בבית המשפט העליון

 

רע"א  1065/18

                                                                                                            רע"א  1521/18

 

לפני:  

כבוד השופט נ' סולברג

 

המבקשות ברע"א 1065/18 והמשיבות ברע"א 1521/18:

1. רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ

2. נורדה ישראל בע"מ

 

3. גורי ע.ע.ע. בע"מ

 

4. ד.ס.ר. סחר בע"מ

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה ברע"א 1065/18 והמבקשת ברע"א 1521/18:

Barilla G. e R. Fratlli - S.p.A

                                          

בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 31.1.2018 בת"א 56893-10-17 שניתנה על-ידי כב' השופטת ל' ביבי

 

בשם המבקשות ברע"א 1065/18 והמשיבות ברע"א 1521/18:

עו"ד ד"ר גלעד וקסלמן; עו"ד אוריאל מוזס; עו"ד אדי לבדנסקי

 

בשם המשיבה ברע"א 1065/18 והמבקשת ברע"א 1521/18:

עו"ד ד"ר שלמה כהן; עו"ד שי ישראל; עו"ד חוסני זועבי

 

פסק-דין

 

1.        עיצוב שנוי במחלוקת – השראה לגיטימית או חיקוי מטעה?

 

2.        שתי בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 31.1.2018 בת"א 56893-10-17 (השופטת ל' ביבי), בגדרה התקבלה באופן חלקי בקשתה של המשיבה ברע"א 1065/18 והמבקשת ברע"א 1521/18 (להלן: ברילה) למתן צו מניעה זמני נגד המבקשות ברע"א 1065/18 והמשיבות ברע"א 1521/18 (להלן ביחד: רמי לוי), כמפורט להלן.

 

רקע 

3.        ברילה, אחת החברות הגדולות בעולם לייצור ושיווק מוצרי פסטה, הגישה תביעה נגד רשת הקמעונאות רמי לוי, במסגרתה ביקשה להורות לה להימנע משיווק של מוצרי פסטה ורטבים לפסטה, הנמכרים תחת המותג הפרטי 'רמי לוי'. לטענת ברילה, אריזות הפסטה וצנצנות הרטבים של רמי לוי דומות מאד, עד כדי הטעיה, לאריזות מוצריה-שלה. דמיון זה, כך נטען, איננו מקרי, מטרתו לנצל את המוניטין שרכשה ברילה בישראל במשך השנים, ולהטעות את קהל הצרכנים, באופן העולה כדי גניבת עין והפרת סימן מסחר מוכר היטב. בד בבד הגישה ברילה בקשה למתן צו מניעה זמני, במסגרתה ביקשה להורות לרמי לוי לחדול לאלתר משיווק והפצה של המוצרים המטעים, עד להכרעה בתביעה העיקרית, לנוכח נזקים אדירים ובלתי-הפיכים שייגרמו לה אם תמשיך רמי לוי בשיווק מוצריה.

 

4.        לשם נוחיות הדיון, להלן תמונות המוצרים מושא המחלוקת, כפי שהופיעו בהחלטת בית המשפט המחוזי:

   

 

 

עיקרי החלטת בית המשפט המחוזי

5.        ביום 31.1.2018 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת ברילה למתן סעד זמני. בראשית הכרעתו נדרש בית המשפט המחוזי לסיכוייה של התביעה להתקבל. בהתייחס לעוולת גניבת עין בחן בית המשפט המחוזי את התקיימותם של היסודות המצטברים הדרושים לשם הוכחתה: יסוד המוניטין ויסוד ההטעיה. אשר ליסוד המוניטין קבע בית המשפט המחוזי, כי ספק "אם קיימת מחלוקת ממשית באשר לכך שברילה הינה אמנם בין יצרניות הפסטה המוכרות בעולם ובישראל ועל כך יעידו הן הראיות בדבר היקפי הפרסום של ברילה והן נתוני מכירת מוצריה בישראל כפי שנטענו על ידה ובשלב זה טרם נסתרו או הופרכו" (פסקה 7 להחלטה).

 

6.        במסגרת בחינת יסוד ההטעיה נדרש בית המשפט המחוזי לשאלה האם קיים בענייננו חשש סביר להטעיה, בהתאם ליסודותיו של 'המבחן המשולש' שהתגבש בפסיקה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ושאר נסיבות העניין. בנדון דידן, קבע בית המשפט המחוזי, אין חולק כי מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות מתקיים, שכן מדובר במוצרים זהים המיועדים לאותו קהל צרכנים. כמו כן נקבע, כי מאחר שמדובר במוצרים זולים יחסית, אשר הזמן המוקדש לבחינתם ולבחירה בהם הריהו קצר, יש להקל בדרישת הדמיון, ולהסתפק בבחינת החוזי הכללי שלהם, להבדיל מבחינה דקדקנית ודווקנית של המרכיבים השונים. אשר למוצרי הפסטה קבע בית המשפט המחוזי, כי "החוזי הכולל של האריזות הינו דומה באופן שיש בו בכדי להקים חשש להטעיה" (פסקה 10 להחלטה). כך, שתי האריזות עשויות קרטון, צבען כחול בגוון משתנה, ובחזיתן חלון תצוגה שקוף. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי, כי על אריזת הפסטה של רמי לוי מופיע עיגול אדום ובו מספר הפסטה, ו"בבחינה פחות מדוקדקת [...] ניתן לראות בו סימן חזותי המשלים את החסר בכך שסימלה המסחרי של ברילה [אליפסה בצבע אדום שבתוכה כיתוב שמה של ברילה באנגלית בצבע לבן – נ' ס'] אינו מופיע על האריזה" (שם). בהקשר זה הוסיף בית המשפט המחוזי, כי "עיגול זה אף יכול להטעות כך שמאן דהוא יסבור כי מדובר במוצר שמיוצר בשיתוף פעולה עם ברילה, לאור הסממנים החזותיים הכלליים הדומים" (שם). נקודת דמיון נוספת מצא בית המשפט המחוזי בשמו של מותג הפסטה מתוצרת רמי לוי – Olla – המופיע בחזית האריזה, וצלילו מזכיר במידה מסויימת את שמה של ברילה (Barilla). בית המשפט המחוזי התייחס לטענת רמי לוי, לפיה בין האריזות ישנם מספר הבדלים מהותיים, כמו גם לטענה כי ישנן חברות נוספות המשווקות את מוצרי הפסטה שלהן באריזות כחולות, אולם קבע כי "דווקא עיון בדוגמאות שהובאו מלמד על כך שניתן ליצור אריזות כחולות השונות מאריזותיה של ברילה באופן מובחן [...] רמי לוי לא עיצבה אריזתה באופן שיש בו כדי לאבחן באופן ממשי בין אריזתה לבין אריזת ברילה אלא יצרה אבחנות, ואולם האבחנות אשר יצרה הינן דקות, לא מספקות וניכר בהן שכל יעודן הינו ניסיון ליצור הגנה מפני טענה אפשרית בדבר הטעייה" (שם).

 

7.        לעומת זאת, ביחס לצנצנות הרטבים של רמי לוי קבע בית המשפט המחוזי, כי אין בסיס ממשי לטענת ברילה על קיומו של דמיון מטעה. אמנם, בשני המקרים מדובר בצנצנות זכוכית בעלות מכסה כחול ואיורים דומים. ברם, צורת הצנצנות; גודלן; גוון הצבע הכחול; כמו גם גודל המדבקה ומיקומה על הצנצנת – שונים. אשר לדמיון המסוים בין המדבקות נקבע, כי "אך טבעי הוא שעל מדבקת רוטב לפסטה יופיעו איורים קטנים של עגבניות, פלפל חריף ובזיליקום" (פסקה 11 להחלטה), ואין בהם כדי ליצור דמיון מטעה. לכל האמור יש להוסיף את העובדה שלצנצנות, בניגוד למוצרי הפסטה, אין עיגול אדום המזכיר את הסימן המסחרי של ברילה.

 

8.        לאחר מכן פנה בית המשפט המחוזי לבחון את סיכויי התביעה להתקבל על בסיס העילה של הפרת סימן מסחר מוכר היטב. לטענת ברילה, אריזת הפסטה הכחולה מתוצרתה זכתה ל'זהות מותגית ברורה' המוכרת בקרב קהל הצרכנים ברחבי העולם, ולפיכך מהווה סימן מסחר מוכר היטב. בית המשפט המחוזי קבע, כי ברילה לא הרימה את נטל ההוכחה הנדרש בשלב זה להוכיח לכאורה עילת תביעה זו: ראשית, ברילה הציגה אמנם ראיות מהן ניתן ללמוד כי מוצרי הפסטה שלה מזוהים עם קופסה כחולה ('blue box') ברחבי העולם, אולם לא הציגה פרסומים שיש בהם כדי ללמד על זיהוי, מיתוג או פרסום כאמור בישראל; שנית, גם בהנחה שהקופסה הכחולה של ברילה מהווה בישראל סימן מסחר מוכר היטב, הרי שזהו סימן מסחר בעל אופי מבחין נרכש. ההגנה על סימן מסחר מעין זה מוחלשת, ותינתן רק לנגזרות הדומות לו במיוחד. המבחן בהקשר זה זהה אמנם למבחן ההטעיה הננקט ביחס לעוולת גניבת עין ('המבחן המשולש'), אולם לנוכח ההגנה המוחלשת, ישומו של המבחן נעשה בדווקנות. בענייננו, כך נקבע, די בנקודות השוני שבין האריזות על מנת לדחות את הטענה להפרת סימן מסחר מוכר היטב.

 

9.        אשר למאזן הנוחות שבין הצדדים קבע בית המשפט המחוזי, כי המשך הפצת מוצרי הפסטה של רמי לוי עלול להוביל להתעשרותו שלא כדין על חשבונה של ברילה, לפגוע במוניטין שלה ולהטעות את קהל הצרכנים – "נזקים אשר קשה, עד כדי בלתי אפשרי, לאמוד אותם ולהעריכם" (פסקה 18 להחלטה). מנגד, הנזק האפשרי לרמי לוי, הכרוך בהפסד המשאבים שהושקעו בעיצוב האריזה, כמו גם במיתוג ושיווק המוצרים, הוא נזק כספי הניתן לכימות, ואינו מטה אפוא את מאזן הנוחות לטובתה.

 

10.      בשולי הדברים דחה בית המשפט המחוזי את טענת רמי לוי, כי ברילה השתהתה בהגשת בקשתה לסעד זמני. טענה זו נזנחה על-ידי רמי לוי בבקשת הרשות לערער, ואין אנו נדרשים אפוא להרחיב את הדיבור בעניינה.

 

11.      סיכומם של דברים, בית המשפט המחוזי קיבל את הבקשה לסעד זמני באופן חלקי, ביחס למוצרי הפסטה בלבד, והורה לרמי לוי "לחדול ולהימנע, עתה ובעתיד עד למועד פסק הדין בתביעה מכל יצור, יבוא, שיווק, פרסום, מכירה, הפצה או הצעה למכירה, במישרין או בעקיפין, בעצמן או באמצעות אחרים, של מוצרים הדומים עד כדי הטעיה לחוזי של מוצרי הפסטה של ברילה" (פסקה 32 להחלטה).

 

12.      מכאן בקשות הרשות לערער שלפנַי; מחד גיסא, רע"א 1065/18 – במסגרתה מבקשת רמי לוי להורות על ביטולו של צו המניעה הזמני שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי; מאידך גיסא, רע"א 1521/18 – במסגרתה מבקשת ברילה להרחיב את הצו הזמני שניתן, ולהחילו גם על צנצנות הרטבים.

 

13.      בד בבד עם הגשת הבקשה לרשות ערעור, הגישה רמי לוי בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי. ביום 11.2.2018, לאחר קבלת תגובתה של ברילה, נעתרתי לבקשה, והוריתי על עיכוב ביצוע ארעי של החלטת בית המשפט המחוזי עד למתן החלטה אחרת, בכפוף להפקדת ערבון בסך של 100,000 ₪.

 

עיקרי טענות רמי לוי

14.      לטענת רמי לוי, ארבע שגגות מהותיות נפלו בהחלטת בית המשפט המחוזי, ומחייבות את התערבותה של ערכאת הערעור: ראשית, שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא הבחין בין דמיון מותר לבין הטעיה. קביעתו של בית המשפט המחוזי כי החוזי הכללי של אריזות הפסטה "דומה באופן שיש בו כדי להקים חשש להטעיה" שגויה, בהיותה מבוססת על ארבע נקודות דמיון חלקיות, שנבחנו במנותק מההבדלים המשמעותיים הרבים שבין המוצרים. אשר לנקודות הדמיון נטען, כי הצבע הכחול – 'צבע מוׂכֵר' המזוהה באופן אסוציאטיבי עם איטליה – כמו גם חלונית התצוגה הממוקמת בחזית האריזה, הם אלמנטים פונקציונליים, שלא ניתן לרכוש לגביהם מונופול. אשר לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי העיגול האדום המופיע על אריזות רמי לוי מהווה "סימן חזותי המשלים את החסר בכך שסימלה המסחרי של ברילה אינו מופיע על האריזה" נטען, כי לא זו בלבד שטענה זו שגויה ברמה העובדתית לנוכח ההבדלים הרבים שבין הסימנים, אלא שמדובר בטענה חדשה שהעלה בית המשפט המחוזי מיוזמתו לראשונה במסגרת ההחלטה, מבלי שניתנה לרמי לוי הזדמנות להתמודד עמה. כמו כן, שגה בית המשפט המחוזי כשביסס את קביעתו על הצליל הדומה של המילים 'Olla' ו-'Barilla', תוך שהתעלם מן ההבדלים שבין המילים (באופן ההגייה, במספר ההברות ובמספר האותיות), ומן העובדה שבענייננו פרסום המוצרים נעשה באמצעות המראה ולא הצליל, כך שההיבט החזותי הוא הדומיננטי.

 

15.      אשר לנקודות השוני בין המוצרים, מפרטת רמי לוי שורה ארוכה של הבדלים משמעותיים בחוזי האריזות, שמהם התעלם לטענתה בית המשפט המחוזי. כך, על אריזות רמי לוי מופיעים ב'אותיות קידוש לבנה' הכיתובים 'רמי לוי שיווק השקמה' ו-'Olla' (השם שניתן לסדרת מוצרי הפסטה), ואילו על מוצרי ברילה מופיע באופן בולט וברור הלוגו שלה; הכיתוב על אריזות ברילה מופיע בשפה האנגלית, בעוד שעל אריזות רמי לוי מופיע הכיתוב בעברית (למעט המילה Olla); במרבית המוצרים ישנו הבדל בגודל האריזות; על מרבית מוצרי ברילה מופיעה תמונה של מזלג, בניגוד למוצרי רמי לוי; גוון הכחול של מוצרי רמי לוי בהיר מגוון הכחול של מוצרי ברילה; וכמו כן, מחיר הפסטה של רמי לוי נמוך בעשרות אחוזים ממחיר הפסטה של ברילה. זאת ועוד: לטענת רמי לוי, מוצרי הפסטה של ברילה ושלה נמכרים בסמיכות זה לזה, באופן המחדד את ההבדלים הרבים ומאיין חשש להטעיה. קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי צרכנים רוכשים מוצרי פסטה מבלי להתעכב על פרטי המוצר שגויה מיסודה, ומהווה 'זלזול באינטליגנציה' שלהם. גם הקביעה לפיה יש חשש שצרכנים יסברו כי מדובר בשיתוף פעולה בין ברילה לבין רמי לוי אין לה על מה שתסמוך, הן מאחר שלא נתמכה בראיות עובדתיות, הן בשל העובדה שהמוצרים נמכרים זה לצד זה, הן בשל העובדה שהיא עומדת בסתירה לקביעה לפיה הצרכנים אינם מקדישים מחשבה רבה בעת בחירת המוצר. 

 

16.      על רקע ההבדלים המשמעותיים הרבים בחוזי הכללי של אריזות הפסטה, טוענת רמי לוי כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהתעלם מהימנעותה של ברילה מלהביא ראיות ממשיות להוכחת קיומו של חשש להטעיה, זולת חוות דעת מומחה תיאורטית, שאיננה מבוססת על סקר צרכנים. לטענת רמי לוי, העובדה שבית המשפט המחוזי בחר שלא להסתמך בהחלטתו על חוות דעת המומחה מטעם ברילה, מחדדת את התמיהה על מה התבססה קביעתו כי ישנו חשש להטעיה, מבלי שהובאה לפניו ראשית ראיה לביסוסו של חשש מעין זה.

 

17.      שנית, שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי ברילה הוכיחה מוניטין ביחס לחוזי הכללי של אריזת הפסטה, בהתבסס על נתוני הפרסום והמכירות שלה בישראל ובעולם. לטענת רמי לוי, אין די בהוכחת 'מוניטין כללי'; יש להוכיח מוניטין בישראל, ביחס למוצר ספציפי, כאשר שימוש נרחב או מכירות מרשימות כשלעצמם, לא די בהם כדי להוכיח מוניטין. הראיות שהציגה ברילה בהקשר זה דלות, ואין בהן כדי להוכיח כי ברילה רכשה מוניטין בישראל ביחס לחוזי הכללי של אריזות הפסטה. יתר על כן, במסגרת הדיון בעוולת הפרת סימן מסחר מוכר היטב, קבע בית המשפט המחוזי עצמו, באופן מפורש, שברילה כשלה מלהוכיח כי אריזותיה מזוהות עמה בישראל, ולמעשה כשלה מלהוכיח את התקיימותו של יסוד המוניטין.

 

18.      שלישית, לטענת רמי לוי, החלטת בית המשפט המחוזי פגומה בשל העובדה שנפלו בה סתירות פנימיות מהותיות המחייבות את ביטולה. כך, במסגרת בחינת עוולת גניבת עין קבע בית המשפט המחוזי כי יש דמיון מטעה בחוזי של אריזות הפסטה, ואילו במסגרת בחינת עוולת הפרת סימן מסחר מוכר היטב קבע כי אין דמיון מטעה בחוזי של האריזות. ברי כי לא ניתן להגיע באמצעות אותו מבחן, המיושם ביחס לאותם מוצרים, לשתי מסקנות הפוכות. סתירה פנימית נוספת מתעוררת לנוכח קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי בניגוד לאריזות הפסטה, צנצנות הרטבים של רמי לוי אינן מקימות חשש להטעיה. כך, למשל, בעוד שביחס לאריזות הפסטה קבע בית המשפט המחוזי כי הדמיון בין המילים Olla ו-Barilla מקים חשש להטעיה, הרי שביחס לצנצנות הרטבים הובאו סימנים אלו כדוגמה לאלמנט מבחין. כמו כן, קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה "אך טבעי הוא שעל מדבקת רוטב לפסטה יופיעו איורים קטנים של עגבניות, פלפל חריף ובזיליקום", נכונה באותה מידה לשימוש בצבע הכחול ובחלונית תצוגה, שאף הם אלמנטים פונקציונליים בשיווק מוצרי פסטה.

 

19.      רביעית, טוענת רמי לוי, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא קבע כי מאזן הנוחות בענייננו נוטה באופן מובהק לטובתה. לטענתה, בית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מן הנזק הבלתי-הפיך הנגרם לה כתוצאה ממתן הצו הזמני, לנוכח אובדן נתח השוק שעלה בידה לרכוש מאז החלה בשיווק המוצר, וירידתם לטמיון של המשאבים הרבים שהושקעו בייצור, שיווק ומיתוג המוצר. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי התעלם מהעלויות האדירות הנגרמות לרמי לוי כתוצאה ממתן הצו, בכלל זה החלפת שלטי הפרסום בכל סניפי רשת רמי לוי ומחוצה להם; מלאי מוצרים בעלות כוללת של למעלה ממיליון ₪, שכעת לא ניתן לעשות בו שימוש; ו'החשיפה' הצפויה לרמי לוי כתוצאה מהפסקת רכישת מוצרים מהמפעלים עמם התקשרה בהסכמים. מנגד, שגה בית המשפט המחוזי כשהתעלם מכך שנזקיה של ברילה הם לכל היותר נזקים כספיים, הניתנים לכימות ולפיצוי, מה גם שברילה לא הציגה נתונים עובדתיים המעידים על נזקים שנגרמו לה כתוצאה ממכירות רמי לוי. לבסוף טוענת רמי לוי, כי שגה בית המשפט המחוזי כשהעניק לברילה סעד זמני, הזהה במהותו לסעד העיקרי הנתבע על-ידה, המשנה את מצב הדברים הקיים עוד בטרם התבררה התביעה.

 

20.      בתשובתה לבקשת רשות הערעור של ברילה, במסגרתה מבוקש להרחיב את צו המניעה הזמני ולהחילו גם על צנצנות הרטבים, טוענת רמי לוי כי החוזי הכללי של צנצנות הרטבים מתוצרתה שונה במספר נקודות מרכזיות מצנצנות הרטבים של ברילה: צורתן של הצנצנות; גודלן; המרקם שלהן; הכיתובים המופיעים עליהן; גודלן של התוויות המודבקות עליהן; צבען של התוויות; וכן מחירם של הרטבים – כל אלו רכיבים בולטים הנבדלים באופן מהותי זה מזה, ומאיינים את החשש להטעיה.    

 

עיקרי טענות ברילה

21.      לטענת ברילה, המוניטין שרכשה ביחס לאריזותיה – בישראל וברחבי העולם – הוכח כדבעי, בראיות רבות ומפורטות, שלא נסתרו על-ידי רמי לוי. לטענתה, הניסיון של רמי לוי לפרק את החוזי הכללי של האריזות לגורמים מטעה ומחטיא את העיקר, שכן היא איננה טוענת להגנה על כל אחד ואחד מהרכיבים החזותיים בפני עצמו, אלא על החוזי הכללי ('הגשטאלט') של מוצריה. אכן, מוצר עשוי להיות מורכב בין היתר מרכיבים פונקציונליים המשרתים מטרה מסויימת, אולם עובדה זו כשלעצמה אינה מונעת ממנו הגנה.

 

22.      לגופם של דברים, לעניין השימוש בצבע הכחול טוענת ברילה, כי השימוש בו לצורך שיווק פסטה אינו יכול להחשב פונקציונלי, ובשוק ישנם שלל מוצרי פסטה שמקורם באיטליה וצבעם שונה. מכל מקום, דווקא הדוגמאות שהוצגו על-ידי רמי לוי, של מוצרי פסטה הנמכרים באריזות כחולות, מוכיחות כי ניתן לעשות שימוש בצבע הכחול לשם שיווק פסטה, גם מבלי להידמות למוצרי ברילה ומבלי להטעות את קהל הצרכנים. זאת ועוד, טענת רמי לוי לפיה לא ניתן לרכוש בלעדיות על צבע אינה מדוייקת כלל, שכן מיתוג באמצעות צבע משמש אסטרטגיה שיווקית בולטת ומוכרת בעולם. צבע שרכש משמעות משנית בקרב צרכנים, המזהים את המוצר עם הצבע באופן מובהק, עשוי לזכות להגנה על-פי דין. כך או אחרת, אין חולק כי הדין מקנה הגנה לחוזי הכללי של המוצר אם רכש אופי מבחין, קרי – אם צרכנים מזהים את המוצר עם מקור מסוים על-פי חזותו. לטענת ברילה, העיצוב שנבחר על-ידי רמי לוי למוצרי הפסטה, כמו גם לצנצנות הרטבים, איננו מקרי; הוא מעיד על כוונה להיתלות במוניטין שרכשה ברילה, ולא בכדי נמנעה רמי לוי מלהציג ראיות לגבי 'תהליך העיצוב' של המוצרים. 

 

23.      אשר לחשש בדבר הטעיית הצרכנים טוענת ברילה, כי יישום 'המבחן המשולש' בענייננו אינו מותיר מקום לספק בדבר קיומה של סכנת הטעיה. המראה של המוצרים – זהה. רמי לוי העתיקה את כל מאפייני החוזי הדומיננטיים של מוצרי ברילה, תוך הכנסת שינויים מינוריים שמטרתם לבסס את הטענה כי לא מדובר בחיקוי. שינויים אלה 'בטלים בששים', ואינם מאיינים את החשש להטעיה. בהקשר זה טוענת ברילה, כי בית המשפט המחוזי היה רשאי להידרש לקיומו של העיגול האדום המופיע על אריזת הפסטה של רמי לוי, הן בשל העובדה שנטען על-ידה כי 'סכימת הצבעים' של המוצרים דומה, הן בשל העובדה שבמוקד המחלוקת עמדה סוגיית החוזי הכללי של המוצרים. מכל מקום, מדובר ברכיב אחד מני רבים, וברי כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה מושתתת עליו בלבד. כמו כן טוענת ברילה, כי הצבת המוצרים על המדף בסמיכות אלו לאלו, לא זו בלבד שאינה מפחיתה את סכנת ההטעיה אלא מגבירה אותה. צרכן מן היישוב המבקש לרכוש את מוצריה של ברילה נתקל ב'קיר כחול', שבו כל המוצרים נחזים להיות דומים זה לזה. טענת רמי לוי להפרדה מוחלטת בין 'גושי המוצרים' משוללת יסוד, מה גם שאין בה כדי לרפא את ה'כאוס' הנגרם כתוצאה מן הדמיון הרב בין המוצרים, כמו גם מן ה'גירויים' הרבים שלהם נתונים הצרכנים בעת עריכת הקניות.

 

24.      אשר לסוג המוצר וחוג הלקוחות נטען, כי מדובר במוצרים זהים, המשווקים לאותו חוג לקוחות. מוצרי הפסטה והרטבים הם מוצרי צריכה זולים יחסית, ולפיכך נרכשים על סמך הרושם הכללי שהוטבע בזכרונם של הצרכנים, מבלי להתעמק יתר על המידה במוצר הנרכש. גם בחינת יתר נסיבות העניין מבססת את הטענה בדבר קיומו של חשש להטעיה. רמי לוי לא סיפקה הסבר מניח את הדעת לדמיון המובהק שבין המוצרים; אדרבה, היא הסתירה ראיות חיוניות, ובכלל זה נמנעה מלהעיד את המעצבת מטעמה. המסקנה המתחייבת מן הדברים היא, כי העיצוב שנבחר על-ידי רמי לוי נועד לחקות את מוצריה של ברילה, להיבנות מהמוניטין שלה, ולהטעות את קהל הצרכנים. 

 

25.      לטענת ברילה, מאזן הנוחות נוטה באופן חד-משמעי לטובתה. המשך שיווק מוצרי רמי לוי גורם להטעיית הצרכנים, ופוגע באופן חמור באופי המבחין הייחודי של אריזת מוצרי ברילה. הפגיעה במוניטין של מוצרי ברילה, בזהות המותג ובנכסיותו עלולה להיות בלתי-הפיכה, ואינה ניתנת לכימות כספי. לטענת ברילה, אם לא יוותר צו המניעה הזמני על כנו עד להכרעה בתביעה, שבירורה עשוי להימשך שנים, השקעותיה העצומות לאורך השנים בבניית מעמדם של מוצריה ירדו לטמיון. מנגד, טענותיה של רמי לוי לנזקים בלתי-הפיכים שיגרמו לה כתוצאה מהותרת הצו הזמני על כנו נטענו בעלמא, מבלי להצביע על נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי. זאת ועוד, חלק מ'ראשי הנזק' שהועלו על-ידי רמי לוי לא נטענו לפני בית המשפט המחוזי, ועולים כדי הרחבת חזית אסורה. כמו כן, חלק מהנזקים הנטענים על-ידי רמי לוי, ככל שייגרמו, נובעים במישרין מהחלטתה להמשיך בשיווק מוצריה, תוך התעלמות מהתראותיה של ברילה, ואין לה להלין אפוא אלא על עצמה.

 

26.      בבקשת הרשות לערער שהגישה טוענת ברילה, כי יש להרחיב את הצו הזמני שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי, ולהחילו גם על צנצנות הרטבים. לטענתה, האבחנות המדוקדקות שערך בית המשפט המחוזי ביחס לצנצנות הרטבים אינן עולות בקנה אחד עם אמות המידה של 'המבחן המשולש', שעל-פיהן קבע בית המשפט המחוזי, בצדק, כי אריזות הפסטה של רמי לוי דומות עד כדי הטעיה לאריזות הפסטה של ברילה. בניגוד לממצאיו של בית המשפט המחוזי, גודלן של הצנצנות זהה כמעט לחלוטין (וככל שקיימים הבדלים הריהם זניחים); צבעו הכחול של המכסה זהה לחלוטין; והמדבקה שעל הצנצנת ממוקמת בדיוק באותו מקום, תוך שימוש בסכמת צבעים ובאיורים דומים.

 

דיון והכרעה

27.      בהתאם לסמכותי שלפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 החלטתי לדון בבקשות הרשות לערער כאילו ניתנה רשות והוגשו ערעורים על-פי הרשות שניתנה. עיינתי בטענות הצדדים, שקלתי את נימוקיהם, בחנתי חזור ובחון את אריזות המוצרים מזה ומזה; בסופו של דבר באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור שהגישה רמי לוי (רע"א 1065/18) – להידחות; ואילו דין הערעור שהגישה ברילה (רע"א 1521/18) – להתקבל. צו המניעה הזמני יעמוד על כנו, ויחול גם על צנצנות הרטבים של רמי לוי – כפי שיפורט להלן.

 

סיכויי התביעה להתקבל

28.      הוראת סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, שכותרתה 'גניבת עין', מורה כדלקמן: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". הוראה זו היא חלק משורה ארוכה של דינים, שמטרתם "להבטיח כללים בסיסיים של תחרות הוגנת ולהציב גבולות לשחקני השוק" (ע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני הביטוח בישראל, פסקה 15 (30.4.2017)) על-פי ההלכה הפסוקה, עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; והחשש הסביר להטעיה של קהל הצרכנים, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע (ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' את א. ברמן בע"מ, פסקה 9 (30.5.2013); להלן: עניין אנג'ל). נדון ביסודות אלו כסדרם.

 

יסוד המוניטין

29.      ברילה טוענת כי החוזי הכללי של אריזות הפסטה וצנצנות הרטבים מתוצרתה זכה במשך השנים להכרה בקרב קהל הצרכנים הישראלי, המזהה את עיצובם של מוצרים אלו עמה. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו, בהתבסס על הראיות שהציגה ברילה בדבר היקף הפרסום והמכירות של מוצריה בישראל, אשר לא נסתרו או הופרכו. לטענת רמי לוי, "שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. 'מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו'" (עניין אנג'ל, פסקה 10; ההדגשה הוספה – נ' ס'). לכך אני מסכים, אלא שאין בטענה זו כדי לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי בנסיבות דנן. בל נשכח כי מצויים אנו במסגרת של בקשה למתן סעד זמני. בשלב זה על ברילה להראות כי קיימת לה זכות תביעה לכאורית. הראיות שהציגה ברילה להוכחת מעמדם המרכזי של מוצריה בשוק הפסטה בישראל, עליהן הסתמך בית המשפט המחוזי, יש בהן כדי ללמד לכאורה על קיומו של מוניטין.

 

30.      יתר על כן, עצם קיומו של דמיון רב בין האריזות מהווה לכאורה אינדיקציה לרכישת מוניטין על-ידי ברילה (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד. י. ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 633 (1990)). אכן, העתקה כשלעצמה איננה ראיה מכרעת לרכישת מוניטין, לבטח כאשר באלמנטים פונקציונליים עסקינן, אולם בנסיבות מסוימות יש בה כדי לחזק את המסקנה שהמוצר המועתק רכש הוקרה והכרה בקרב קהל הצרכנים (ע' פרידמן סימני מסחר כרך ראשון 232 (מהדורה שלישית, 2010); להלן: פרידמן סימני מסחר). התבוננות קצרה באריזות המוצרים שלפנינו אינה מותירה מקום לספק, כי בעת עיצוב אריזותיה שיוותה רמי לוי לנגד עיניה את אריזותיה של ברילה. קופסאות הקרטון הכחולות; צורתן; גווני הכחול המשתנים; חלוניות התצוגה – כל אלו הם אלמנטים המצטרפים לכדי חוזי כללי שנודעת לו זיקה מובהקת לאריזות הפסטה של ברילה. הוא הדין באשר לצנצנות הרטבים; צנצנות דומות בגודלן, בעלות מכסה כחול ומדבקה כחולה שעליה איורים דומים. הימנעותה של רמי לוי מלהעיד את הגורם המקצועי מטעמה העומד מאחורי עיצוב האריזות והצנצנות, ולמצער מלספק ראיות שיש בהן כדי לשפוך אור על אודות תהליך העיצוב, אומרת דרשני, ומחזקת את הסברה כי רמי לוי ביקשה לכאורה להתקשט בנוצות זרות, 'להתעטף' במוניטין שרכשה ברילה (ע"א 9070/10 יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ, פסקה 9 (12.3.2012)). ודוק: כפי שהדגישה ברילה בטענותיה, אין היא מבקשת הגנה על כל אחד ואחד מן הרכיבים החזותיים בפני עצמו, כי אם על ה'גשטאלט', קרי – החוזי הכללי שנוצר כתוצאה מהצטרפותם של רכיבים אלו זה לזה. "בהחלט ייתכן כי מוצר מסוים יתאפיין במספר אלמנטים אשר כל אחד מהם אינו ייחודי לו, אולם הצטברותם יחדיו מהווה צירוף ייחודי המזכה אותו בהגנה" (רע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, פסקה 6 (3.8.2009)). 

 

31.      אינני מוצא סתירה בין קביעתו של בית המשפט המחוזי באשר ליסוד המוניטין במסגרת הדיון בהפרת סימן מסחר מוכר היטב, שבו נדרש לשאלה "האם ניתן לראות בקופסאות האריזה הכחולות משום סימן מסחר מוכר היטב" (פסקה 16; ההדגשה הוספה – נ' ס'), לבין קביעתו במסגרת הדיון בגניבת עין, שבו נדרש לשאלה האם רכשה ברילה מוניטין ביחס לחוזי הכללי של האריזות. ככלל, "בהיעדר הוכחה פוזיטיבית וחד משמעית אין לאפשר לבעל סימן ליהנות מבלעדיות לגבי צבע מסוים, שכן צבעים מטיבם ומטבעם חייבים להישאר פתוחים לשימוש הכלל. הענקת זכות שימוש בלעדית בצבע מסוים, תימנע ממתחריו של בעל הסימן את זכותם להשתמש בצבע זה לצורכי מסחר. בהתאם לכך, רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם יוכח כי הצבע הפך לסממן זיהוי של הטובין הרלוונטיים, יהיה מקום להגבלת זכות היסוד להשתמש בצבעים באורח חופשי" (פרידמן – סימני מסחר, עמודים 88-87). בנדון דידן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, ברילה לא הציגה ראיות לכאורה לתמיכה בטענה שהקופסה הכחולה כשלעצמה רכשה בישראל אופי מבחין, באופן המצדיק להעניק לה מונופול על השימוש בצבע הכחול. לעומת זאת, כאמור, ברילה כן הרימה את הנטל להוכיח לכאורה כי יש לה מוניטין ביחס לחוזי הכללי של המוצרים, שהצבע הכחול הוא רכיב מרכזי בו.

 

יסוד ההטעיה

32.      המבחן להוכחת יסוד ההטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נבחן קיומו של חשש סביר לכך שצרכן יטעה וירכוש את מוצרו של הנתבע, בעוד הוא סבור כי הוא רוכש את מוצרו של התובע, או מוצר הקשור למוצרו של התובע (עניין אנג'ל, פסקה 24). לצורך הוכחת יסוד זה לא נדרש להוכיח כוונת הטעיה, ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל (שם). כאמור, מקובל לבחון קיומו של חשש סביר להטעיה באמצעות 'המבחן המשולש', המורכב משלושה מבחני משנה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ושאר נסיבות העניין.

 

33.      בנדון דידן, אין מחלוקת כי סוג הסחורה וחוג הלקוחות – זהים. לא זו אף זו, ענייננו במוצר צריכה בסיסי שמחירו זול, שווה לכל נפש; לא במוצר יקר ואיכותי, כזה המיועד לחוג לקוחות מצומצם ומתוחכם יחסית (השוו: עניין אנג'ל, פסקה 26). בהתאם לכך, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, סביר להניח כי פרק הזמן המוקדש לבחירתו של המוצר – קצר יחסית, ומידת תשומת הלב של הצרכן בעת בחינתו – אינה גבוהה. כך בפרט בעת עריכת קניות, לנוכח עומס הגירויים הרב המקיף את הצרכן מכל עבר. משאלו הם פני הדברים, ספק עד כמה העמדת המוצרים השונים בסמיכות זה לזה אכן מאיינת את החשש להטעיה, כטענת רמי לוי (מה גם שאין ודאות כי רמי לוי אכן תקפיד להציב את המוצרים בסמיכות זה לזה). 

 

34.      מבחן המראה והצליל נחשב למבחן המרכזי מבין שלושת יסודותיו של 'המבחן המשולש', וכך גם בענייננו. חלק הארי של טענות הצדדים מוקדש לרכיבים החזותיים במוצרים השונים: הללו טוענים לחיקוי "ברור, מובהק וחד-משמעי", תוך הדגשת החוזי הכללי של המוצרים; הללו טוענים ל"דמיון מותר", ומפנים זרקור ל"שורה ארוכה של הבדלים משמעותיים" בחוזי המוצרים אשר מונעים חשש להטעיה. התבוננתי בתמונות המוצרים, עיינתי בטענות הצדדים; עמדתי על קווי הדמיון מזה, ועל נקודות השוני מזה. לבסוף באתי לכלל מסקנה, כי השוואה בין המוצרים – הן מוצרי הפסטה, הן הרטבים – מלמדת על דמיון חזותי המקים לכאורה חשש סביר להטעיית קהל הצרכנים. מסקנה זו מיוסדת בראש ובראשונה על הגישה העקרונית המקובלת בפסיקה, ולפיה יש להימנע מפני מתן משקל יתר לבחינה פרטנית ומדוקדקת של הרכיבים החזותיים השונים; תחת זאת יש להתמקד ברושם הכללי המתקבל מהתבוננות במוצרים העומדים לבחינה: "אנשים רואים ושומעים בצורה הוליסטית. כך ביתר שאת לגבי הצרכן, שבדרך כלל אינו עוסק בניתוח המוצר אשר הוא קונה. באותו שלב, ניתן להניח, אין ספירת נקודות השוואה לא כמותית ואף לא איכותית" (ע"א 3975/10 PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A נ' AKISIONERNO DROUJESTVO, פסקה 7 (2.10.2011)). הדברים נכונים ביתר שאת בנסיבות דנן, לנוכח ההנחה המסתברת שתשומת הלב המוקדשת על-ידי הצרכנים בעת רכישת המוצרים אינה גבוהה, כאמור.

 

35.      אשר לאריזות הפסטה: קופסאות הקרטון הכחולות; צורתן; גווני הכחול המשתנים; חלון התצוגה השקוף – כל אלו הם נדבכים חזותיים מרכזיים אשר הועתקו לכאורה על-ידי רמי לוי, באופן היוצר דמיון רב בחוזי הכללי של אריזות הפסטה השונות. אין לכחד, כמה וכמה הבדלים בין אריזתה של רמי לוי לאריזתה של ברילה, ודומה כי הם פועלים את פעולתם לאחר עיון מדוקדק במוצרים השונים (ואינני מתכוון לפער המחירים, שאינו יכול להחשב בנסיבות העניין להבדל משמעותי). ברם, ובכך עיקר, ספק אם יש בהם כדי ליצור את ההבחנות הדרושות לשם מניעת הטעייתו של 'הצרכן הסביר', שהתרשמותו ראשונית וכללית בלבד (כפי שנעשה למשל בדוגמאות אחרות שבהן ביקשה רמי לוי להיתלות; ראו פסקה 10 סיפא להחלטת בית המשפט המחוזי). אף זאת ראוי להדגיש: חרף ההבדלים עליהם מצביעה רמי לוי, הרי שמזיגת הצבעים על אריזות הפסטה שלה זהה במידה רבה מאד למזיגת הצבעים על אריזות הפסטה של ברילה. דמיון זה מהווה אף הוא נדבך משמעותי בחוזי הכללי של המוצרים, ומגביר את החשש להטעיה. בצדק התבסס אפוא בית המשפט המחוזי, בין היתר, על 'העיגול האדום' המופיע על אריזות רמי לוי, שצבעיו מזכירים את סמלה המסחרי של ברילה. בשולי הדברים אציין, כי אינני סבור שיש ליתן משקל בנסיבות העניין לדמיון שעליו הצביע בית המשפט המחוזי בין צליל שמו של מותג הפסטה מתוצרת רמי לוי – Olla – לבין צליל שמה של ברילה (Barilla). כידוע, "מקום בו מדובר במוצר אשר אינו נקנה מעבר לדלפק, אלא במוצר שהצרכן נוטלו מן המדף בכוחות עצמו, פוחת משקלו של מבחן הצליל" (עניין אנג'ל, פסקה 29).

  

36.      אשר לצנצנות הרטבים: שלא כבית המשפט המחוזי, סבורני כי הגיונם של הדברים האמורים ביחס לאריזות הפסטה יפה גם לעניין צנצנות הרטבים. גודלן הדומה (אף כי אינו זהה) של הצנצנות; המכסה הכחול; המדבקה הכחולה והאיורים שעליה – כל אלו מצטרפים לכדי חוזי כללי המקים לכאורה חשש סביר להטעיה. על פני הדברים, ההבדלים שבין הצנצנות אינם ניכרים כל צרכם בהתרשמות קצרה וראשונית; בשים לב לסוג הסחורה וחוג הלקוחות, כאמור, אין די לכאורה בהבדלים אלו כדי לאיין את החשש להטעיית הצרכנים. 

 

37.      בבחינת יתר נסיבות העניין, דומה כי יש מקום ליתן משקל להימנעותה של רמי לוי מלהביא ראיות באשר לתהליך העיצוב של מוצריה. הימנעות זו מעוררת סימני שאלה בדבר "היסוד הנפשי" של רמי לוי בעת העיצוב, מטה את הכף לחובתה, ומקלה במידת מה את נטל ההוכחה של יסוד ההטעיה המוטל על כתפיה של ברילה בשלב זה (ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 529 (1998)).

 

38.      הנה כי כן, בחינת יסוד המוניטין ויסוד ההטעיה מלמדת כי עלה בידה של ברילה להוכיח עילת תביעה לכאורית בגין עוולת גניבת עין. מובן מאליו כי מסקנה זו מבוססת על המונח לפנינו בשלב זה; אין בה כדי לטעת מסמרות ביחס לתוצאת ההליך העיקרי.

 

מאזן הנוחות

39.    בהוכחת קיומה של עילת תביעה לכאורית לא די; על ברילה להראות כי בנסיבות העניין מאזן הנוחות נוטה לטובתה (ולמצער אינו נוטה לחובתה). כידוע, סיכוייה של התביעה להתקבל ומאזן הנוחות שבין הצדדים משליכים זה על זה, ומקיימים ביניהם יחס של 'מקבילית כוחות'. בענייננו, החשש לכאורה להטעיית קהל הצרכנים אינו חשש סרק, והנזק הפוטנציאלי לברילה – ממשי. מנגד, הנזקים האפשריים לרמי לוי כספיים, וניתנים לפיצוי. רמי לוי טוענת אמנם כי מתן הסעד הזמני עלול להוביל ל"תוצאה בלתי הפיכה של הוצאת המותג הפרטי של רמי לוי מהשוק (!)" (פסקה 68 לבקשת רשות הערעור של רמי לוי; ההדגשה במקור – נ' ס'), אולם דומני כי אין ממש בטענה זו. הענקת הסעד הזמני אינה מונעת מרמי לוי להמשיך ולשווק את מוצרי הפסטה והרטבים באריזות אחרות, שאינן מקימות לכאורה חשש להטעיה. אדרבה, בבקשתה טוענת רמי לוי כי "היא מותג חזק הרבה יותר מברילה בישראל" (פסקה 20 לבקשת רשות הערעור של רמי לוי). בידה לנצל אפוא את מעמדה הנטען בשוק, לחשוב 'מחוץ לקופסה', ולהמשיך בשיווק מוצריה באופן המאיין את החשש לכאורה להטעיית הצרכנים. אין לכחד, הענקת סעד זמני הזהה במהותו לסעד העיקרי איננה דבר של מה בכך. אף על-פי כן, בנסיבות העניין, נוכח סיכויי התביעה להתקבל מזה, ושיקולי מאזן הנוחות מזה, נוטות כפות המאזניים לטובתה של ברילה.

 

 

סוף דבר

40.    הערעור של רמי לוי (רע"א 1065/18) – נדחה; הערעור של ברילה (רע"א 1521/18) – מתקבל. ניתן בזאת צו מניעה זמני המורה לרמי לוי לחדול משיווק ומכירה של מוצרי הפסטה והרטבים באריזות ובצנצנות השנויות במחלוקת, עד להכרעה בתביעה העיקרית. על מנת לאפשר לרמי לוי להערך בהתאם, יכנס הצו הזמני לתוקפו ביום 27.4.2018. הצו הארעי שניתן ביום 11.2.2018 – מבוטל.

 

           רמי לוי תשא בהוצאותיה של ברילה בסך של 40,000 ₪.  

 

           ניתן היום, ‏ז' באייר התשע"ח (‏22.4.2018).

 

 

 

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   18010650_O05.doc   שצ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il