בבית המשפט העליון

 

בר"מ  7938/17

 

לפני:  

כבוד השופט נ' הנדל

 

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

כבוד השופט ג' קרא

 

המבקשות:

1. פלונית

 

2. פלונית

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול

                                          

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 11.09.2017 בעמ"נ 68103-03-17 שניתן על ידי כבוד השופט ע' שחם

                                          

בשם המבקשות:

עו"ד שרה לואיס; עו"ד ניקול מאור

 

בשם המשיבה:

עו"ד רועי שויקה; עו"ד שרון הואש איגר

 

 

פסק-דין

 

השופט נ' הנדל:

 

           בקשת רשות ערעור זו מצויה בצומת המשולש שבין האישי, האנושי והציבורי. בין אישה, נתינה זרה, שנפלה קורבן לאלימות מצד בן זוגה הישראלי, בין ילדתה הקטנה, כבת 5, שהיא אזרחית ישראל, ובין הוועדה הבין-משרדית למתן מעמד מטעמים הומניטריים (להלן: הוועדה הבין-משרדית), ומערכת השיקולים שעליה לשקול בדונה במעמד האם. זוהי בקשת רשות ערעור על פסק הדין בו דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (עמ"נ 68103-03-17; השופט ע' שחם), את ערעור המבקשות על פסק דינו של בית הדין לעררים בירושלים (ערר (י-ם) 2209/14; הדיינת ב' תם) – והותיר על כנה את ההחלטה שלא להעניק למבקשת 1 (להלן: המבקשת) מעמד במדינת ישראל.

 

רקע וטענות הצדדים

 

1.        המבקשת, נתינה זרה, נכנסה לראשונה לישראל בחודש ספטמבר 2005, כעובדת בתחום הסיעוד – והיא שוהה בה מאז כדין. ביום 11.3.2011 נישאה המבקשת לאזרח ישראלי, ובעקבות זאת ניתן לה, ביום 30.4.2012, רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, והיא החלה בהליך המדורג לקבלת מעמד קבע. בחודש יולי 2013 נולדה לבני הזוג ילדה משותפת – היא מבקשת 2, אזרחית ישראל (להלן: הבת) – אך מספר חודשים לאחר מכן הודיעה המבקשת כי "הנישואין הסתיימו על רקע של אלימות במשפחה", וביקשה להסדיר את מעמדה לפי נוהל 5.2.0019 ("נוהל הטיפול בהפסקת הליך מדורג להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים כתוצאה מאלימות מצד בן הזוג הישראלי"; להלן: נוהל אלימות) של המשיבה (להלן: הרשות). בהמלצת הוועדה הבין-משרדית החליט מנכ"ל הרשות לדחות את הבקשה. נקבע כי מאחר ובן הזוג הישראלי – שהורשע בעבר בעבירות מין, בגינן ריצה תקופות מאסר ממושכות – אינו שומר על קשר עם בתו, ומאחר ולמבקשת אין בני משפחה אחרים בישראל, לא התקיימו "טעמים הומניטריים מיוחדים" להסדרת מעמד המבקשת.

 

           בעקבות ערר שהגישו המבקשות, הורה בית הדין לעררים לוועדה הבין-משרדית לשוב ולבחון את הסוגיה בראי טובת הבת. הבחינה המחודשת הובילה לתוצאה זהה: יו"ר הוועדה עמד על זיקתה הדלה של המבקשת לישראל, ומצא כי על אף ההתקרבות בין הבת לאביה, "למען שלומן של הבת והמבקשת יוטב להן אם יתאחדו עם משפחתה של המבקשת בחו"ל ולא יישארו בישראל לצד אב אלים וללא משפחה". בית הדין לעררים שב, אפוא, ונדרש לערר המבקשת – והפעם דחה אותו לגופו, לאחר שמצא כי ההחלטה בעניינה אינה חורגת ממתחם הסבירות. על פי השקפתו, עמידת המבקשת בתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות פתחה בפניה את דלתות הוועדה הבין-משרדית, אך אינה מהווה תחליף לבחינה פרטנית של מכלול הנסיבות – לרבות עוצמת הזיקה של המבקשת לישראל ולמדינת מוצאה – על ידי הוועדה. לפיכך, זו פעלה בסמכות כאשר בחנה את הבקשה לגופה, ובהכרעתה – המבוססת על ניתוח מקיף של זיקות המבקשת וטובת הבת – לא נמצא פגם.

 

           כאמור, ערעורה של המבקשת על פסק הדין נדחה. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי נוהל אלימות הגמיש את הקריטריונים להנחת בקשות להסדרת מעמד על שולחן הוועדה הבין-משרדית – אך אינו משפיע על אופן פעולת הוועדה, ואינו מגביל את שיקול דעתה. כמו ביחס לכל זר אחר שנישואיו הסתיימו, על הוועדה לבחון את "קיומו של שיקול הומניטרי מיוחד, העשוי להצדיק מתן מעמד" – תוך מתן משקל לזיקות המבקשת לישראל ולמדינת מוצאה, ולשיקולי טובת הבת. בנסיבות העניין, נקבע כי לא נפל פגם המצדיק התערבות בפסק דינו של בית הדין לעררים. בית המשפט קמא חתם את דבריו בהתייחסות לצו עיכוב יציאה מהארץ שהתברר כי ניתן – בהליך אחר, ולבקשת בן הזוג הישראלי – כנגד הבת (להלן: צו עיכוב היציאה), וציין כי "עניין זה חורג מסמכותי בגדרי ההליך שבפני, אשר עניינו במעמד המערערת, ואין בו כדי להשפיע על תוצאת ההתדיינות הנוכחית". מכאן בקשת רשות הערעור.

          

2.        לטענת המבקשות, ההכרעה בעניינן מייצגת תמורה משמעותית במדיניות הרשות כלפי זרים נפגעי אלימות במשפחה – וילדיהם הישראליים – ומכאן שבקשתן מעוררת שאלות משפטיות וציבוריות עקרוניות, המצדיקות מתן רשות ערעור.

 

           לגופם של דברים, המבקשות סבורות כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים – בו נקבע, כאמור, כי האלימות שהביאה לסיום הנישואין לא תשפיע על מערך השיקולים של הוועדה הבין-משרדית – חותר תחת תכלית נוהל אלימות, ומרוקן אותו מתוכן. לטענתן, יש לצמצם את שיקול דעת הוועדה הבין-משרדית בנוגע לזרים הבאים בגדרי נוהל אלימות, ולקבוע כי "רק במקרים חריגים, בהם הנסיבות הפרטניות מצדיקות סטייה מתכלית הנוהל, יהיה מקום לדחות בקשה" העומדת בקריטריונים המפורטים בנוהל. המבקשות מוסיפות כי ההורות לילד ישראלי יוצרת חזקה לפיה זיקת המבקש למדינת ישראל גוברת על זיקתו למדינת המוצא, ומטילה על כתפי הרשות את נטל סתירת "חזקת זיקה" זו. לדידן, לא זו בלבד שהחזקה שנוצרה בעניינן – עם לידת הבת – לא נסתרה, אלא שעלה בידיהן להוכיח כי זיקת המבקשת לישראל גוברת גם בהתאם למבחנים המקובלים. לבסוף, המבקשות משיגות על המשקל שהעניק בית המשפט קמא לקשר הרופף שבין בן הזוג הישראלי לבתו – ומציינות כי בכל מקרה האב חזר לא מכבר לפגוש את בתו, כך שאף זכותם של שני אזרחים אלה לחיי משפחה תומכת בהסדרת מעמד המבקשת. כמו כן, מבקרות המבקשות את הקביעה כי הרקע האלים של בן הזוג הישראלי תומך בהרחקתן מישראל, וטוענות כי זקיפת האלימות שחוותה המבקשת לחובתה, תוך הצגת הגירוש מן הארץ כאקט שנועד "להגן" עליה ועל בתה, בלתי מתקבלת על הדעת.

 

           מן הטעמים הללו – ומנימוקים נוספים הקשורים בטובת הבת – המבקשות קוראות להסדרת מעמד המבקשת בישראל, אם באמצעות הארכת תוקף רישיון הישיבה הארעי שלה מסוג א/5, ואם בדרך של מתן תושבות קבע. זאת, "מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952" (להלן: חוק הכניסה). יצוין כי ביום 31.10.2017 הורתה חברתי השופטת ד' ברק-ארז כי רישיון הישיבה הנוכחי של המבקשת יעמוד בעינו עד מתן החלטה אחרת.

 

3.        בתשובתה לבקשת רשות הערעור, טענה הרשות כי דין הבקשה להידחות על הסף ולגופה תוך חיוב המבקשות בהוצאות. על הסף, מפני שהיא אינה מעוררת שאלות החורגות מעניינם של הצדדים להליך, ואינה עומדת בקריטריונים למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. זאת, בייחוד נוכח מומחיות הערכאה הראשונה – קרי, בית הדין לעררים – בתחומי עיסוקה. לגופה, מפני שלא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. על פי השקפת הרשות, האינטרס הציבורי שביסוד נוהל אלימות חשוב, אך "עומד הוא לצד שיקולים אחרים" שהאיזון ביניהם הביא ליצירת ההסדר הקיים: הקלה בתנאי הסף להבאת בקשת בן הזוג הזר לפני הוועדה הבין-משרדית – והכרעה בה על פי המבחנים הרגילים. משכך, לא נפל פסול במשקל שהעניקה הוועדה הבין-משרדית לאלמנט הזיקה, מה גם שמדובר רק באחד מתוך מכלול השיקולים הלגיטימיים שהובילו להחלטתה.

 

           אשר לטובת הבת – הרשות מציינת ש"אין מחלוקת כי מדובר בנושא מורכב [...] וכי יש לכך פנים רבות". עם זאת, שעה שהוועדה הבין-משרדית התייחסה למגוון השיקולים, לרבות הקשר הבלתי יציב עם האב, עבירות המין בהן הורשע, והיכרותה של הבת עם משפחת המבקשת, הרי ש"במכלול הדברים" החלטת הוועדה הבין-משרדית סבירה – בייחוד על רקע ההלכה הקובעת כי מקום מגוריו של קטין נגזר מזה של הוריו, ולא להפך.

 

השתלשלות ההליך

 

4.        ביום 30.11.2017 הודיעה הרשות כי אין בכוונתה להרחיק את המבקשת מישראל ללא בתה, וכי בדעתה לנקוט את הצעדים הנחוצים לביטול צו עיכוב היציאה שניתן לבקשת האב. ערב הדיון בתיק, הגישה הרשות הודעת עדכון נוספת, אליה צורפו דוחות עו"ס לעניין סדרי דין. מן הדוחות עולה כי בן הזוג הישראלי שב לפגוש את הבת – אם כי באופן בלתי סדיר – וכי "בכל המפגשים ניכר קשר חם בין האב לבין בתו, האב מגיע עם מתנות מותאמות [...] ובמהלך המפגש מביע כלפיה תשומת לב רבה, אהבה וחום. [הבת] מגיבה אל האב בחיוב, שמחה לראותו ונהנית לשחק עמו".

 

           בעקבות הדיון שהתקיים ביום 21.3.2018, התבקשה הרשות להודיע האם היא מסכימה להצעה שהוצעה לסיום ההליך – הצעה שהייתה מקובלת על המבקשות. ביום 27.3.2018 הודיעה הרשות כי החליטה "לפעול מיידית לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוצא נגד המבקשת 2", וכי "תפעל להבאת עניינן של המבקשות, פעם נוספת, בפני הוועדה ההומניטרית וזאת תוך הבאת הערות בית המשפט הנכבד, כפי שעלו בדיון שהתקיים, בפני הוועדה". בנסיבות אלה, טענה הרשות כי בקשת רשות הערעור התייתרה ודינה להימחק.

 

           המבקשות התנגדו למחיקת הבקשה, ועמדו על מתן פסק דין. לדבריהן, הודעתה העמומה של הרשות אינה מספקת במישור הפרטני – בין היתר, משום שיש להבהיר כי עניינה של המבקשת לא יועלה לדיון מחודש בוועדה הבין-משרדית כל עוד צו עיכוב היציאה עומד על מכונו. יתר על כן, הן טוענות כי בהליכים שונים שבהם היא מעורבת שבה הרשות והציגה את תפיסתה המצמצמת לגבי נוהל אלימות – באופן המדגיש הן את חשיבות ההכרעה העקרונית על ידי בית משפט זה, והן את חוסר ההפנמה של ההערות שניתנו במהלך הדיון בתיק. בתגובתה, חזרה הרשות על התחייבותה להביא בפני הוועדה הבין-משרדית את הערותינו – אך הדגישה כי מדובר, לטעמה, בהערות הנוגעות ליישום הנוהל בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו, ותו לא. במישור הפרטני, הודיעה הרשות כי היא נכונה לקבוע לוח זמנים מוגדר להליך, ולאפשר למבקשת להחזיק ברישיון הישיבה הנוכחי שלה עד מתן החלטה אחרת. עם זאת, הבהירה כי היא מתכוונת לקדם את הדיון המחודש בוועדה הבין-משרדית במקביל לנקיטת ההליך המתאים לביטול צו עיכוב היציאה.

 

           בנסיבות אלה, בשלו התנאים להכרעה בתיק. אפתח ואומר כי החלטנו  לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. זאת, על אף התנגדות הרשות – ובהתאם לסמכותנו לפי תקנה 34 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2001, ותקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הטעם בדבר כי בקשה זו מעלה סוגיות רגישות, מורכבות ובעלות השלכות רוחב, כפי שיובהר להלן.

 

 

 

דיון – רקע נורמטיבי

 

6.        בשורש המחלוקת לגבי תוכנו והיקפו של נוהל אלימות, ניצב סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952, המסמיך את שר הפנים להגמיש את התנאים להתאזרחות בני זוג של אזרחי ישראל – ומורה כי "בעל ואשתו שאחד מהם אזרח ישראלי [...] יכול השני לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא נתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א)". הוראה זו מבקשת להקל על התאזרחות בני זוג זרים, ונועדה להגן על שלמות התא המשפחתי, ולסייע לאדם "שקשר את גורלו עם בן זוג ישראלי באופן שיבטיח כי לא יצטרך לבחור בין בן הזוג למגוריו בארץ" (עע"ם 8611/08 זוולדי נ' שר הפנים, פסקה 10 (27.2.2011); להלן: עניין זוולדי). עם זאת, היא אינה מעניקה אזרחות אוטומטית מכוח נישואין, ונתונה "תחת מרותו של סעיף 5(ב), המקנה לשר הפנים שיקול דעת רחב במתן אזרחות ואינו מחייב את מתן האזרחות" (בג"ץ 874/07 אדמונינה נ' הלשכה למנהל אוכלוסין, פסקה 9 (8.11.2011) (להלן: עניין אדמונינה); בג"ץ 5091/07 בדולב נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (11.5.2010) (להלן: עניין בדולב)). מכוח שיקול דעת זה, התווה השר "הליך מדורג" לקבלת אזרחות – במסגרתו "נבחנים על פני מספר שנים פרמטרים שונים המצדיקים הענקת אזרחות בסופו של תהליך, ובכללם יציבות וכנות הקשר, קיומו של מרכז חיים בישראל, והעדר מניעה ביטחונית או פלילית" (עניין זוולדי, פסקה 10).

 

           נוכח תכליתו האמורה של סעיף 7 לחוק האזרחות, נקבע כי התפרקות התא המשפחתי – בין אם מחמת גירושין ובין אם מחמת פטירתו של בן הזוג הישראלי – תוביל, בדרך כלל, לקיצו של ההליך המדורג ולהרחקת בן הזוג הזר מישראל (עניין בדולב, פסקה 12; עע"ם 6147/11 גורובץ נ' משרד הפנים, פסקה 15 (3.3.2013) (להלן: עניין גורובץ); עניין אדמונינה, פסקאות 12 ו-15). ברם, ההשלכות הקשות שעלולות להיות לתוצאה זו אינן מאפשרות את קבלתה באופן גורף ואוטומטי (בג"ץ 4711/02 הלל נ' שר הפנים, פסקה 2 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (2.8.2009); להלן: עניין הלל). לא ניתן להתעלם מן הציפייה המובנת של בן הזוג הזר לסיום ההליך המדורג – בייחוד כאשר קשר הנישואין פקע מסיבות שאינן תלויות בו. לצד זאת, ראוי להתחשב גם בשיקול הזיקה, "הכרוך בשיקול הציפייה הלגיטימית אולם עומד בפני עצמו", ובוחן האם מבקש המעמד עודנו "זר" לחברה הישראלית ולמדינת ישראל או שכבר היכה בהן שורש (עניין זוולדי, פסקאות 13, 15-16).

 

           על מנת לאזן בין מכלול השיקולים בא לעולם נוהל 5.2.0017, הוא "נוהל הטיפול בהפסקת הליך מדורג לבן זוג זר של ישראלי" (להלן: נוהל פקיעת נישואין). הנוהל – שעבר את מבחן ביקורתו של בית משפט זה בעניין הלל, לאחר שבוצעו בו שינויים והתאמות – מורה כי ההליך המדורג אכן יבוא אל קיצו עם קץ הנישואין. אולם, במקרים המתאימים יועבר הטיפול בעניינו של בן הזוג הזר לידי הוועדה הבין-משרדית, אשר תוכל להסדיר את מעמדו לפי חוק הכניסה לישראל (עניין אדמונינה, פסקה 17).

 

           במאמר מוסגר יצוין כי לצד גישה השוללת באופן גורף את המשך ההליך המדורג במקרה של פקיעת הנישואין (עניין בדולב, פסקה 12; עניין גורובץ, פסקה 15), יש המכירים בקיום "פתח צר" להמשך הליך זה – ובלבד שנמצא "דבר מה נוסף, טעם מיוחד" התומך בכך (עניין אדמונינה, פסקה 13 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ראו גם פסקאות 10 ו-13 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל בעניין זוולדי, ופסקאות 7-8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין בעניין הלל).

 

7.        כך או כך, בעקבות נוהל פקיעת נישואין – המשרטט מפת דרכים כללית עבור בני זוג זרים שנישואיהם פקעו טרם השלמת ההליך המדורג – נוצר גם נוהל אלימות, בו הוסדרה באופן ספציפי מתכונת הטיפול בזרים שנישואיהם באו לקיצם על רקע אלימות בני זוגם הישראליים. מלבד התכליות המשותפות לשני הנהלים – הגנה על הציפייה הלגיטימית לקבלת מעמד, והתחשבות בעוצמת הזיקה למדינת ישראל (עניין זוולדי, פסקאות 15-16) – ניצבת ביסוד נוהל אלימות תכלית ייחודית:

 

"עידוד נשים שנפלו קורבן לאלימות מצד בעליהן להתלונן על מעשיהם ולצאת ממערכת היחסים האלימה [...] שיקול זה חורג מגדרי ההגנה על זכותה של אשה פלונית, אל עבר תחומי האינטרס הציבורי במיגור והוקעת מעשי אלימות במשפחה [...] החסמים העומדים בדרכה של כל אשה מוכה ומונעים ממנה פעמים רבות להתלונן ולצאת ממערכת היחסים הפוגענית, מתעצמים מקום בו מדובר בבת זוג שאינה בת המקום והארץ [...] בהקשר זה ציינתי בעבר כי נוהל זה נועד על מנת למנוע מצב בו יחששו נשים נפגעות אלימות להתלונן פן תאבדנה זכויותיהן להסדרת מעמדן בישראל" (שם, פסקה 14 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל).

 

הווי אומר, הריאליזם המשפטי נפגש עם הממד האוניברסלי והממד של היחיד כאחד. התופעה של נשים מוכות לצערנו חוצה גבולות. הריאליזם המשפטי חייב להכיר בכך שלא פעם ולא פעמיים האישה המוכה אינה מתלוננת לפני הרשויות. כך, לעיתים, בשל הבושה, וכך, לעיתים, כדי לשמור על התא המשפחתי. בענייננו, קמה מורכבות נוספת, והיא ההשלכה של הגשת התלונה על מעמדה של המתלוננת בישראל. הנוהל נועד להגן, אפוא, על הפרט המוחלש, ולכוון התנהגות, או לפחות שלא לכוון התנהגות, באופן לא ראוי. ודוקו, הנוהל, כיאה להוראה מחייבת בדין הישראלי, מתייחס לכל בן זוג זר שנפל קורבן לאלימות, ללא תלות בזהותו המגדרית.

 

8.        על מנת לקדם את התכלית האמורה, נוהל אלימות מקל על הבאת עניינם של קורבנות אלימות לדיון בוועדה הבין-משרדית, בהשוואה לתנאים הקבועים בנוהל פקיעת נישואין. כאשר למבקש ילד משותף מבן הזוג הישראלי (להלן: הקטגוריה הראשונה), הוא אינו נדרש למלא אחר דרישות הוותק שבסעיפים ג.7.1.2 ו-ג.7.1.3 לנוהל פקיעת נישואין – ובקשתו תועבר לדיון בוועדה גם אם הוא מצוי רק בראשית ההליך המדורג. זאת, בכפוף לתנאים הבאים:

 

"ג.6.1.1 בן/בת הזוג היה נשוי בנישואים אשר נרשמו במרשם האוכלוסין והוגשה בקשה להסדרת מעמדו מכח נישואין אלו.

ג.6.1.2 כנות קשר הנישואין הוכחה כנדרש [...]

ג.6.1.3 בן הזוג הזר טען כי סבל מאלימות מצד בן הזוג הישראלי טרם פקיעת הקשר הזוגי, וטענתו הוכחה באחת מן הדרכים הבאות [...]

ג.6.1.4 לבני הזוג ילד משותף המצוי במשמורת בן הזוג הזר או שבן הזוג הזר מקיים איתו קשר קרוב ורצוף ודואג למזונותיו וצרכיו, וחוות דעת מקצועית מטעם פקיד סעד/עו"ס עובד ציבור קבעה כי עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד".

 

נוהל אלימות מקל גם על זרים שאין להם ילדים משותפים מבני הזוג הישראליים (להלן: הקטגוריה השנייה) – וממסד "מסלול אוטומטי" לדיון בבקשותיהם בוועדה הבין-משרדית. אכן, זרים המשתייכים לקטגוריה זו נדרשים לעמוד בקריטריונים מחמירים יותר, הכוללים גם דרישות ותק:

 

"ג.6.2.2 בן הזוג קיבל רשיון ישיבה בישראל מסוג א/5 מכוח ההליך המדורג.

ג.6.2.3 בן הזוג עבר יותר ממחצית מתקופת ההליך המדורג.

 

מעבר לכך, נוהל אלימות קובע כי זר שעמד בתנאים המצטברים החלים על הקטגוריה השנייה יזומן לריאיון בלשכת הרשות "לבחינת זיקתו לישראל ביחס לזיקתו לחו"ל". בראיון ייבחנו אינדיקציות שונות, דוגמת משך השהייה בישראל ומידת התערותו בה, והעתק סיכומו "יונח בפני חברי הוועדה על מנת לבדוק את נסיבות העניין בכללותן" (סעיף ג.6.2.5 לנוהל אלימות). כלומר, הגם שמבחן הזיקה אינו מהווה תנאי סף להבאת בקשותיהם של בני ובנות הקטגוריה השנייה לדיון בוועדה הבין-משרדית, נודעת לו השפעה ממשית על תוצאת הדיון באותן בקשות. הוראה דומה אינה מעוגנת בנוהל ביחס למבקשים מן הקטגוריה הראשונה.

 

           נוהל אלימות מבחין, אפוא, בין הורים לילדים משותפים ובין מבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה, אך גם היחס המחמיר יותר כלפי האחרונים עודנו מבטא הקלה משמעותית בהשוואה לנוהל פקיעת נישואין – במסגרתו מתאפשרת למבקשים אלה גישה אוטומטית לוועדה הבין-משרדית רק במקרה של מות בן הזוג הישראלי.

 

9.        עם זאת, יש להדגיש כי נוהל אלימות מגביל את שיקול הדעת של הוועדה הבין-משרדית, ואינו מאפשר לה להמליץ על מתן מעמד קבע לבן הזוג הזר. בידי הוועדה לבחור בין רישיון שהייה ועבודה מסוג ב/1 למעמד מסוג א/5, אך שתי החלופות יפות "לתקופה קצובה" בלבד – בסיומה יובא התיק להחלטת ראש דסק אשרות, שאף הוא אינו מוסמך להעניק רישיונות לישיבת קבע (לביקורת על היקף ההגנה על נשים מהגרות, לרבות בהקשר זה, ראו הדר דנציג-רוזנברג ונעמי לבנקרון "אלימות הגירתית" עיוני משפט לז 341, 377-378 (2015); להלן: אלימות הגירתית). כלומר, מדובר בנוהל המכיל איזון מובנה: מן הצד האחד, הוא מקל על בני זוג זרים המבקשים מעמד בישראל, וסולל עבור מבקשים העומדים בתנאי הסף "נתיב מהיר" ורחב אל הוועדה הבין-משרדית. אולם, מן הצד האחר, הוא מסייג את הסעד שניתן להעניק לנפגעי אלימות במסגרת נתיב ייחודי זה, ומגביל אותו להסדרה זמנית של השהייה בישראל.

 

10.      במצב בו בן הזוג הזר אינו עומד בתנאי הסף שהוצגו לעיל, דלתות הוועדה הבין-משרדית נותרות סגורות בפניו – אם כי נוהל פקיעת נישואין ונוהל אלימות פותחים לו חלון. על פי סעיפים ג.12-ג.16 לנוהל הראשון, אם התרשם מרכז האשרות "כי על פניו קיימים טעמים הומניטריים מיוחדים שאינם נובעים מניתוק הקשר הזוגי או הפטירה", בידיו להמליץ כי התיק יידון בכל זאת בוועדה. המלצתו תועבר לראש הדסק, והלה יכריע בסוגיה "בהתאם להוראות 'נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים'" (להלן: הנוהל השיורי). באופן דומה, סעיף ג.8 לנוהל אלימות קובע כי אם הוכחה טענת האלימות, והוועדה הלשכתית "התרשמה כי על פניו קיימים טעמים הומניטריים מיוחדים", יוכל ראש הדסק להעלות את התיק לדיון בוועדה ללא תלות ביתר תנאי הסף. גם במקרה זה יחול הנוהל השיורי על הטיפול בתיק.

 

           על מהותו של הנוהל השיורי עמדתי בעניין אחר, שם ציינתי כי –

 

"במסגרת שיקול הדעת הרחב המוענק לשר הפנים מוסמך הוא לשקול שיקולים הומניטאריים ולתת היתר שהייה בישראל אף בגדר לפנים משורת הדין בנסיבות מיוחדות (ראו בג"ץ 9211/04 איבורה נ' משרד הפנים (18.7.2005)). לשם בחינת ההיבט ההומניטארי הוקמה הועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים (הפועלת על פי נוהל משרד הפנים מס' 5.2.0022). ועדה זו משמשת כיועצת למנהל רשות מינהל האוכלוסין 'בבואו לבחון בקשות למתן מעמד בישראל, מכח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר אינן עומדות בקריטריונים הקבועים בנהלים השונים'" (עע"ם 1692/11 אורלה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (9.11.2011); ההדגשה אינה במקור).

 

לשר הפנים – ולוועדה הבין-משרדית הפועלת מכוחו – שיקול דעת רחב בנוגע להגדרת הטעמים ההומניטריים העשויים להצדיק מתן מעמד. "בסופו של יום עליו להחליט האם המבקש שבפניו נכלל בגדר המקרים המיוחדים והחריגים למדיניות הכללית של משרד הפנים, עד כי מוצדק להעניק לו מעמד בישראל לפנים משורת הדין" (עע"ם 471/12 מדינת ישראל נ' בוטנג, פסקה 4 (8.7.2012)). ככלל, מדובר בדרישה להצגת "דבר מה נוסף", המייחד את המקרה הספציפי ומבדיל אותו מן המקרים הסטנדרטיים שאינם נתפסים כעילה למתן מעמד בישראל (עע"ם 1086/09 קרוז נ' שר הפנים, פסקה 9 (7.7.2009)). בין היתר, הוזכרו בהקשר זה שיקולים שעניינם אחדות המשפחה וטובת הילד (עע"ם 9890/09 נוואה נ' משרד הפנים, פסקאות 16-18 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר, ופסקאות 3-4 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (11.7.2013)), סיוע להורים קשישים (עע"ם 9353/10 יעקובלב נ' משרד הפנים, פסקאות 8-13 (1.12.2013)), ומצוקה רפואית (עע"ם 7422/07 אלכסנדרובה נ' משרד הפנים, פסקה 9 (2.7.2008)). ודוקו, ביחס לחלק מן השיקולים האמורים נקבעו נהלים ייעודיים. ברם, גם כאשר המבקש אינו עומד בתנאי אותם נהלים, על הוועדה הבין-משרדית לבחון, בכל מקרה לגופו, האם יש בשיקולים אלה – לחוד או כמכלול – כדי להטות לזכותו את הכף. לפיכך, מבקש שאינו עומד בתנאי הסף של נוהל פקיעת נישואין ונוהל אלימות עשוי לזכות בכל זאת במעמד מכוח הנוהל השיורי.

 

           יצוין כי הנוהל השיורי מאפשר לסלק על הסף בקשות המבוססות על שיקולים הומניטריים כלליים רק כאשר ברור שהבאתן לדיון בוועדה הבין-משרדית תהווה "בזבוז לא מוצדק של משאבי ציבור". לעומת זאת, בקשות שקיים "סיכוי מסוים" לקבלתן יועלו על שולחן הוועדה, גם אם אין מדובר בסיכוי גבוה (עע"ם 2357/14 אסברוק נ' משרד הפנים, פסקה 13 (19.3.2015)).

          

נוהל אלימות – שיקולי הוועדה הבין-משרדית

 

11.      על רקע התמונה הכוללת שהוצגה לעיל, ניתן להתמקד בסוגיה שבמוקד ההליך הנוכחי – קרי, זהות השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול ביחס למבקשים זרים שנפלו קורבן לאלימות בני זוגם הישראליים. השאלה הראשונה היא האם ניתן לראות באלימות זו, כשלעצמה או בהצטרף לנימוקים אחרים, משום טעם רלוונטי להסדרת המעמד בישראל. נזכיר כי הרשות טענה בפנינו שמדובר בשיקול המצדיק את פתיחת דלתות הוועדה הבין-משרדית, אך אין בו כדי להשפיע על החלטותיה לגופו של עניין – ואילו המבקשות רואות בו מרכיב מרכזי בהחלטות אלה.

 

           את הדיון בשאלה זו אפתח דווקא בהתייחסות לקטגוריה השנייה בה עוסק נוהל אלימות – קרי, מבקשים שאינם הורים לילדים משותפים. כפי שציינתי לעיל, נוהל אלימות מורה כי מבקשים המשתייכים לקטגוריה זו, ועמדו בתנאי הסף, יזומנו לריאיון שבו ייבחנו זיקותיהם לישראל ולחו"ל, וכי העתק סיכום הריאיון "יונח בפני חברי הוועדה על מנת לבדוק את נסיבות העניין בכללותן". כלומר, הנוהל קובע מפורשות כי האלימות שהביאה לקץ הנישואין אינה מובילה בהכרח להסדרת מעמד הקורבן בישראל – וכי על הוועדה הבין-משרדית לגבש את המלצותיה על סמך מכלול הנסיבות, לרבות מבחן הזיקה. עם זאת, מן הדברים שנאמרו בעניין זוולדי עולה בבירור כי לשיקול האלימות מקום משמעותי בקדירת השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול. למעשה –

 

"נראה כי יש להקנות לתנאי הזיקה משקל פחות מאשר במקרים האחרים המוסדרים בנוהל הכללי. הטעם לכך נעוץ, ראשית כל, בחשיבותו של האינטרס הציבורי בכל הנוגע למיגור תופעת האלימות נגד נשים, והאיזון השונה שהוא מחייב בין השיקולים השונים לעומת מקרים אחרים בהם פוקע קשר הנישואין. אולם, נוסף לכך אף טעם מעשי יותר הכרוך במאפייניהן של קורבנות אלימות שבמקרים רבים הורגלו בעל כורחן לאורח חיים תלותי, ממודר ומכונס, ובשל כך נותרות ללא קשרי חברה או משפחה ומתקשות להציג את אותן אינדיקציות לקיומה של זיקה לארץ, להן ניתן לצפות במקרים אחרים" (פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; מנגד, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין סבר שאין לקבוע קטגורית כי משקל מבחן הזיקה נמוך יותר).

 

הנה כי כן, שיקול האלימות אינו מהווה שיקול בלעדי בעניינם של מבקשים מן הקטגוריה השנייה, אך נודע לו משקל, ואף משקל רב – ולפחות במקרים מסוימים הוא  עשוי לשבת ראשונה במלכות, ולגבור על מבחן הזיקה. דברים אלה נאמרו אמנם ביחס לגרסה קודמת של נוהל אלימות, בה הוגדר מבחן הזיקה כאחד מתנאי הסף להבאת התיק לדיון בוועדה הבין-משרדית, אך ההיגיון שעמד מאחוריהם במישור הפרוצדורלי יפה גם במישור המהותי.

 

12.      למעשה, ההיגיון הפשוט של המנגנון המעוגן בנוהל אלימות מדבר בעד עצמו. עמדת הרשות כי ממד האלימות יביא לבדיקה אוטומטית על ידי הוועדה הבין-משרדית, אך משנפתח השער לא יהיה לו כל משקל, מעוררת קושי. לא ראוי לקבל את האפשרות לפיה תמרור "יש כניסה" לדיון בוועדה, יוביל את המבקשים לדרך ללא מוצא.

 

           אכן, גישה הגורסת כי ההכרעה המהותית בבקשות קורבן אלימות תתקבל על פי הקריטריונים הרגילים, תוך התעלמות מוחלטת מן הנסיבות שהביאו לקץ הנישואין, חותרת תחת תכלית נוהל אלימות, ומרוקנת אותו מתוכן. ראשית, היא שוללת הגנה מקורבנות אלימות שאין טעם הומניטרי חיצוני התומך בהסדרת מעמדם, ולמעשה הופכת את "המסלול המהיר" אל הוועדה הבין-משרדית למסלול התרסקות – שהרי אחת דינן של בקשות כאלה להידחות. המשמעות היא כי קורבנות אלה, או לפחות חלקם, יבחרו, או שמא ייאלצו, לשאת בדממה את סבלם, ולהישאר במערכת יחסים הרסנית ופוגענית מחשש שקיצה יהיה גם קץ שהותם במדינת ישראל. שנית, אף נפגעי אלימות שעומד לזכותם טעם הומניטרי חיצוני לא יפיקו תועלת ממשית מנוהל אלימות – שהרי, נוכח מבחן "הסיכוי המסוים" שהוזכר לעיל (פסקה 10), דלתות הוועדה הבין-משרדית פתוחות בפניהם בלאו הכי, כל עוד בקשתם אינה מופרכת על פניה. אכן, מן הטעמים הללו נקבע בפרשת גורודצקי כי נוהל אלימות מחייב את הוועדה הבין-משרדית לשקול לגופו את שיקול האלימות:

 

"הוועדה לא הביאה בחשבון את האלימות שהופעלה כלפי העותרת על ידי בעלה השני, כפי שמתחייב מהנוהל העוסק בנושא" (בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פסקה 44 (23.3.2010); ההדגשה אינה במקור).

 

דברים דומים נאמרו בעניין גורובץ, בו נדונה החלטת הוועדה הבין-משרדית שלא להעניק מעמד למערערת, אשר ההליך המדורג בעניינה הופסק עם מות בן זוגה הישראלי, הואיל וזיקתה לחו"ל גוברת על זיקתה לישראל. בהתייחסו לטענה כי ראוי היה להעדיף את אינטרס ההסתמכות והציפייה של המערערת על פני מבחן הזיקה, הבחין בית משפט זה בין השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול במסגרת נוהל פקיעת נישואין, ובין השיקולים הרלוונטיים לפי נוהל אלימות, והבהיר כי –

 

"עיון בפסק הדין שניתן בעניין זוולדי מלמד כי מדובר בנוהל אחר, העוסק בניתוק קשר הנישואין בשל אלימות שהופעלה על-ידי בן הזוג הישראלי [...] ההלכה שנקבעה בעניין זוולדי מצומצמת למקרה המיוחד שבו התפרק קשר הנישואין כתוצאה מאלימות מצד בן הזוג הישראלי, כאשר האינטרס הציבורי מצדיק הגמשה של קריטריון הזיקה והוספת טעמים נוספים, כמו עקרון ההסתמכות והציפייה הסבירה, של בן הזוג הזר" (פסקה 18).

 

כלומר, במצבים שבהם חל נוהל אלימות, הוא מקרין לא רק על התנאים להבאת הבקשה לדיון בוועדה הבין-משרדית – אלא גם על אופי השיקולים שעליה לשקול, משקלם היחסי, והאיזון הראוי ביניהם. בבואה להכריע בבקשות להסדרת מעמד בני זוג זרים בישראל, על הוועדה לאזן, אפוא, בין שיקול הזיקה ובין תכלית ההגנה על קרבנות אלימות, ולהיזהר ממתן בלעדיות לראשון תחת שקלולו עם האחרון בצורה מדודה בהתאם לנסיבות.

 

           התכלית של נוהל אלימות ביחס לקטגוריה השנייה היא הכרה בכיעור של מצב בו דיני ההגירה מביאים, דה-פקטו, להפיכתה של אישה לקורבן אלימות בתוך ביתה ובתוך נישואיה, ומונעים ממנה להיחלץ ממעצר בית זה. אם סיום הנישואין על רקע האלימות יביא להרעת מצב הקורבן, התוצאה – גם אם אינה מכוונת – היא השתקת קולה של הנפגעת. גם אם מדובר בזר שאינו אזרח במדינת ישראל לא ניתן להישאר אדיש לכך. המאבק בתופעת האלימות במשפחה חשוב מכדי שניתן יהיה להסתפק במראית עין של טיפול בנפגעים, אשר אינו מגובה בהשפעה ממשית על הסדרת המעמד. ברי, אפוא, כי נוהל אלימות רואה באלימות שיקול בעל השלכה מהותית על ההכרעה בעניינו של המבקש – וכי כך ראוי שיהיה.

 

13.      מטבע הדברים, נימוקים אלה מלמדים כי גם בעניינם של מבקשים המשתייכים לקטגוריה הראשונה – קרי, הורים לילדים משותפים – תיוחס משמעות רבה לשיקול האלימות. עם זאת, מערך השיקולים שעל הוועדה הבין-משרדית לשקול ביחס למבקשים אלה שונה, והוא מעורר את השאלה השנייה בה נחלקו הצדדים: האם עמידה בתנאי הסף שנקבעו בקטגוריה הראשונה תוביל, כברירת מחדל, להסדרת מעמד המבקשים, בהסתמך על שיקולי האלימות וחזקת הזיקה המגולמים בהם.

 

           התשובה לשאלה האמורה חיובית בעיקרה – ובוודאי נוטה יותר לצד החיובי מאשר לצד השלילי. כפי שהובהר בעניין זוולדי (פסקה 16), בעניינם של הורים לילדים משותפים קיימת אמנם משמעות תיאורטית לשיקול הזיקה – אלא שמן הבחינה המעשית די בעצם קיומו של ילד משותף כדי ליצור "חזקת זיקה":

 

"שיקול הזיקה, עובר כחוט השני במסלולי ההתאזרחות השונים. כך, ניתן לומר כי אף מקום בו לא מצוין תנאי זה במפורש, דוגמת מקום בו יש לבני הזוג שהקשר ביניהם פקע ילדים, קיימת חזקה כי עצם הקשר של בן הזוג הזר עם ילדיו, מקים זיקה שכזו".

 

ברי כי זיקה כזו עלולה לעודד ניצול הכללים. עם זאת, נוצרה זיקה ויש לשקול הכיצד להתייחס אליה. אכן, כאשר המבקש עומד בתנאי הסף הקבועים ביחס להורה, נוהל אלימות אינו דורש ממנו להתייצב לראיון הבוחן את מכלול זיקותיו לארץ ולמדינת מוצאו – כפי שעל מבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה לנהוג. אדרבה, די בכך שהילד המשותף "מצוי במשמורת בן הזוג הזר או שבן הזוג הזר מקיים איתו קרוב ורצוף ודואג למזונותיו וצרכיו, וחוות דעת מקצועית [...] קבעה כי עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד" (סעיף ג.6.1.4 לנוהל אלימות), כדי ליצור בין ההורה ומדינת ישראל זיקה הגוברת על זיקות מתחרות. בשורה התחתונה, המשמעות היא כי אם התמלאו תנאי הסף הקבועים בנוהל, שיקול האלימות – אליו מצטרף שיקול הזיקה הנגזר מנוכחות הילד המשותף – יטו, כברירת מחדל, את הכף לזכות הסדרת המעמד.

 

14.      אמנם, הלכה מושרשת היא כי אזרחותו הישראלית של הילד אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן מעמד להוריו, שכן הקטין הולך אחר הוריו ולא להפך (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 294 (2002)). נדמה כי אין מנוס מכך, מהטעם שאחרת ההורות תשלוט בגורל מעמדו של הפרט, על ההשלכות לכך להתוויית מדיניות הגירה. ברם, במקרים שבהם טובת הילד המשותף תומכת בהישארותו במדינת ישראל, הזיקה שהוא יוצר בין הורהו הזר למדינה מתלכדת עם התכלית ההומניטרית התומכת בהסדרת מעמד קורבנות אלימות, ומשנה את האיזון בצורה ממשית.

 

           יתר על כן, יש לזכור כי אחד מתנאי הסף לכניסה בשערי הקטגוריה הראשונה הוא קיום חוות דעת מקצועית הקובעת שעזיבת בן הזוג הזר את הארץ "תפגע באופן משמעותי בילד" (סעיף ג.6.1.4. לנוהל). במקום אחר עמדתי על חשיבות עקרון טובת הילד במישור דיני ההגירה, וציינתי כי על הרשות המינהלית הדנה במעמד ההורה להתחשב בהשלכות הרחקתו מישראל על הילד – 

 

"ניתן לגרוס שעקרון טובת הילד רלוונטי לתחום דיני המשפחה בלבד ולא כך הוא. אכן, מעמד עיקרון טובת הילד מתעצם בתחום זה של המשפט, אך אין זה אומר שהוא נטול חשיבות בהכרעות המשפטיות שמחוץ למישור דיני המשפחה. כפי שנקבע בעניין דימיטרוב (דנג"ץ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין (6.7.2003)), שם נדונה עתירה נגד החלטת משרד הפנים שלא להעניק לעותר אזרחות ישראלית או מעמד של תושב קבע, מפי השופט א' מצא:

 

"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו ... טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה" (עע"ם 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (10.3.2010)).

 

 הנה כי כן, מקום בו מתקיימים תנאי הסף של הנוהל, הרי ששיקול טובת הילד חובר לשיקולי הזיקה והאלימות ומעצים את הנטייה להסדרת מעמד ההורה הזר.

 

15.      לצד זאת, יש להדגיש כי במצבים שבהם אין מניעה להרחיק את הילד המשותף יחד עם ההורה הזר – משום שהוא אינו מקיים כל קשר עם הורהו הישראלי, ואין בנמצא שיקולים אחרים של "טובת הילד" השוללים צעד כזה – "חזקת הזיקה" נסתרת (ראו עע"ם 775/12 פלוני נ' שר הפנים, פסקה 11 (27.1.2012), ועת"ם (מינהליים י-ם) 27315-08-11 פלונית נ' משרד הפנים, פסקה 13 (3.1.2012)). או אז, תידרש הוועדה הבין-משרדית לקבוע האם משקלם המצטבר של שיקול האלימות ומכלול זיקות המבקש מצדיק מתן מעמד להורה הזר, ולא יהיה בעצם העמידה בתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות כדי להביא להסדרה אוטומטית. מובן כי – כפי שנקבע ביחס למבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה – הוועדה תידרש להעניק משקל הולם לשיקול האלימות, הנהנה ממעמד עצמאי לעומת מבחן הזיקה.

 

16.      אם לסכם – נוהל אלימות אינו מעניק למבקשים העומדים בתנאי הסף מעמד גורף ואוטומטי בישראל, אך הוא משפיע על מערך השיקולים הניצב בפני הוועדה הבין-משרדית. המשמעות המעשית היא כי ביחס למבקשים המשתייכים לקטגוריה השנייה, על הוועדה לבחון בכל מקרה את האיזון הראוי בין שיקולי הזיקה והאלימות, מתוך הבנה כי גם אם מבחן הזיקה כשלעצמו אינו תומך בהסדרת המעמד, שיקול האלימות עשוי להטות את הכף לזכות המבקשים. לעומת זאת, כאשר מדובר בהורים המשתייכים לקטגוריה הראשונה – ומכאן שמתקיימת בעניינם "חזקת זיקה" – אין למקד את מלאכת ההכרעה בבחינת הזיקות, ותנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות עשויים להוביל, כשלעצמם, להסדרת מעמדם. אכן, כאשר טובת הילד המשותף אינה שוללת את הרחקתו מישראל יחד עם ההורה הזר, פוקעת חזקת הזיקה – ועל הוועדה הבין-משרדית להכריע בעניינו של ההורה על בסיס איזון בין שיקול האלימות ומכלול הזיקות, תוך מתן המשקל הראוי לתכלית נוהל אלימות.

 

           בשלב זה, נכון לשוב ולהפנות לתנאי הסף הקבועים בנוהל אלימות – תנאים המפחיתים את החשש מפני ניצול לרעה, ומבטיחים כי בשערי הנוהל יבואו רק זרים שנישואיהם לבן הזוג הישראלי נרשמו ונמצאו כנים (סעיפים ג.6.1.1-ג.6.1.2 ו-ג.6.2.1), ואשר האלימות שהופנתה נגדם הוכרה על ידי הרשויות (שהייה ממושכת במקלט לנשים מוכות; קיומן של ראיות לכאורה בידי המשטרה; מתן צו הגנה על ידי בית המשפט לענייני משפחה לאחר דיון שהתקיים במעמד שני הצדדים; או אישור מטעם רשויות הרווחה לפיו בן הזוג הזר מוכר ומטופל על ידם בשל אלימות במשפחה מצד בן הזוג הישראלי; סעיפים ג.6.1.3 ו- ג.6.2.4 לנוהל). על זאת יש להוסיף, במקרה של מבקשים הנמנים על הקטגוריה הראשונה, חוות דעת מקצועית מטעם פקיד סעד או עובד סוציאלי עובד ציבור לפיה עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילד (סעיף ג.6.1.4) – וביחס למבקשים מן הקטגוריה השנייה את מבחן הזיקה (סעיף ג.6.2.5). הנה כי כן, תנאים אלה מציבים רף גבוה הן בנוגע למצב האישי של המעורבים – בן הזוג הזר והילד – והן באשר להוכחות קיומו של מצב זה.

 

           כמובן, המעבר בין נוהל לבין יישום רגיש. מדיניות ראויה דורשת בחינת המצב הקיים מעת לעת. כל שינוי מהווה פתח, ובכל פתח נוצר הפוטנציאל לפריצה. דווקא בשל כל אלה בולטת הבעייתיות במצב הקיים שכביכול מכריז בשער על חשיבות המאבק בתופעת האלימות במשפחה, אך אינו נותן לו ביטוי מעשי בהמשך הדרך עד להכרעה. הפרשנות המוצעת על ידי הרשות דורשת תיקון.

 

17.      למעלה מן הצורך אוסיף כי לשיקול האלימות משמעות גם במסגרת הנוהל השיורי, שם הוא עשוי להצטרף לשיקולים נוספים שהצטברותם עשויה לעלות כדי טעם הומניטרי מיוחד להסדרת מעמד קורבן האלימות (על משמעות האפקט המצטבר של שיקולים הומניטריים ראו בג"ץ 3840/13 פלוני נ' משרד הפנים, פסקה 11 (30.11.2015), ובג"ץ 4380/11 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקאות 37 ו-51 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז ופסקה 12ז לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (26.3.2017)).

 

מן הכלל אל הפרט

18.      המבקשת שלפנינו משתייכת לקטגוריה הראשונה של נוהל אלימות; נישואיה לבן הזוג הישראלי באו אל קיצם בשל האלימות שהפנה כלפיה, והיא אם לילדה משותפת המחזיקה באזרחות ישראלית.

 

           עיון בהמלצות הוועדה הבין-משרדית – ובהחלטות מנכ"ל הרשות שהתקבלו על בסיסן – מלמד כי הוועדה סברה שאין מניעה להרחיק את הבת הישראלית למדינת המוצא של האם המבקשת. אדרבה, בהעדר קשר יציב בין האב הישראלי לבתו, ונוכח עברו הפלילי של האב, טובת הילדה אף תומכת בצעד זה. אשר על כן, ובהתחשב בכך שזיקות המבקשת למדינת מוצאה גוברות על זיקותיה למדינת ישראל, נדחתה בקשתה לקבלת מעמד בישראל.

 

           מן הבחינה העקרונית, הוועדה הבין-משרדית נהגה, אפוא, כדין כאשר בחנה את טובת הילדה – ולאחר שהגיעה למסקנה כי שיקול זה מצדד בהרחקתה עם המבקשת, ושולל את "חזקת הזיקה", נדרשה לבדיקת מכלול זיקותיה של המבקשת לישראל ולמדינת מוצאה. דא עקא, בחינת ההמלצות וההחלטות חושפת התעלמות כמעט מוחלטת מן הנסיבות שהובילו לסיום נישואי המבקשת לבן הזוג הישראלי, קרי האלימות שהופנתה כלפיה. אכן, במסגרת הרקע העובדתי המוצג בהחלטות (נספחים 10 ו-13 לתשובת הרשות) הוזכר כי המבקשת נפלה קורבן לאלימות מצד בן זוגה, אך עובדה מהותית זו לא הוזכרה בהמלצות חברי הוועדה, או בחלק הנורמטיבי של ההחלטות, ולא ניתן לה כל משקל. חברי הוועדה הבין-משרדית, כמו גם מנכ"ל הרשות, הציבו במוקד את אופי הקשר בין האב ובתו, את העבר הפלילי של האב, ואת זיקתה העודפת של המבקשת למדינת מוצאה. מיקוד היתר באב – שמן החומר שהוצג עולה כי חל שינוי משמעותי במצב הקשר בינו לבין הבת – ומתן משקל מכריע לזיקות האם למדינת מוצאה, אינם תואמים את תוכן נוהל אלימות ותכליתו. אף גורם לא נדרש למשמעות הנורמטיבית של האלימות כנגד המבקשת, ולא בחן – כמצוות הדין והנוהל – האם יש בה כדי להגמיש את מבחן הזיקה, ולאפשר למבקשת להסדיר בכל זאת את מעמדה במדינת ישראל.

 

           ההתערבות השיפוטית בשיקול הדעת הרחב המסור לוועדה מוגבלת "למקרים יוצאי דופן בהם נפל פגם חמור [...] כגון שיקול זר או פגם חמור אחר היורד לשורש העניין" (בג"ץ 2629/03 איבשין נ' שר הפנים, פסקה 8 (28.9.2008)) – אלא שההתעלמות משיקול כה מרכזי באה בגדרי החריגים האמורים. כך במיוחד כאשר הדיון בפני הוועדה הבין-משרדית מוסדר בהוראות נוהל ספציפי. דהיינו, אין מדובר במקרה בו לוועדה שיקול דעת בשאלה האם, וכיצד, לדון במקרה, אלא זוהי חובתה על פי הנוהל. אף לכך יש משקל באופן שבו על הוועדה לגשת למלאכה. בהשאלה – ערעור בזכות ולא ערעור ברשות. וברקע, אמות מידה הקבועות בנוהל אלימות, ולא רקמה פתוחה.

 

19.      אשר על כן אציע לחבריי לקבל את הערעור, ולהורות כי התיק יוחזר לוועדה הבין-משרדית, לצורך בחינה מחודשת של מכלול השיקולים הרלוונטיים – אלא אם הצדדים יגיעו להסכמה ביניהם. מטעמים מעשיים, וכדי שהדיון יתקיים על פי המצב הקיים – עד להכרעת הוועדה הבין-משרדית בעניינה של המבקשת יעמוד על כנו הסעד הזמני שניתן לה ביום 31.10.2017. כמו כן, עד להכרעה זו, ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד הבת. תוזכר בהקשר זה הודעת ב"כ הרשות – שמשתלבת עם הניתוח שהוצג בפסק דין זה – לפיה היא לא תפעל להרחקת המבקשת מן הארץ כל עוד צו עיכוב היציאה נגד הבת עומד על מכונו. הכוונה הייתה מופנית לצו שהוצא על ידי בית המשפט לענייני משפחה לבקשת האב. איננו מביעים עמדה בהליך זה באשר לגורל הצו, אך גם כדי למנוע אי בהירות ניתן, כאמור, צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הבת עד להכרעת הוועדה.

 

 

           כמו כן, אציע כי הרשות תישא בהוצאות המבקשות בסך 12,000 ₪.

 

 

                                                                                                               ש ו פ ט

 

 

 

 

השופט ג' קרא:

 

           אני מסכים.

 

 

                                                                                                               ש ו פ ט

                                                                                                                         

 

 

השופטת ד' ברק-ארז:

 

1.        אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט נ' הנדל ולנימוקיו. בצד זאת, אבקש להוסיף ולהדגיש היבטים אחדים בפן העקרוני של הדברים.

 

2.        כמו חברי, אף אני סבורה כי הפגם בהחלטתה של הוועדה הבין-משרדית במקרה דנן נעוץ בכך שלא ניתן משקל מספק לעובדה שהמבקשת נפלה קורבן לאלימות מצד בן זוגה, בהשוואה לשיקולי הזיקה (וראו לעניין זה את דבריה של השופטת ע' ארבל בעע"ם 8611/08 זוולדי נ' שר הפנים, פסקה 17 לחוות דעתה (27.2.2011), שמהם ציטט חברי בפסקה 11 לפסק דינו). בצד זאת, אני מבקשת להדגיש קושי נוסף – שעלה הן מהחלטת הוועדה והן מהחלטתו של בית הדין לעררים – והוא המשקל שניתן לטיב הקשר בין האב לבת הקטינה ולמאפייניו של האב (לרבות עברו הפלילי). למעשה, המבקשת הועמדה בסוג של "סיכון כפול". מצד אחד, היא אזרה אומץ ועזבה בן זוג אלים. אולם, מצד אחר, העובדה שבן הזוג הוא אדם שלו מיוחסת מסוכנות פעלה בסופו של דבר לרעתה מאחר שנקבע כי יהיה עדיף לבתה הקטינה שלא להיות בקרבתו, באופן שהשליך על ההחלטה שלא להעניק לה מעמד. כך, הוועדה הבין-משרדית קבעה כי "טובת המבקשת וביתה לשהות לצד המשפחה בחו"ל מאשר לצד האב הישראלי אשר בעל עבר פלילי בגין מעשים מגונים בקטינה וגילוי עריות". בית הדין לעררים הוסיף על כך וקבע כי "העוררת [המבקשת – ד' ב' א'] עצמה פעלה לניתוק הקשר עם האב לאחר שנהג בה באלימות והתברר לה עברו הפלילי המכביד ואף כשנעשו נסיונות ליצירת קשר מצדו, לא ששה לקיים את הסדרי הראיה... באופן טבעי ברור לחלוטין, כי העוררת אינה מעודדת קשר זה גם כיום משום שמבקשת להגן על בתה הקטינה מפני אביה" (פסקה 24 להחלטתו של בית הדין לעררים). חשוב אפוא לומר בבירור: אלימות שננקטת כלפי בת זוג לא ישראלית מצד בן זוג ישראלי עשויה להוות – על פי נוהל אלימות – שיקול הפועל לטובת מתן מעמד בישראל לאישה. אולם, היא אינה יכולה לשמש שיקול שפועל כנגדה. זאת ועוד: העובדה שיש לקטינה אב בישראל (ואף משפחה מורחבת מסוימת – למשל, במקרה דנן, דודה) היא משמעותית גם ללא קשר לשאלה מה טיב הקשר עם האב.

 

3.        סוגיה נוספת שאף לה יש חשיבות נוגעת לשאלת טובתה של הקטינה במדינת המוצא של האם. הטענה כי לא ניתן לכך משקל מספק (בהשוואה לטובת הקטינה בישראל) הועלתה לראשונה מצד המבקשת בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, והוא דחה אותה מטעם זה, מבלי להתייחס לגוף הדברים. אולם, משקבענו כי התיק יוחזר לוועדה הבין-משרדית לצורך בחינה מחודשת של מכלול השיקולים, ראוי להוסיף ולומר כי גם שיקול זה הוא רלוונטי. הקטינה היא אזרחית ישראלית, שזכאית לקבל בארץ שירותי בריאות ורווחה. שאלת רווחתה של הקטינה במקרה שבו תעבור לחיות במדינת המוצא של האם – מבחינת תשלום מזונות ושירותי חינוך ובריאות – אף היא שאלה שעל הוועדה לבחון. על כך יש להוסיף כי טיעון נוסף שעלה בהקשר זה – ולא התברר באופן מלא בפנינו – נגע לשאלה של הסדרת מעמדה של הקטינה במדינת המוצא של המבקשת ולאפשרות שלא תהיה זכאית בה לאזרחות. ניתן לצפות כי הוועדה הבין-משרדית תידרש בהחלטתה לכל ההיבטים האמורים.

 

4.        באופן כללי יותר, מעבר להיבטים הפרטניים של הנהלים הנוגעים למעמדם בישראל של בני זוג שאינם אזרחי או תושבי המדינה אני סבורה ששומה על רשות האוכלוסין וההגירה להפנים את הפן העקרוני של הדברים. כפי שהדגיש חברי, אי-מתן משקל לכך שהקשר הזוגי התפרק על רקע אלימות עלולה – בפועל – לחשוף את בני הזוג הזרים – בדרך כלל נשים – לאלימות מתמשכת ואף לסכנת חיים. זאת, כאשר הן נדרשות לבחור בין שתי רעות: הישארות במדינה גם במחיר של חשיפה יומיומית לאלימות מבית מצדו של בן זוג ישראלי או הרחקה מן המדינה בנסיבות שעלולות להיות קשות מאד להן או לילדיהן. אכן, תחילתו של הליך לרכישת מעמד אינה מבטיחה את סיומו. אולם, יש מקום ליישום הנהלים באופן שיתמרץ נשים שלא להיאלץ לשאת תנאי חיים פוגעניים בגוף ונפש, ואולי אף – חלילה – לסכן את נפשן ממש.

 

 

                                                                                                            ש ו פ ט ת

 

 

 

           אשר כל כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

 

           ניתן היום, ‏ד' בתשרי התשע"ט (‏13.9.2018).

 

 

 

ש ו פ ט                                 ש ו פ ט ת                                                  ש ו פ ט

 

 

_________________________

   17079380_Z16.doc   מא

מרכז מידע, טל' 077-2703333  ; אתר אינטרנט,  supreme.court.gov.il