לחזק את מסקנתי האמורה.

 

           בשולי הדברים: במכתבהּ של נציבות האו"מ לפליטים מיום 16.2.2016 דוּוח על כך שרשויות ההגירה במדינה השלישית סירבו לחדש את אשרת השהייה הזמנית של שלושה אריתראים שהגיעו ממדינת ישראל למדינה השלישית. על בסיס האמור נטען כי ישנם שלושה אנשים נוספים שהגיעו מישראל למדינה השלישית החוששים לגשת לרשויות ההגירה לחדש את אשרותיהם. המשיבים לא התייחסו באופן קונקרטי לטענות הכלולות במכתב האמור, אך ציינו כי מדובר ב"דיווחים על מקרים בודדים, תוך שהם נעדרים פירוט באשר לאופן בו הגיעו דיווחים אלו, מתי הגיעו ומיהם האנשים המדוברים" (סעיף 77 בסיכומיהם). לא נפרסה בפנינו תשתית ראייתית המאפשרת לנו להכריע בשאלה אם אכן סירבו הרשויות במדינה השלישית לחדש אשרת שהייה זמנית לאותם אנשים או במקרים אחרים. נאמר רק זאת: חזקה על המשיבים כי במסגרת מנגנוני הפיקוח והביקורת שהם מפעילים הם יוודאו כי אשרות השהייה הזמניות המונפקות לשוהים במדינה השלישית אכן מחודשות למחזיקים בהם כנדרש. ככל שיתברר כי אכן נמנעת הרשויות במדינה השלישית מלחדש אשרות – מה שמשאיר את השוהים ללא מעמד – מהווה הדבר כמובן הפרה של ההסדר עם המדינה השלישית וחזקה על המשיבים כי יפעלו בהתאם להצהרתם שלפיה בנסיבות שכאלה הם יפסיקו "באופן מיידי להעביר מסתננים אל המדינה השלישית" (סעיף 4 בהתייחסותם הגלויה מיום 23.9.2016).

 

71.         יכולת לעבוד – המערערים טענו כי בניגוד למובטח, המורחקים אינם יכולים לעבוד למחייתם במדינה השלישית. דא עקא, גם הטענה האמורה התבססה על עניינם הספציפי של ארבעת המורחקים שהוזכרו לעיל. יש כאמור קושי רב לגזור מסקנה כללית מעניינם של ארבעה מורחקים אלה. מעֶבֶר לכך, מהחומר החסוי עולה כי בפועל לא ניצבת בפני המורחקים כל מניעה לעבוד. בנסיבות אלה, אין לי אלא לקבוע כי גם טענה זו לא הוכחה.

 

72.         סכנה להפרת עקרון אי-ההחזרה – המערערים טענו כי קיים חשש להפרתו של עקרון אי-ההחזרה בכך שהמדינה השלישית "תגרשם או תפר את זכויותיהם הבסיסיות ותגרום בדרך זו במישרין או בעקיפין להחזרתם או לחזרתם לאריתריאה" (סעיף 49 בסיכומיהם). לפי קו-טיעון זה, הפרת זכויותיהם במדינה השלישית תחייב את המורחקים לחפש הגנה במדינה אחרת, מסע שבסופו הם עשויים למצוא עצמם מוחזרים למדינת מוצאם. זו היא, כך לשיטתם, "הרחקה קונסטרוקטיבית". כאמור, אין חולק על כך שלא ניתן להרחיק אדם למדינה שבה לא תכובדנה זכויותיו הבסיסיות. חובה זו לא רק נובעת מעקרון אי-ההחזרה – כפי שציינו בצדק המערערים – אלא גם מהווה אחד מהתנאים המהותיים שחייבים להתקיים במדינה שלישית כדי שהיא תחשב למדינה בטוחה שניתן להרחיק אליה: כיבודם של סטנדרטים בינלאומיים מקובלים של זכויות אדם (ראו, למשל: Legomsky, בעמ' 654-645; Michigan Guidelines, בעמ' 213 ו-215; Phuong, בעמ' 9-5; Kneebone, בעמ' 707-705 ו-720;Goodwin-Gill and McAdam, בעמ' 396-395; Feller, בעמ' 530). אולם, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, לא הוצגה בפנינו תשתית עובדתית המצדיקה לקבוע כך ולסטות ממסקנתו של בית-המשפט לעניינים מינהליים שקבע כי לא הובאה "כל עדות לרדיפה או להתנכלויות מצד השלטונות במדינה השלישית אליה הורחקו וכי על פניו לא הופר בעניינם עיקרון אי ההחזרה'" (פס' 22 בפסק-דינו).

 

73.         אופק שהייה – טענתם של המערערים ביחס להעדר אופק שהייה במדינה השלישית התבססה, למעשה, על התמונה העובדתית הלכאורית שהציגו, על כל הטענות העובדתיות הכלולות בה. מאחר שקבענו כי המערערים לא הוכיחו כי למורחקים אין אפשרות לזכות במדינה השלישית במעמד וכי יש חשש להפרת זכויותיהם בה – אין מנוס מלקבוע כי לא הוכח בפנינו כי אין למורחקים אופק שהייה נאות במדינה השלישית.

             ה(1)(ג)(6)       סיכום ביניים

 

74.         כפי שעולה מן האמור עד כה, המערערים לא הוכיחו כי המדינה השלישית אינה בטוחה, כי איזה מבין מהתנאים המהותיים שהתווה היועץ-המשפטי לממשלה אינו מתקיים במדינה השלישית וכי נשקפת למורחקים סכנה בה. על רקע האמור, נעבור עתה לדון בקטגוריה השנייה של התנאים שצריכים להתקיים כדי שניתן יהיה להרחיק למדינה השלישית: התנאים הפרוצדורליים.

 

             ה(2)    התנאים הפרוצדורליים

 

75.       המערערים הקדישו חלק ניכר מסיכומיהם ומטענותיהם לעניין התנאים הפרוצדורליים, שכונו על-ידם Procedural Safe-guards (סעיף 6 בסיכומיהם). אין חולק כי נדרשים להתקיים תנאים פרוצדורליים מסוימים כדי שניתן יהיה להרחיק אדם (ראו, למשל: Foster Responsibility Sharing, בעמ' 72-71; Foster Protection Elsewhere, בעמ' 285-278;Protocol No. 7 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom, as amended by Protocol No. 11, Art. 1; עניין Hirsi Jamaa, פס' 173). טענותיהם המרכזיות של המערערים ביחס לתנאים הפרוצדורליים עוסקות בהסכם שנחתם עם המדינה השלישית, במה שקיים בו ובמה שלא – ובעיקר בחשאיותו. המערערים טענו בהקשר זה כי על ההסכם להיות "הסכם משפטי אכיף, אשר נחתם עם מי שיכול להבטיח את קיומו. עליו להיות ברור וחד משמעי ולכלול בטוחות לקיומו כמו גם אמצעי פיקוח ואכיפה. תנאי יסודי להבטיח קיומו של הסכם כזה הוא שקיפות מלאה" (שם). לשם הבנתן של טענות אלה לעומקן, עלינו לפרוס תחילה את המסגרת החוקית החולשת על הסכמים להרחקה למדינות שלישיות.

 

             ה(2)(א)           הסכמים להרחקה למדינה שלישית                     

 

76.         אחד מהתנאים המהותיים לכך שניתן יהיה להרחיק מבקש מקלט למדינה שלישית הוא שהמדינה השלישית תביע הסכמה לקבלו לשטחהּ ולהעניק לו הגנה אפקטיבית (Legomsky, בעמ' 630; Hadaway, בעמ' 739;Goodwin-Gill and McAdam, בעמ' 396-395; Lambert, בעמ' 322;Richard Dunstan Playing Human Pinball: The Amnesty International United Kingdom Section Report on UK Home Office 'Safe Third Country' Practice 7 Int'l J. Ref. L. 606, 612 (1995); Background Paper No.2, בעמ' 3-2; European Commission, Asylum Processes, פס' 15, 50(b), (c);UNHCR, Guidance Note: Bilateral and/or Multilateral Arrangements of Asylum-Seekers ¶3(vi) (2013) (להלן: Guidance Note on Arrangements);Regina v Secretary of State for the Home Department (Appellant) ex parte Razgar (FC) Respondent [2004] 3 WLR 58 ¶11; Regina v Secretary of State for the Home Department, Ex Parte Adan, Regina v Same, Ex Parte Aitseguer [2001] 2 WLR 143, 148 (UK HL, Dec. 19, 2000)). הצורך בקבלת הסכמתהּ של המדינה השלישית נובע מהעובדה שככלל, למדינה קיימת חובה לפי המשפט הבינלאומי לקבל לשטחהּ רק את אזרחיה שלה (Daphne Bouteillet-Paquet Passing the Buck: A Critical Analysis of the Readmission Policy Implemented by the European Union and Its Member States 5 Eur. J. Migr. & L 359, 361 (2003) (להלן: Bouteillet-Paquet); Reinhard Marx Non-Refoulement, Access to Procedures, and Responsibility for Determining Refugee Claims 7 Int'l J. Ref. L. 383, 395 (1995); עניין לפקה, בעמ' 930). חובה זו אף זוכה למעמד מינהגי (Imke Kruse EU Readmission Policy and its Effects on Transit Countries – the Case of Albania 8 Eur. J. Migr. & L 115, 121 (2006)). כפועל יוצא, ככלל מדינות אינן מחויבות לקבל לשטחן אזרחים של מדינות אחרות ואין אפשרות להרחיקם אליהן בהעדר הסכמתן המפורשת לכך (Bouteillet-Paquet, בעמ' 362-361):

 

"[…] [T]here is no formal obligation under international law to readmit third countries nationals or Stateless persons who have passed through the requested State, or otherwise have been granted permission to stay there. Consequently, there are no possibilities to send back third countries nationals, unless the requested State expressly agrees on a case-by-case basis, or generally by signing a readmission agreement."

 

קבלת הסכמתהּ של המדינה השלישית לקבל מבקש מקלט ולא למנוע את כניסתו לשטחהּ מהווה אפוא דרישת-סף כדי שניתן יהיה להרחיקו אליה (ראו: בג"ץ 17/71 מראר נ' שר הבטחון, פ"ד כה(1)