בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  1169/17

 

לפני:  

כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין

 

כבוד השופט ח' מלצר

 

כבוד השופטת ע' ברון

 

העותרת:

האגודה לזכויות האזרח בישראל

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

                                          

עתירה למתן צו על תנאי

 

 

תאריך הישיבה:                        כ"ד באדר התשע"ז (22.3.17)

בשם העותרת:                        עו"ד דן יקיר

בשם המשיבה:                       עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד נגה גל

 

פסק-דין

 

המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:

 

א.             מקרה של סייגי ביטוי בשידור טלויזיה פרסומי (ללא תשלום, בגדרי "זמן קהילה") ברשות השניה לטלויזיה ורדיו (להלן הרשות השניה). הרשות השניה פסלה קטעים מתשדיר העותרת שעניינו זכויות האדם, בנימוק שהם שנויים במחלוקת ועל כן שידורם עומד בניגוד להוראות הדין, ולשיטת העותרת יש חוסר סבירות קיצוני בפסילות.

 

אלה תולדות

 

ב.        הנה עיקר הסיפור: לקראת יום זכויות האדם ב-10 בדצמבר בכל שנה, אותו מציינים לאחר שב-10.12.48 קיבלה עצרת האומות המאוחדות את ההצהרה האוניברסלית בעניין זכויות האדם – ביקשה העותרת לשדר בערוץ 2 (בין השאר) תשדיר מטעמה בנושא זה במסגרת הקרויה "זמן קהילה", בה ניתנת לגופים ציבוריים אפשרות לפרסום תשדירים בלא תשלום. התשדיר קוצר לבקשת זכיינית ערוץ 2 ושודר, אך בהמשך פסלה הרשות השניה (13.12.16), על-ידי ראשת מחלקת פרסומות, שלושה משפטים או חלקי משפטים מן התשדיר, בטענת הפרה של כלל 11 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלוויזיה), תשנ"ד-1994 (להלן כללי האתיקה), האוסר תשדיר פרסומת בעל "מסר בנושא פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור" (ההדגשה הוספה – א"ר).

 

ג.              נביא כאן את התשדיר המלא (שכאמור קוצר) המובא מפי דמויות שונות של ידוענים. יסומנו הקטעים שנפסלו:

 

"מירה עווד              מה הזכויות שלי?

ישראל אטיאס          אני יודע מה החובות שלי. חזרות, הצגות, צילומים

עינת ארליך              זכויות אדם

מייקל לואיס            הזכויות שמגיעות לי מעצם זה שאני אדם

גלית גוטמן              הזכות לביטחון אישי

דפני ליף                 הזכות לפרטיות

דורון מטלון             הזכות לשויון

גלית גוטמן              כל בני האדם נולדו חופשיים ושוים

דפני ליף                 ללא הבדל – גזע

מירה עווד               דת, או לאום

טיטי איינאו             אז שלא ישפטו אותי ויתייגו אותי בגלל צבע העור שלי

גלית גוטמן              ושנשים יקבלו שכר שוה לגברים

מירה עווד               הזכות לדבר ערבית בלי לחשוש

יעל רייך                 חופש דת

ישראל אטיאס          חופש מכפיה דתית

גלית גוטמן              הזכות לא להיות מפוטר בגלל דעה פוליטית

טיטי איינאו             הזכות לאהוב ולהתחתן עם מי שאני בוחרת

אדיר שטיינר            גם אם אני הומו

ישראל אטיאס          הזכות לחינוך חינמי

דפני ליף                 הזכות להפגין גם על נושאים במחלוקת

יעל רייך                 גם אם את בדעת מיעוט

מייקל לואיס            הזכות לשירותי בריאות

גלית גוטמן              חופש ביטוי אמנותי, בלי צנזורה

דפני ליף                 הזכויות שלנו

עינת ארליך             זה הדבר הכי חשוב בחיים שלנו

דפני ליף                 אל תשכחו את הזכויות שלכם

מירה עווד               אין שויון

דורון מטלון             אין חירות

גלית גוטמן              אין כבוד

יעל רייך                 במקום שלא שומר על זכויות אדם

ישראל אטיאס          זכויות אדם

טיטי איינאו             כי בלי זה אנחנו לא שוים

אדיר שטיינר            אני לא שוה

גלית גוטמן              אני לא שוה".

 

ד.             הקטעים שנפסלו הם איפוא האמירות לעניין הזכות להינשא "גם אם אני הומו", הזכות לדבר ערבית "בלי לחשוש" (הדגשה במקור – א"ר) ו"אין כבוד אין חרות אין שויון – במקום שלא שומר על זכויות אדם".

 

ה.             העותרת מחתה (18.12.16) וציינה, כי אמנם בתשדיר המקוצר לא הופיעו שני הקטעים "גם אם אני הומו" ו"אין כבוד וכו'" אלא רק הקטע לעניין השפה הערבית, אך היא עומדת על ביטול כל הפסילות. נתבקש על-ידיה עיון מחדש.

 

ו.              ביני לביני הביעה יו"ר מועצת הרשות השניה (21.12.16) בחשבון הפייסבוק הפרטי שלה תמיכה באישור הקטע "גם אם אני הומו".

 

ז.              קוימה הידברות לבקשת מנכ"ל הרשות השניה בפועל (3.1.17), וכנאמר בעתירה אמר המנכ"ל כי הוא נוטה לאשר את "גם אם אני הומו", והביע חשש כי הניסוח לעניין "אין שויון וכו'" יתפרש כי ישראל אינה מדינה דמוקרטית; עיקר הויכוח נסב על נושא הזכות לדבר ערבית ללא חשש, שכן לשיטתו עלול התשדיר ליצור בעיה בהקשר זה במקום שאינה קיימת – אך נציגותם של העותרת הסבירה, כי במציאות ישנה בעיה.

 

העתירה והתגובה

 

ח.             העתירה הוגשה משלא באה תשובה מן הרשות (5.2.17). לשיטת העותרת – שלראשונה עתרה, כפי שמסרה, מטעמה שלה ולא כפה לאחרים – המדובר בזכות חוקתית לחופש הביטוי, ואף שסבורה היא כי בית משפט זה אימץ בפסיקתו פרשנות מרחיבה מדי לנורמה שבדין, וכי מפסיקתו עולה "חסימה כמעט הרמטית של כל תוכן פוליטי משידורי התשדירים והפרסומות", הנה לדעתה אין צורך להידרש להלכה הקיימת, שכן אין מדובר בפרסומת קנויה אלא בתשדירים במסגרת "זמן קהילה", ואין חשש בנושא השויון ("בעל המאה ישדר"). כנאמר, התשדיר בו מדובר עניינו זכויות האדם, חשיבותן, וההגנה עליהן במשטר דמוקרטי; המאבק לשויון בני אותו מין, כך נאמר, כבר קיבל ביטוי בפסיקה, הזכות לדבר ערבית מודגשת בשל מקרים שבהם נאסר הדיבור בה על-ידי מעסיקים, ולעניין "אין כבוד..." המדובר בטאוטולוגיה, שכן ברי כי הזכויות מתקיימות רק במקום ששומר עליהן. לשיטת העותרת אין ניתן ללמוד מאמירה זו, לא במפורש ואף לא במשתמע, כי ישראל איננה מדינה דמוקרטית או שאין בה הגנה על זכויות האדם.

 

ט.             תגובת המשיבה הוגשה ב-9.3.17. נאמר, כי החלטת המנכ"ל (בפועל) נתקבלה ב-5.2.17 (ביום הגשת העתירה), ונמסרה לעותרת ב-6.2.17. בהחלטה נאמר, בין השאר, כי אם יתקבל – למשל – המסר לעניין הכרה בזכויות בני זוג בני אותו מין, "הרי שלכאורה לא ניתן יהיה למנוע שידורו של תשדיר פרסומות מאת גורם כלשהו המעביר מסר הפוך", קרי "מבחן התשדיר ההפוך", וכי שלושת המשפטים בהם מדובר מעבירים מסר שנוי במחלוקת. העותרת ביקשה לדיון בעתירה בערר, וועדת הערר – ועדת משנה של מועצת הרשות – דנה בו ב-5.3.17, והחליטה ברוב דעות לדחות את הערר. כדי להבין את עמדתה, להלן ההחלטה במלואה:

 

"1. דעת הועדה אינה נוחה מכך שמשודרים בשידורי המורשים לשידורים תשדירים המוגדרים כ'תשדירים לשירות הציבור' המשודרים ללא תמורה, וזאת כאשר מדובר בתשדירים מטעם גופים שפעילותם אינה בלב הקונצנזוס, יהיו מכל כיוון שהוא, דבר שעל פניו אינו מתיישב עם הוראת סעיף 46 לחוק. הועדה סבורה כי תשדירים לשירות הציבור, שכידוע מעניקים הלכה למעשה זמן שידור יקר ללא תשלום, ישרתו את מטרתם ותכליתם וייוחדו לפעילות המצויה בקונצנזוס כגון: למען זהירות בדרכים, נוער בסיכון, סיוע לקשישים, מלחמה בסרטן, וכיוצ"ב. הועדה סבורה כי על מועצת הרשות לחדד את הדבר לגופי השידור, על מנת שלהבא יפעלו בהתאם.

2. יחד עם זאת, במקרה הנוכחי, ולאור הצורך כאמור בהבהרה של הנחייה זו בפני גופי השידור, הועדה סבורה כי מן הראוי שההנחיה תחול מכאן ולהבא, ולפיכך לא תמנע את שידורו של תשדיר זה כתשדיר שירות לציבור ללא תמורה מן הטעם הזה.

3. הועדה בחנה את התשדיר לאור כלל 11 לכללי האתיקה ולאור הלכות המפקד הלאומי והמטה להצלת העם והארץ אשר קבעו כי כלל 11 הינו חוקתי וראוי וכי אין מקום בשידורי הטלויזיה והרדיו לתשדירי פרסומת המעבירים מסר בעניינים שנויים במחלוקת ציבורית, אלא יש להותיר את השיח בנושאים השנויים במחלוקת – שאין חולק על חשיבותו בחברה דמוקרטית – לשידורים הרגילים עצמם, שם ניתן, ואף חובה, ליישמו באופן שמאפשר 'במה שויונית' לבעלי הדעות השונות בציבור באותם הנושאים (ראו למשל – סעיף 47(ב) לחוק הרשות השניה), דבר שמטבע הדברים כמובן אינו ישים בתשדירי פרסומת. הטעמים העומדים ביסוד ההגבלה שבכלל 11 האמור, ידועים, פורטו על ידי בית המשפט העליון בפסקי הדין האמורים ואין צורך לחזור עליהם במפורט.

4. בעניין זה יש גם לזכור כי ככל שיותר קידום מסרים מצד אחד, יהיה על הרשות השנייה להתיר גם מסרים מצד אחר, שכן מובן כי חופש הביטוי אינו נעצר רק בקידום מסרים אשר גורם מסוים רואה אותם כבעלי חשיבות. בהקשר זה יוסף, כי אף אם נניח שתשדיר מסוים מבטא את עמדת המחוקק והפסיקה בנושא זה או אחר – כפי שלמעשה טוענת בענייננו האגודה בנוגע להכרה בזכות להט"בים להינשא בישראל (ואגב, ספק רב אם אכן כך הדבר) – אין בכך כדי להפוך את העמדה האמורה למסר בנושא שאינו שנוי במחלוקת ציבורית.

5. הועדה אף הביאה בין שיקוליה את העובדה שבדרך של שגרה, בוחנת הרשות השנייה תשדירים רבים לאורו של כלל 11 לכללי האתיקה והפסיקה הרלוונטית בנושא, ומחילה עליהם את אותם העקרונות, וזאת מתוך ראיית האינטרס הציבורי הרחב לפיו דעות (מצד זה או אחר של הציבוריות הישראלית) מקומן בתכניות ובשידורים ולא בפרסומות או בתשדירים לשירות הציבור. מובן כי יש ליישם את כלל 11 באופן הוגן ושויוני, ואם הייתה הרשות מתירה ביטויים השנויים במחלוקת ציבורית בתשדיר אחד, היה עליה להתירם גם במקרה אחר.

6. לאור כל האמור, החליטה הועדה כדלקמן:

6.1 לעניין האמירה 'הזכות לבחור ולהתחתן עם מי שאני בוחרת. גם אם אני הומו' העותרת טוענת כי המאבק לשויון של בני זוג בני אותו המין הוא חלק בלתי נפרד מהמאבק לזכויות אדם בישראל, וכי נישואין בין בני זוג בני אותו המין 'הוכרו בישראל' הועדה סבורה כי מבלי להיכנס לשאלה באיזו מידה הוכרה עד כה זכותם של בני זוג להט"בים להינשא בישראל, עצם החובה לרשום בני זוג בני אותו המין אשר נישאו מחוץ לישראל – ואינם רשאים כיום להינשא בישראל ואף במדינות רבות אחרות בעולם – אינה הופכת את העניין לנושא אשר אינו מצוי במחלוקת בציבור, כמו זהירות בדרכים, נוער בסיכון, סיוע לקשישים, מלחמה בסרטן, וכיוצ"ב. כאמור לעיל, בעניין זה אף האגודה עצמה ציינה כי מדובר בנושא שנמצא ב'מאבק משפטי', ומכאן שעצם הצורך להיאבק עליו מדבר בעד עצמו.

הועדה אף שקלה בעניין זה את מבחן 'התשדיר ההפוך' ומקבלת את עמדת ראש מחלקת פרסומות והמנכ"ל בפועל בעניין. זאת, שכן אם יותר תשדיר המעביר מסר שנוי במחלוקת כדוגמת זכותם של להט"בים להינשא בישראל, הרי שיהיה על הרשות להתיר גם שידור תשדירי פרסומת המצדדים בעמדה נוגדת. זאת בשונה מאותם נושאים המצויים בקונסנזוס, בהם אין 'תשדיר הפוך' ואם יהיה, הוא לא יותר לשידור (כגון – תשדיר בעד נהיגה בשכרות, נגד סיוע לקשישים וכיוצ"ב).

6.2 למבחן 'התשדיר ההפוך' ניתן להוסיף גם את עניין 'התשדיר המקביל' דהיינו, ככל שתתיר הרשות את שידורו של תשדיר זה ללא השינויים שנדרשו, תתבקש הרשות להתיר תשדירים בנושאים נוספים שהינם שנויים במחלוקת כגון: תשדיר המצדד, או המתנגד, לזכות להתפלל בכל מקום בישראל לכל הדתות, סוגיית התרת, או הגבלת, ביצוע הפלות ללא כל תנאי וכיוצ"ב.

6.3 לעניין האמירה הנוגעת לזכות לדבר ערבית 'בלי לחשוש' – הועדה סבורה כי אין מחלוקת על זכותו של כל אדם בישראל לדבר בכל שפה אשר יחפוץ בה. ואולם, הועדה מקבלת את הקביעה לפיה המילים 'בלי לחשוש' הופכת את התשדיר לכזה המעביר מסר לפיו המציאות הקיימת כיום בישראל היא שישנו חשש לדבר בשפה הערבית. יתירה מזו, הועדה סבורה שהטרמינולוגיה בה נוקט התשדיר משקפת נרטיב ציבורי שגוי הנוגע לשימוש בשפה הערבית, אשר השימוש בה הוא גורם לגאווה ולא לחשש או להפחדת האחר.

6.4 לעניין האמירה בתשדיר לפיה 'אין כבוד. אין חירות. אין שויון'. במקום שלא שומר על זכויות אדם' – הועדה סבורה, כי אמנם יש קונצנזוס בדבר הזכות לכבוד, לחירות ולשויון, אולם מצפייה בתשדיר עולה תמונה הפוכה לזו המתוארת בעמדת האגודה, שכן בתשדיר מועבר המסר לפיו ישראל הינה מקום שאינו שומר על זכויות אדם והינו מקום שבו אין כבוד, אין חירות ואין שויון. הועדה כמובן אינה נכנסת לשאלה האם מסר זה הינו נכון אם לאו, אלא מסתפקת בכך שמדובר בנושא שהינו שנוי במחלוקת ולפיכך אין מקומו בתשדיר פרסומת ובוודאי שלא בתשדיר 'לשירות הציבור'.

7. הועדה מדגישה את החשיבות שהיא רואה בקיום שיח זכויות אדם בישראל, ובקיום דיון ציבורי ער ותוסס בכלל הסוגיות החברתיות והציבוריות הנדונות כיום בישראל, וכי בשידורי הרדיו והטלוויזיה בישראל הנתונים לפיקוח הרשות השנייה, הדבר אכן מתקיים דה-פקטו כיום באופן נרחב. יחד עם זאת, הועדה אינה יכולה להתיר הבעת דעות בנושאים השנויים במחלוקת – מכל צד שהוא של המפה החברתית או הפוליטית – במסגרת של פרסומות ובוודאי שלא במסגרת של 'תשדירים למען הציבור' המשודרים ללא תמורה.

8. הועדה סבורה כי בהחלטתה זו היא מביאה לידי ביטוי לא רק את הוראות הדין והפסיקה בנושאים אלה, אלא אף את האינטרס הציבורי הרחב אשר מחייב כי תחום הפרסום בטלוויזה לא יהפוך לתחום בו 'בעל המאה הוא בעל הדעה', ויתירה מזו, כפי שמעלה המקרה שבפנינו, גוף השידור הוא זה שיחליט מהן הדעות המסוימות אותן הוא משדר כ'תשדיר לשירות הציבור' (ללא תמורה) ומהן הדעות אשר לא ישודרו על ידו.

9. לאור כל האומר, הועדה מחליטה להותיר על כנה את החלטת מנכ"ל הרשות בפועל כי התשדיר יותר לשידור לאחר תיקון שלוש הנקודות שצוינו כאמור" (הדגשות במקור – א"ר).                    

 

י.              לשיטת המשיבה, סעיפים 47-46 לחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן חוק הרשות השניה), קובעים הגבלות מסוימות וחובת איזון, והתשדירים בהם נבחנים בגדר כלל 11 לכללי האתיקה הנזכר מעלה, שהוכר כשלעצמו בפסיקה (בג"ץ 10203/09 המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה (2008) (להלן עניין המפקד הלאומי), אף אם הוכר חריג של תשדיר בעל אופי אינפורמטיבי (ראו בג"ץ 10182/03 ח.ל. חינוך לשלום נ' רשות השידור פ"ד נט(3) 409, 418-417 (2004)). נאמר, כי די ברציונל בסיסי של אי היכולת ליצור איזון ראוי בתשדירים בעניינים השנויים במחלוקת, כדי לדחות את טענות העתירה. אדרבה, יש לבחון את הדברים בהקפדה יתרה, במשקפי "שנוי במחלוקת בציבור", והתשדירים לציבור צריך שיהיו בקונסנזוס ברור. אשר לאמירות הפרטניות: זכות בני זוג מאותו מין להתחתן שנויה במחלוקת, והנוסח מזמין – כאמור בהחלטה – דרישות לתשדירים באשר לזכות להתפלל בכל מקום, לזכות להפלות וכיוצא בזה, מה גם שתשדירי פרסומת אינם מגרש שויוני, בשונה משידורים רגילים; עצם העובדה שקיים מאבק בנושא זכותם של זוגות בני אותו מין להינשא, מצביעה על כך שאין מדובר בקונסנזוס. אשר לזכות לדבר ערבית בלי לחשוש, נטען כי הדבר משקף עמדה שנויה במחלוקת שלפיה דובר ערבית חושש לדבר בלשונו, וכן יתבקשו אז תשדירים מנגד בדבר זכות לדבר עברית ללא חשש בישובים ערביים. לעניין "אין כבוד... במקום שלא שומר על זכויות אדם" נאמר, כי הרושם המצטבר מצפיה בתשדיר הוא שישראל הוא מקום שאינו שומר על זכויות אדם; ודבר זה בודאי שנוי במחלוקת. נאמר עוד, כי החלטת הרשות ראויה ואינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני.

 

יא.           בדיון בפנינו (22.3.17) הועלו מטעמנו רעיונות של תיקון מסוים בטכסט, כגון חלף "במקום שלא שומר על זכויות אדם" לומר "אם אין שומרים על זכויות אדם", ולגבי להט"בים להסתפק באמירת "לאהוב" שהיא אוניברסלית, בעוד "להתחתן" שנוי במחלוקת; לגבי הלשון הערבית נאמר, כי ניתן להוסיף "(לדבר ערבית) בכל מקום". מטעם העותרים נטען, כי ההלכות בתחום אכן ברורות ומחמירות, דבר לגיטימי כשלעצמו, אך המשיבה הלכה צעד רחוק מדי; מאבק לזכויות אדם הוא נצחי. מטעם המשיבים נטען כי המבחן הוא פשוט, מבחן התשדיר ההפוך. הוצע לצדדים להידבר, תוך שהתיק ייראה בהסכמה כאילו הוצא צו על תנאי, ועניין אחרון זה הוסכם.

 

יב.           מטעם המשיבה נמסר (6.4.17) כי ההידברות לא הביאה להסכמה. מכאן הצורך בהכרעה.

 

הכרעה

 

יג.            כלל 11 לכללי האתיקה, שפרשנותו על הפרק, קובע כי

 

"לא ישדר בעל זיכיון תשדיר פרסומת שיש בו העברת מסר פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור".

 

           חוקתיותו וחוקיותו של סעיף זה אינן על הפרק, גם לשיטת העותרים; הדבר הוכרע בעניין המפקד הלאומי הנזכר מעלה. השאלה היא איפוא יישומית – כיצד ליתן את מלוא המשקל הראוי לחופש הביטוי ולנושא הזכויות שהעותרת אמונה עליו, ושאין חולק על הלגיטימיות הבסיסית שלו (בנידון דידן אין מדובר בתשדיר "פוליטי" במובן מפלגתי), ועם זאת – על פי תוכנו הקונקרטי – להישאר בגדרי הוראת הדין, המונעת תשדיר פרסומת "שיש בו העברת מסר פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור". ההכרעה במקרה זה אינה קלה, שכן מחייבת היא פרשנות לטכסט שהעמידה העותרת ולהשלכותיו האפשריות הנטענות.

 

           כאמור, כשלעצמי סברתי, ונתתי לכך ביטוי בדיון, כי אילו הוסרה במשפט "הזכות לאהוב ולהתחתן עם מי שאני בוחרת – גם אם אני הומו" המלה "ולהתחתן", הקושי במשפט, שהיה מותיר את הזכות לאהוב, היה פוחת, ואזי יוותרו המלים "גם אם אני הומו"; זאת, כיון שאהבה אינה על פניה מונח שנוי במחלוקת, והיא ראויה ורלבנטית לכל; כמו כן סברתי כי תחת "במקום שלא שומר על זכויות אדם" ניתן לומר, כדי לנטרל את החשש שהובע כי הכוונה היא לומר שישראל אינה שומרת על זכויות אדם, "אם אין שומרים על זכויות אדם", כך שהמשפט במלואו לא יהא בעייתי; לגבי ערבית עלתה מחשבה להוסיף "בכל מקום", כדי לרכך את החשש שהביעה המשיבה. הגם שלגבי ההצעה ("אם אין שומרים") הוסבר מטעם העותרת כי אין התנגדות עקרונית לה אלא שהשינוי כרוך בשינוים טכניים שיש להם עלות, בסופו של יום עלינו להכריע לגבי הטכסט כמות שהוא.

 

יד.           דומה שעלינו להתבונן אל הנושא בזכרנו כי עסקינן, לעניין תוכן התשדיר, מחד גיסא, בנושאי זכויות אדם שביסודן אמורות להיות חפות ממחלוקת אילו חיינו בעולם אידיאלי; ומאידך גיסא, כי גם בעולם הזכויות ישנם נושאים שנויים במחלוקת ציבורית, כך בעולם הרחב וכך בישראל. עוד נזכור, כי המדובר בתשדיר חינם כשירות לקהילה, ועלינו לשקול כיצד יש להתיחס אליו. ולבסוף, מה לעניין חופש הביטוי שהעתירה מתמקדת בו.

 

טו.           נפתח בהוראות הדין. לשלמות התמונה הנה לשונם של סעיפים 47-46 לחוק הרשות השניה:

 

"46. (א) מורשה לשידורים לא ישדר שידורים שיש בהם

(1) עבירה פלילית או עוולה אזרחית לפי כל דין;

(2) הסתה לגזענות, לאפליה או לפגיעה ממשית באדם או בקבוצת בני-אדם, על רקע השתייכותם לדת, גזע, לאום, מין, עדה, אורח-חיים או מוצא;

(3) תעמולה מפלגתית למעט תעמולת בחירות המותרת על פי דין;

(4) הפרת איסור שקבעה המועצה בכללים לפי הוראה אחרת של חוק זה...

 

47.  (א) מורשה לשידורים יבטיח כי בשידור בעניני היום שלתכנו יש משמעות ציבורית, יהיה ביטוי נאות לדעות שונות הרווחות בציבור...".

 

 

           הרלבנטי במיוחד לענייננו הוא סעיף 46(א)(4) שעניינו "הפרת איסור שקבעה המועצה בכללים לפי הוראה אחרת של חוק זה"; אך גם לסעיף 47(א) רלבנטיות באשר לטענת "התשדיר ההפוך". נזכור את המסר בשני סעיפים אלה. אך אין לנו צורך להרחיב דברים בעניינם, שכן התמקדותנו היא בכלל 11 לכללי האתיקה אשר כבר פורש לא אחת בבית משפט זה, וכן הוראות הדין המקבילות לו, כמו כלל 7 לכללי רשות השידור (תשדירי פרסומת והודעות ברדיו) תשנ"ג-1993, וכלל 5 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו) תשנ"ט-1999. בין השאר עלו נושאים אלה בוריאציות שונות בעניין המפקד הלאומי. ואל ייפלא בעינינו כי ההתדיינויות חוזרות ונשנות; בחברה פתוחה שחופש הביטוי מקודש בה במידה רבה והוא נר לרגליה, אף כי גם לו יש מגבלות, ברי כי הנוגעים בדבר יבקשו למשוך את היריעה לכאן או לכאן; בית המשפט נדרש לכך בבג"ץ 7144/01 גוש שלום נ' רשות השידור פ"ד נו(2) 887; ובעניין ח.ל חינוך לשלום; בג"ץ 7192/08 המטה להצלת העם והארץ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (2008); בג"ץ 5228/14 בצלם נ' רשות השידור (2014). בכל אלה נדונו תשדירי פרסומת; בנידון דידן עסקינן בתשדיר של "זמן קהילה". היש הבדל ביניהם לענייננו? על פני הדברים, ניתן להחיל על תשדירי "זמן קהילה" את אמות המידה המוחלות על תשדירי פרסומת; היותם משודרים בלא תשלום אינה פוטרת אותם מכלל 11, קרי, מן החובה שלא לשדר תשדיר פרסומת שיש בו "העברת מסר פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור". על כן דומה כי היות השידור חינמי אינה מעלה ואינה מורידה.

 

טז.           בעניין המטה להצלת העם והארץ נאמר בפסקה ל"ה כלהלן:

 

"לטעמי, העולה מפסק הדין המפקד הלאומי בדעת הרוב, שבכל הענוה אף דעתי כמותה, הוא כפי שאמרנו מעלה - צמצומו של 'המרחב הפוליטי' בתשדירי הפרסומת עד למינימום, תוך הגישה שפרסומת בתשלום אינה במעגלי חופש הביטוי כשלעצמה. אוסיף, כי לדעתי נוכח הלכת המפקד הלאומי יש לפרש בצמצום גם את הלכת פסק הדין בעניין ח.ל. חינוך לשלום. אכן, אין בכך כדי לפגוע במהות בחופש הביטוי, ולא ב'אח גדול' של אורוול ("1984") עסקינן. חופש הביטוי, היקר לכל חפץ דמוקרטיה ושוק דעות חופשי, במקומו מונח, שמור ומטופח ככל הניתן, אף ברוח נביאי ישראל, אותם ציטטה העותרת ונביאים אחרים, מוכיחים בשער אמיצי לב כנגד השררה, ואין זה המקום להכביר מלים; אך מגרש הפרסומות, שאינו מגרש שויוני, ודבר זה יש להטעים הטעמה יתרה, ובעל המאה יהא בעל הדעה הנקלטת שתשודר שוב ושוב - אינו מקומו הטבעי. כשלעצמי הייתי נינוח אילולא ניתנה בפרסומת דריסת רגל כל עיקר לנושאים פוליטיים, כפי שניסחו זאת חלק מחבריי באשר הובא מעלה, וכל המוסיף גורע; זאת - שהרי הללו שנויים במחלוקת מטבעם, ככלל...".

 

           בנידון דידן עסקינן במסרים פוליטיים-חברתיים-ציבוריים, אם גם – כאמור – לא פוליטיים במובן המפלגתי. עליהם לעמוד בכללים; וכאמור, רוח הפסיקה היא כי יש לצמצם למינימום מסרים שב"מרחב הפוליטי" בתשדירי הפרסומות, בין אם בתשלום ובין אם לאו. מבחן "התשדיר ההפוך", אותו הציעה המשיבה, יכול לשמש כמבחן עזר לשם כך – קרי, האם ניתן להעלות על הדעת, בגבולות הסביר, "תשדיר הפוך", אשר תועלה בו עמדה פוליטית-חברתית-ציבורית מנוגדת, וממילא שנויה במחלוקת.

 

יז.            נבחן עתה את הפסקאות נשוא ענייננו.

 

           (1) אשר לאמירה "הזכות לדבר ערבית בלי לחשוש". יתכן אמנם לכאורה טעם בדברי המשיבה, כי משתמע מן האמירה שיש החוששים לדבר ערבית, וזאת אף שהיא שפה רשמית בישראל ושפתו של המיעוט הגדול במדינה, ומן הסתם יהיו שיחלקו על החשש. עם זאת, אנו נכונים לצאת מן ההנחה המצערת כי יש ערבים שבמקומות מסוימים יעדיפו מחשש זה או אחר שלא לדבר ערבית, הגם שסבורים אנו כי כל דובר ערבית כשפת-אם רשאי וצריך להתגאות בכך, ולא אמור להיות בישראל כל חשש שהוא בהקשר זה, ואדרבה. שקלול הנושא גבולי, ובמקום של גבוליות יגבר חופש הביטוי, ובשקלול החלטנו שלא לפסול דברים אלה, שגם אינם "מזמינים" "תשדיר הפוך" של ממש.

 

           (2) באשר לאמירה "הזכות לאהוב ולהתחתן עם מי שאני בוחרת גם אם אני הומו", כאן – מבלי שנביע כשלעצמנו כאן דעה בנושא לגופו – נראה ברי כי לגבי הזכות להתחתן לגבי בני זוג מאותו מין (להבדיל, יש לקוות, מן הזכות לאהוב ולבחור את האופן שבו יחיו כל איש ואשה את חייהם) ישנם חילוקי דעות בציבור הישראלי, ולא כל שכן בקרב באי כוחו בכנסת ובממשלה, ואין נישואין בין בני זוג מאותו מין מוכרים בישראל (ראו בג"ץ 7339/15 האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' משרד הפנים (31.8.17), וזאת להבדיל מרישום נישואין שנערכים בחו"ל – בג"ץ 30445/05 בן ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין (2006)). ער אני לכך שהחלטת המשיבה מוקדה במשפט "גם אם אני הומו". הצעתי היא להותיר מלים אלה, ולמחוק את המלה "להתחתן". למעשה המאבק לנישואין בין בני זוג מאותו מין הוא חלק מן המאבק לנישואים אזרחיים, שכן ברי כי הדין הדתי, המסדיר את תחום הנישואין והגירושין במדינה, אינו מאפשר זאת; וגם כאן, מדובר ב"מסר בנושא פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור", כלשונו של כלל 11. בנסיבות אלה אישור הביטוי "להתחתן" עלול להזמין תשדיר נגדי המתנגד לנישואין בין בני אותו מין, על כן יחול מבחן "התשדיר ההפוך". נראה, כי כדי שלא להוריד את המלים "גם אם אני הומו" הפתרון הוא מחיקת המלה "להתחתן".

 

           (3) אשר לאמירה "אין שויון, אין חרות, אין כבוד במקום שלא שומר על זכויות אדם", עדיף היה כי ייאמר "אם אין שומרים על זכויות אדם", כדי שלא להשמיע שישראל היא מקום שאינו שומר על זכויות אדם. אך גם דבר זה גבולי, וההמשך "כי בלי זה אנחנו לא שוים, אני לא שוה" תומך בגבוליות, ומורה לכיוון חופש הביטוי. ומכאן שבשל חופש הביטוי מוצע שלא להתערב בתוכן השידור בנקודה זו. למותר לציין כי בעינינו ישראל היא בהחלט מקום השומר על זכויות אדם, גם אם יתכנו בתוכה, כבכל מדינה דמוקרטית, חילוקי דעות בנושא פלוני או אלמוני.

  

יח.           אציע איפוא לחבריי לעשות צו מוחלט לגבי שידור הקטע העוסק בזכות לדבר ערבית ובשמירה על זכויות אדם, ואלה ישודרו, אך לפסול את המלה "להתחתן" – היא בלבד – תחת פסילת "גם אם אני הומו", הכל כמפורט מעלה. בנסיבות מוצע שלא לעשות צו להוצאות.

 

                                                          המשנה לנשיאה (בדימ')

  

 

 

השופטת ע' ברון:

 

1.        אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, עם זאת טעמיי שונים במידת מה מטעמיו; ואבאר.

 

2.        כלל 11 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), התשנ"ד-1994 אוסר על שידור תשדיר פרסומת "שיש בו העברת מסר בנושא פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור". מדובר אמנם בהגבלה על הגישה לאחד מכלי התקשורת המרכזיים בישראל – שברי כי יש בה משום פגיעה בחופש הביטוי; ואולם כבר נקבע בבית משפט זה, בהרכב מורחב, כי התקנה האוסרת פרסום מסר שנוי במחלוקת בציבור עומדת במבחני החוקתיות (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (20.8.2008)), ושאלה זאת שוב אינה מתעוררת לפנינו. תכליתו של האיסור על פרסום מסר שנוי במחלוקת בתשדיר פרסומת פורשה לא אחת בפסיקה, ויפים דבריה של השופטת א' חיות שנאמרו זה מכבר:

 

"...מתעורר קושי רב מקום שבו נעשה שימוש בתשדירי פרסומת לצרכים שאינם מסחריים. במקרים כאלה מתעורר החשש כי גופים פוליטיים בעלי ממון יוכלו לרכוש בכסף זמן שידור על-מנת 'לשווק' את עמדותיהם במתכונת של תשדיר פרסומת ולקנות בדרך זו עדיפות על פני מתחרים פוליטיים שיכולת המימון שלהם פחותה. חשש זה, שייעשה שימוש בתשדירי פרסומת על-מנת לעקוף את המגבלות שמציבה 'דוקטרינת ההגינות', ויופר האיזון בהצגת עמדות שונות בנושאים השנויים במחלוקת בציבור, הוא אשר עמד ביסוד הסייגים שנקבעו בהוראות האיסור. הוראות סטטוטוריות אלה אוסרות כאמור על שידור פרסומות הכוללות מסרים ותכנים בנושאים פוליטיים וחברתיים השנויים במחלוקת, והן נועדו לשמר שוק רעיונות חופשי ואפקטיבי המגשים את עקרון חופש הביטוי לבל יהפוך 'בעל המאה' ל'בעל הדעה'." (בג"ץ 10182/03 ח.ל. חינוך שלום בע"מ נ' רשות השידור פ"ד נט(3) 409, 417 (2005)).

 

3.        בענייננו מדובר אמנם בתשדיר "חינמי", המשודר במסגרת "זמן קהילה"; ואולם כפי שהבהיר חברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, אמות מידה זהות חלות על הרשות השניה – הן כאשר עסקינן בפרסום בכסף, והן כשמדובר בפרסום חינם. כאשר הפרסום נעשה תמורת תשלום, החשש הוא כי "בעל המאה" יהפוך ל"בעל הדעה"; כאשר הפרסומת היא חינמית, החשש הוא כי "המקורב לצלחת" יהפוך ל"בעל הדעה". מטעם זה אפשר אף לסבור, כי דווקא כאשר מדובר בפרסומת חינמית יש להחמיר עם הרשות – שלא תיתפס כנוהגת בחוסר שוויון בחלוקת משאבים ציבוריים, או מתוך טעמים זרים.

 

4.        עד כה על "כללי השידור", ועתה לתשדיר הניצב במוקד הדיון שלפנינו – העוסק בקידומן של שורת זכויות אדם. תשדיר זה נערך על ידי העותרת לקראת יום זכויות האדם הבינלאומי החל ב-10 בדצמבר בכל שנה – לאחר שבמועד זה בשנת 1948 קיבלה עצרת האומות המאוחדות את ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם. קיים קושי בלתי מבוטל בעצם הרעיון, כי אפשר שתשדיר המקדם זכויות אדם יהווה מסר חברתי ופוליטי שנוי במחלוקת; לכאורה בתרתי דסתרי עסקינן. ההכרה והמחויבות לזכויות אדם קשורה בטבורה לעצם קיומה של חברה דמוקרטית; בוודאי שכך במציאות שבה אנו חיים, בחלוף למעלה משני עשורים מאז המהפכה החוקתית בישראל וחקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "ביסוד הזכות לכבוד האדם עומדת ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים" (דברי הנשיא א' ברק בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 685 (2006)). מדובר בערכי יסוד הטמועים עמוק בחברה הישראלית. ועם זאת, כידוע, זכויות היסוד אינן זכויות מוחלטות – ודיון ציבורי בנוגע להיקף התפרשותה של זכות יסוד מסוימת הוא לגיטימי, ראוי ואף נדרש. 

 

5.        כפי שכבר צוין, כלל 11 אוסר על שידור תשדיר פרסומת "שיש בו העברת מסר בנושא פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור". "הזכות לדבר ערבית בלי לחשוש" הנזכרת בתשדיר היא זכות חוקתית וערך חברתי שלא יכול להיות עליהם חולק. לא מדובר אפוא במסר שנוי במחלוקת כאמור בכלל 11, ומטעם זה לא היה מקום לפסילתה של השורה על ידי הרשות השניה מן התשדיר שמבקשת העותרת לשדר. כך גם לגבי האמירה "אין שוויון, אין חרות, אין כבוד, במקום שלא שומר על זכויות אדם" – שברור כי באה להדגיש את החשיבות שבהגנה על זכויות אדם.

 

           חברי המשנה לנשיאה סבור כי משתמע משתי האמירות המצוטטות, כי יש החוששים לדבר ערבית במקומות מסוימים בישראל, או כי ישראל אינה מקום השומר על זכויות אדם. חברי מוסיף כי על מסרים אלה עלולה להיות מחלוקת בקרב הציבור; ואולם מאחר שמדובר לדעתו ב"מקרה גבולי" מבחינת המחלוקת הציבורית, בסופו של יום מגיע המשנה לנשיאה לכלל מסקנה שאין לפסול אמירות אלה לשידור. בשונה מחברי, אני מוכנה לצאת מנקודת הנחה שאמנם שתי האמירות הללו מרמזות לכך שיש החוששים לדבר בערבית בחופשיות בישראל, ויש הסוברים כי במדינת ישראל זכויות אדם אינן מקבלות הגנה די הצורך. אסכים אף כי על אמירות אלה ניתן להתווכח, ושמטבע הדברים ישנם חולקים. אלא שהתמקדותו של חברי במחלוקות אלה, חוטאת לטעמי למסר העיקרי של התשדיר – והוא כאמור הגנה על זכויות אזרח. הזכות לדבר ערבית היא כאמור זכות יסוד שאין ולא יכול להיות עליה חולק; וכאלה הם השוויון, החירות והכבוד הנזכרים בהמשך הדברים; וזה הטעם שבגינו אין לפסול את שתי האמירות הללו לשידור. הרמיזות המשתמעות, שלפיהן ייתכן כי יש החוששים לדבר ערבית או כי אין די הגנה לזכויות אדם בישראל, נועדו אך כדי לקדם מסר זה ולעורר מחשבה בנושא, גם אם תוך כדי התרסה.

 

6.        הזכות להינשא ולקיים חיי משפחה אף היא זכות יסוד, הנגזרת מכבוד האדם. ובכל זאת, המצב כיום בישראל הוא שלא כל אדם יכול להתחתן עם מי שהוא בוחר. בהעדר הסדר של נישואים אזרחיים, קבוצות שלמות באוכלוסייה מודרות ממוסד הנישואין – והמדובר לא רק בבני זוג בני אותו מין, אלא גם בכל מי שהוא פסול חיתון לפי ההלכה היהודית, חסר דת ומי שמבקש להינשא לבן דת אחרת משלו. מעת היווסדה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, סוגיות של דת ומדינה ניצבות בראש סדר היום הציבורי שלה; ובהן נושא פרישתו של הדין הדתי על ענייני המעמד האישי. הגם שהזכות להינשא היא כאמור זכות יסוד, המחלוקת הציבורית-חברתית ואף פוליטית על צביונו של מוסד הנישואין היא אחת מסוגיות אלה. על הרקע הזה, האמירה "הזכות לאהוב ולהתחתן עם מי שאני בוחרת" טומנת בחובה מסר שהוא שנוי במחלוקת, ואינה עומדת אפוא במבחן "התשדיר ההפוך"; ועל כן אני נאלצת להסכים עם חברי שלפי כלל 11 יש להסיר מן המשפט את המילה "להתחתן". יובהר, כי הרשות השניה פסלה משפט זה יחד עם המשפט הבא אחריו בתשדיר, "גם אם אני הומו"; ואולם משהוסרה המילה "להתחתן" – אין מקום לפסול אמירה זו. המחלוקת הציבורית שעליה עמדתי נוגעת לשאלת המונופול ההלכתי על נישואין וגירושין בישראל – לאו דווקא בהקשר של בני זוג בני אותו מין.

 

           בלא לגרוע מהאמור אציין עוד, שמחלוקות בנושאים ציבוריים, מעצם טיבן הן דינמיות ונתונות לשינוי בחלוף העיתים. לענייננו, בעבר הלא רחוק מערכות יחסים בין בני זוג מאותו מין עוד היו בגדר טאבו – ואילו היום, וכפי שציין גם חברי המשנה לנשיאה, זכותו של כל אדם ללכת אחר נטיית ליבו מוטמעת בחברה הישראלית. מוסד של נישואים אזרחיים אינו קיים בישראל, ואולם לא מן הנמנע כי רוחות השינוי ינשבו בעתיד גם בכיוון זה, בדומה לתהליכים חוקתיים המתרחשים בימים אלה במדינות רבות ברחבי העולם.

 

7.        כאמור, אצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי.

              

ש ו פ ט ת

  

השופט ח' מלצר:

 

           אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין.

 

           מרשה אני לעצמי להוסיף כי נושא "התשדירים לשירות הציבור" ראוי שיוסדר  באופן מפורט ומדוקדק יותר ממה שקיים כיום בכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (שיבוץ תשדירי פרסומת בשידורי טלויזיה) תשנ"ב-1992, שהרי  בנושא זה יש ייחודיות לעומת פרסומות בתשלום וכרוכים בו גם שאלות נכבדות מתחום חופש הביטוי, כפי שהסתבר מהעתירה.

 

ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין.

 

           ניתן היום, ‏כ"ב באלול התשע"ז (‏13.9.2017).

 

המשנה לנשיאה (בדימ')

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   17011690_T04.doc   רח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il