בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ 5555/18

בג"ץ 5624/18

בג"ץ 5741/18

בג"ץ 5742/18

בג"ץ 5851/18

בג"ץ 5866/18

בג"ץ 6066/18

בג"ץ 6622/18

בג"ץ 6710/18

בג"ץ 6939/18

בג"ץ 7256/18

בג"ץ 9027/18

בג"ץ 9257/18

בג"ץ 4/19

בג"ץ 6552/19

 

לפני:  

כבוד הנשיאה א' חיות

כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט ע' פוגלמן

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט נ' סולברג

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

כבוד השופט (בדימ') מ' מזוז

כבוד השופטת ע' ברון

כבוד השופט ג' קרא

כבוד השופט ד' מינץ

 

העותרים בבג"ץ 5555/18:

ח"כ אכרם חסון ו-11 אח'

העותרים בבג"ץ 5624/18:

פרופ' ריאד אגבאריה ו-10 אח'

העותרים בבג"ץ 5741/18:

מפלגת מרצ ו-5 אח'

העותרים בבג"ץ 5742/18:

עו"ד מורסי אבו מוך – ראש עיריית באקה אלגרבייה ו-1 אח'

העותרים בבג"ץ 5851/18:

חסן הייב ו-6 אח'

העותרים בבג"ץ 5866/18:

ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל ו-3 אח'

העותרים בבג"ץ 6066/18:

רפיק חלבי ו-23 אח'

העותרים בבג"ץ 6622/18:

עו"ד פיראס עאזם ו-18 אח'

העותרים בבג"ץ 6710/18:

מריו טרקטינסקי ו-38 אח'

העותרים בבג"ץ 6939/18:

גדי גבריהו ו-6 אח'

העותרים בבג"ץ 7256/18:

עו"ד שקיב (שכיב) עלי ו-21 אח'

העותרת  בבג"ץ 9027/18:

האגודה לזכויות האזרח בישראל

העותרת בבג"ץ  9257/18:

התנועה לטוהר המידות

העותרים בבג"ץ  4/19:

סמי מיכאל ו-55 אח'

העותרים בבג"ץ  6552/19:

פרופ' מיכה אולמן ו-44 אח'

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. כנסת ישראל

 

2. ממשלת ישראל

 

3. היועץ המשפטי לממשלה

 

עתירות למתן צו על תנאי

 

תאריך הישיבה:

ז' בטבת התשפ"א (22.12.2020)

 

בשם העותרים בבג"ץ 5555/18:

 

עו"ד סאמר עלי                

בשם העותרים בבג"ץ 5624/18 ובבג"ץ 5851/18:

 

עו"ד איימן אבורייא; עו"ד אמל חינאוי

בשם העותרים בבג"ץ 5741/18:

 

עו"ד ערן לב

בשם העותרים בבג"ץ  5742/18 והעותרים בבג"ץ 5866/18:

 

 

עו"ד חסן ג'בארין; עו"ד סאוסן זהר; עו"ד מאיסאנה מוראני; עו"ד סוהאד בשארה; עו"ד פאדי ח'ורי

בשם העותרים בבג"ץ 6066/18:

 

עו"ד רמי חלבי

בשם העותרים בבג"ץ 6622/18:

 

עו"ד פיראס עאזם

בשם העותרים בבג"ץ 6710/18:

 

עו"ד זכריה שנקולבסקי

בשם העותרים בבג"ץ 6939/18:

 

עו"ד איתי מק

בשם העותרים בבג"ץ 7256/18:

 

עו"ד שקיב (שכיב) עלי

בשם העותרת בבג"ץ 9027/18:

 

עו"ד דן יקיר; עו"ד רגד ג'ראיסי; עו"ד סנא אבן ברי; עו"ד גיל גן-מור

בשם העותרת בבג"ץ 9257/18:

 

עו"ד שמואל שנהר

בשם העותרים בבג"ץ 4/19:

עו"ד נטע עמר-שיף

בשם העותרים בבג"ץ 6552/19:

 

עו"ד רווית צמח

 

 

בשם המשיבה 1:

עו"ד אביטל סומפולינסקי

בשם המשיבים 3-2:

עו"ד ענר הלמן; עו"ד רן רוזנברג

 

 

 

פסק-דין

 

 

הנשיאה א' חיות:

 

           האם חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד: הלאום או חוק היסוד) הוא חוקתי? שאלה תקדימית זו ניצבת במוקד 15 העתירות שלפנינו, שהגישו ארגוני זכויות אדם וכן אנשים פרטיים המשתייכים למגזרים שונים בחברה הישראלית.

 

רקע הדברים והליך חקיקת חוק יסוד: הלאום

 

1.            ביום 29.7.2015 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: הצעת החוק). בדברי ההסבר להצעת החוק, שהוגשה כהצעה פרטית על-ידי 14 חברי כנסת, צוין כי תכליתה היא "להגן בחקיקת יסוד על מעמדה של ישראל כמדינתו של העם היהודי בשוויון מעמד להגנה שמעניקה חקיקת היסוד בישראל לזכויות האדם ולאופייה הדמוקרטי של המדינה". זאת, כדי "להשלים בחקיקת היסוד של ישראל את השילוב הערכי המאפיין את דרכה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברוח העקרונות של הכרזת העצמאות" וכן כאקט הצהרתי, המקבל משנה תוקף "במיוחד בזמנים אלו בהם יש המבקשים לבטל את זכותו של העם היהודי לבית לאומי בארצו, ואת ההכרה במדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי".

 

           הצעת החוק המקורית כללה 15 סעיפים, ובכללם סעיף עקרונות יסוד המגדיר את מדינת ישראל כבית הלאומי של העם היהודי, לו נתונה הזכות להגדרה עצמית לאומית ייחודית בישראל (סעיף 1(א) ו-(ב)); סעיף פרשנות לפיו האמור בחוק היסוד או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור סעיף עקרונות היסוד שבהצעת החוק (סעיף 1(ג)) (להלן: סעיף העליונות); סעיף מטרה (סעיף 2); סעיפים המעגנים את סמלי המדינה, בירתה ושפתה (סעיפים 5-3, בהתאמה); סעיפים שעניינם שבות, פעולה למען קיבוץ גלויות וחיזוק הקשר עם העם היהודי בתפוצות (סעיפים 8-6); סעיף המאפשר "לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד לקיים התיישבות קהילתית נפרדת" (סעיף 9(ב)) (להלן: סעיף ההתיישבות); סעיפים המעגנים את לוח השנה העברי כלוח הרשמי של המדינה ואת ימי השבתון והמנוחה (סעיפים 10 ו-12); סעיף המעגן את מעמדם של יום העצמאות, יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום הזיכרון לשואה ולגבורה (סעיף 11); סעיף שכותרתו "המשפט העברי", שלפיו במקרה של לאקונה יכריע בית המשפט לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (סעיף 13); סעיף שמירת המקומות הקדושים (סעיף 14); וסעיף נוקשות שלפיו אין לשנות את חוק היסוד אלא בחוק יסוד שקיבלה הכנסת ברוב חבריה (סעיף 15).  

 

2.            הצעת החוק נדונה במליאת הכנסת ביום 10.5.2017, ואושרה בקריאה טרומית ברוב של 48 תומכים מול 41 מתנגדים. ביום 12.7.2017 אישרה ועדת הכנסת להקים ועדה מיוחדת המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה או הוועדה המשותפת) בראשות ח"כ אמיר אוחנה, אשר תדון בהצעת החוק. הוועדה המשותפת קיימה 13 דיונים בהצעת החוק לשם הכנתה לקריאה ראשונה. במהלך דיונים אלה נשמעו חברי כנסת, גורמי ממשלה, נציגי ארגונים ציבוריים ואנשי אקדמיה ורוח. בדיון הראשון של הוועדה המשותפת, שהתקיים ביום 26.7.2017, הציגו חברי כנסת מסיעות שונות את עמדותיהם העקרוניות ביחס להצעת החוק. בפתח הדיון ציין יו"ר הוועדה:

 

"מטרתה של הועדה הזו, שתייחד עצמה לעיסוק בנושא זה בלבד – להוציא תחת ידיה מסמך מכונן, שיקבע מי היא ומה היא מדינת ישראל, מה אופייה ומה טיבה, ולאורו תפעלנה רשויות המדינה ומוסדותיה.

[...] יש בה [בישראל] ולעולם יהיו בה מיעוטים כבכל מדינת לאום, ובין היתר גם מיעוטים שקשרו את גורלם בגורלה של מדינת ישראל [...] וזכויות האדם תישמרנה לכולם באופן מלא, גם אם הדבר מאתגר ודורש ויתורים מצד הרוב – אך זכויות לאומיות בארץ ישראל יש לעם היהודי, ולו בלבד" (פרוטוקול ישיבה מס' 1 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 7-5 (26.7.2017) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 1)).

 

           ישיבתה השנייה של הוועדה, ביום 18.9.2017, הוקדשה לשמיעת עמדותיהם של אנשי אקדמיה ורוח, וישיבתה השלישית ביום 26.9.2017 עסקה במשפט השוואתי וביחס של מדינות דמוקרטיות אחרות למיעוטים. בהמשך, לאורך עשר ישיבות שהתקיימו בין התאריכים 23.10.2017 ו-13.3.2018, דנה הוועדה בסעיפיה השונים של הצעת החוק, והוכנסו בהם שינויים לא מעטים. כך למשל, הוחלט להשמיט את סעיף העליונות (סעיף 1(ג)), סעיף המטרה (סעיף 2), סעיף השבות (סעיף 6) וסעיף "המשפט העברי" (סעיף 13). כן הוחלט להוסיף הוראה המתייחסת למעמדה של השפה הערבית ולפיה "אין בסעיף זה [סעיף 5 להצעת החוק, שהפך בהמשך לסעיף 4 לחוק היסוד] כדי לפגוע במעמד השפה הערבית בפועל עקב תחילתו של חוק יסוד זה"; וסעיף 10 להצעת החוק (שהפך בהמשך לסעיף 8 לחוק היסוד) שונה כך שיצוין כי לצד לוח השנה העברי, ישמש גם הלוח הלועזי כלוח שנה רשמי בישראל. בסעיף 12 להצעת החוק (שהפך לסעיף 10 לחוק היסוד) הושמטה ההתייחסות להעסקת עובדים בימי השבתון. עוד נדונה אפשרות, שלא נתקבלה, להוסיף להצעת החוק פסקת שמירת דינים ופסקת הגבלה.

 

3.            ביום 30.4.2018 אושרה ההצעה בקריאה ראשונה ברוב של 64 תומכים מול 51 מתנגדים. בימים שבין 16.5.2018 ו-18.7.2018 התקיימו למעלה מעשרה דיונים בוועדה כדי להכין את הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית. דיונים אלה עסקו בעיקר בסעיף השפה (סעיף 4 לחוק היסוד) ובסעיף ההתיישבות (סעיף 7 לחוק היסוד), וכן באפשרות לכלול את עקרון השוויון בחוק היסוד. המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד רז נזרי (להלן: עו"ד נזרי) הדגיש בדיונים כי עדיף היה לו כללה ההצעה התייחסות לעקרון השוויון, אך הוסיף כי "ממילא, גם כשהיא [הזכות לשוויון] לא קיימת פה, אז אני אומר לכם, שאנחנו מחויבים לפרש את הדברים שכן קיימים לאור הזכות לשוויון, כי הזכות לשוויון לפי פסיקת בית המשפט העליון [...] היא חלק מהזכות לכבוד שכן נמצא[ת] בחוק יסוד: כבוד האדם, ולכן מטבע הדברים נפרש את הדברים האלה לפי הזכות לשוויון" (פרוטוקול ישיבה מס' 19 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 69 (16.7.2018) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 19)). כמו כן, הוחלט להשמיט מסעיף השפה את ההוראה לפיה שירותי המדינה יהיו נגישים לדוברי ערבית; וכן לשנות את סעיף ההתיישבות כך שלא יכלול התייחסות ל"התיישבות קהילתית נפרדת", ולקבוע במקום זאת כי "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה" (פרוטוקול ישיבה מס' 19, בעמ' 5-4).

 

           הצעת החוק נדונה במליאת הכנסת ואושרה בקריאה שנייה ושלישית ביום 19.7.2018, ברוב של 62 תומכים מול 55 מתנגדים ושני נמנעים. חוק יסוד: הלאום פורסם ברשומות ביום 26.7.2018, וזו לשונו:

 

עקרונות יסוד

1. (א) ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, שבה קמה מדינת ישראל.

(ב) מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, שבה הוא מממש את זכותו הטבעית, התרבותית, הדתית וההיסטורית להגדרה עצמית.

(ג) מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי.

 

סמלי המדינה

2. (א) שם המדינה הוא "ישראל".

(ב) דגל המדינה הוא לבן, שני פסי תכלת סמוך לשוליו, ומגן דוד תכול במרכזו.

(ג) סמל המדינה הוא מנורת שבעת הקנים, עלי זית בשני צדדיה, והמילה "ישראל" למרגלותיה.

(ד) המנון המדינה הוא "התקווה".

(ה) פרטים לעניין סמלי המדינה ייקבעו בחוק.

 

בירת המדינה

3. ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל.

 

שפה

4. (א) עברית היא שפת המדינה.

(ב) לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה; הסדרת השימוש בשפה הערבית במוסדות ממלכתיים או בפניהם תהיה בחוק.

(ג) אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית לפני תחילתו של חוק-יסוד זה.

 

קיבוץ גלויות

5. המדינה תהיה פתוחה לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות.

 

הקשר עם העם היהודי

6. (א) המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם.

(ב) המדינה תפעל בתפוצות לשימור הזיקה בין המדינה ובין בני העם היהודי.

(ג) המדינה תפעל לשימור המורשת התרבותית, ההיסטורית והדתית של העם היהודי בקרב יהדות התפוצות.

 

התיישבות יהודית

7. המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה.

 

לוח רשמי

8. הלוח העברי הוא לוח רשמי של המדינה ולצדו ישמש הלוח הלועזי כלוח רשמי; השימוש בלוח העברי ובלוח הלועזי ייקבע בחוק.

 

יום העצמאות וימי זיכרון

9. (א) יום העצמאות הוא יום החג הלאומי הרשמי של המדינה.

(ב) יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום הזיכרון לשואה ולגבורה הם ימי זיכרון רשמיים של המדינה.

 

 

 

 

ימי מנוחה ושבתון

10. שבת ומועדי ישראל הם ימי המנוחה הקבועים במדינה; למי שאינם יהודים זכות לקיים את ימי המנוחה בשבתם ובחגיהם; פרטים לעניין זה ייקבעו בחוק.

 

נוקשות

11. אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת.

 

העתירות

 

4.            ב-13 מתוך 15 העתירות שלפנינו, שהדיון בהן אוחד, התבקש צו על תנאי אשר יורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטל חוק יסוד: הלאום; ב-6 מתוך 15 העתירות התבקש במקום או בנוסף לכך צו על תנאי אשר יורה למשיבים לנמק מדוע לא יתוקן חוק יסוד: הלאום כך שיוסף לו עקרון השוויון; וב-5 מתוך 15 העתירות התבקש במקום או לחלופין צו על תנאי אשר יורה למשיבים לנמק מדוע לא יבוטלו חלק מהוראותיו של חוק יסוד: הלאום, ובפרט סעיפים 1(ג) (סעיף ההגדרה העצמית הלאומית), סעיף 4 (סעיף השפה) וסעיף 7 (סעיף ההתיישבות). באחת מן העתירות, אשר הוגשה טרם פרסום חוק יסוד: הלאום ברשומות, נתבקש גם צו ביניים המונע את כניסתו לתוקף של חוק היסוד. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 22.7.2018 (השופט י' אלרון).

 

5.            דיון בעתירות התקיים ביום 22.12.2020 בפני הרכב מורחב של 11 שופטים. הדיון שודר בשידור ישיר וטענות הצדדים נשמעו בו בהתאם למתווה הדיוני שנקבע בהחלטתנו מיום 9.12.2020. בפתח הדיון התבקשו הצדדים למקד את טיעוניהם בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", המשקפת את התפישה לפיה סמכותה של הרשות המכוננת לתקן את החוקה היא מוגבלת. זאת, שכן ליבת טענותיהם של העותרים באשר לחוקתיותו של חוק יסוד: הלאום שואבת מן התיאוריה העומדת בבסיסה של דוקטרינה זו, אף שהיא טרם אומצה בישראל. הטענה העיקרית שהועלתה במרבית העתירות שלפנינו היא שחוק יסוד: הלאום, ולמצער הוראות מסוימות בו, מנוגד למבנה החוקתי הבסיסי של מדינת ישראל ולערכי יסוד של שיטתנו המשפטית. העותרים מיקדו את טענותיהם בקיומן של מגבלות מהותיות על סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, המצדיקות לגישתם קיום ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק היסוד. זאת, להבדיל מביקורת שיפוטית על היבטים פרוצדוראליים הנוגעים להליכי כינונו של חוק היסוד או ביקורת שיפוטית מכוח הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, שעניינה בשאלה אם נורמה מסוימת מתאימה, מבחינת מאפייניה הפורמאליים, להיחשב כנורמה חוקתית (להרחבה ביחס לטיבה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ראו לאחרונה בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה 5 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)).

 

6.            למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 27.4.2021, כארבעה חודשים לאחר הדיון שהתקיים בעתירות, הגישו העותרים בבג"ץ 5866/18 בקשה להוצאת צו על תנאי, בין היתר בטענה שלא התקיים בהן דיון ממצה. בקשה זו נדחתה בהחלטתנו מיום 26.5.2021.

 

תמצית טענות הצדדים

 

7.            הטענה המרכזית המועלית בעתירות היא כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים ונדירים המצדיקים קיום ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד. לגישת העותרים, חוק יסוד: הלאום שולל את זהותה הדמוקרטית של המדינה משום שהוא פוגע בעקרון השוויון וכן באיזון שטבעה הכרזת העצמאות בין הערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית לערכיה כמדינה דמוקרטית. עוד נטען כי חוק יסוד: הלאום פוגע פגיעה קשה בזכות החוקתית לשוויון הנגזרת מהזכות לכבוד שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובה מחוייבות כל רשויות השלטון. כל אלה, כך העותרים, מצדיקים ביקורת שיפוטית מהותית על חוק היסוד תוך אימוץ דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי.

 

           העותרים מוסיפים וטוענים כי בהינתן אימוצה של דוקטרינה זו, יש לקבוע כי חוק יסוד: הלאום אינו חוקתי. לגישתם, חוק היסוד מבכר את זהותה היהודית של מדינת ישראל על פני זהותה הדמוקרטית; הוא אינו הצהרתי בלבד, ואף יושם על-ידי שופטים בערכאות דיוניות; והוא מחיל את עצמו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל. עוד טוענים העותרים כי מספר הוראות בחוק יסוד: הלאום פוגעות בזכויות אדם מוגנות. לטענת העותרים, סעיף 1 (סעיף העקרונות) פוגע בזכותם של המיעוטים הלאומיים והדתיים בישראל להגדרה עצמית, ובפרט בזכותו של המיעוט הערבי בישראל שהוא, כך העותרים, "מיעוט מולדת" – דהיינו, קבוצה אשר הפכה, שלא מרצונה, למיעוט לאומי במולדתה ההיסטורית – ואשר לו מוקנה מעמד מיוחד במשפט הבינלאומי. עוד טוענים העותרים כי סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום פוגע בזכות לשפה של המיעוט דובר הערבית בישראל, וכן בזכויותיו לשוויון ולכבוד. העותרים בבג"ץ 4/19 מוסיפים וטוענים כי סעיף השפה מפלה גם את אזרחי המדינה היהודים אשר שפת אמם היא ערבית. לבסוף, טוענים העותרים כי סעיף 7 לחוק יסוד: הלאום מכשיר את הפגיעה הקשה שממנה סובלים אזרחי המדינה הערבים בכל הנוגע להקצאת משאבי המדינה המוגבלים, ובפרט ביחס לקרקעות, והוא מוביל להרחבת תופעת ההפרדה במגורים ולהעדפה של התיישבות יהודית הומוגנית על פני התיישבות שוויונית.

 

8.            לעמדת הכנסת יש לדחות את העתירות על הסף בשל היעדר סמכות להפעלת ביקורת שיפוטית חוקתית על חוקי יסוד בכלל, ועל חוק יסוד: הלאום בפרט; וכן לגופה, משאין בחוק יסוד: הלאום כדי לשנות את אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הכנסת עומדת על כך שבעתירות דנן מתבקש בית המשפט "להיכנס לנעלי הכנסת" בכובעה כרשות מכוננת, ולקבוע במקומה כי קיימים בשיטתנו עקרונות כלליים על-חוקתיים ועל-זמניים שאינם כתובים עלי ספר, וכן לקבוע כי יש לבית המשפט סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד – סמכות אשר לגישת הכנסת אינה מעוגנת בחוקי היסוד עצמם, לא במפורש ולא במשתמע, ואשר תוביל לפגיעה קשה בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. בהקשר זה מוסיפה הכנסת כי אי-השלמת מלאכת כינון החוקה הישראלית משמעה שהרשות המכוננת טרם נתנה את דעתה למנגנון לתיקון החוקה ולביקורת השיפוטית שתופעל בנושא. עוד טוענת הכנסת כי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי טרם אומצה בישראל, כי היא אינה הולמת את עקרונות המשפט החוקתי הישראלי וכי במצב הייחודי לישראל, שבו מתהווה החוקה פרקים-פרקים, מתחייבת הבחנה בין תיקון החוקה ובין כינון פרק נוסף בה. לגישת הכנסת, תימוכין לטענתה כי אין להכיר בדוקטרינה ניתן למצוא גם בפסיקתו של בית משפט זה – אשר דחה בעבר עתירות להתערבות שיפוטית בהתבסס על דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, תוך שעמד על "הקושי הדמוקרטי המהותי" שבהחלתה והבהיר כי גם אם תוכר, יש ליישמה רק במקרים קיצוניים ובאופן צר (סעיף 143 לתגובת הכנסת).

 

           עוד טוענת הכנסת כי גם אם תאומץ דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, חוק יסוד: הלאום אינו בלתי-חוקתי ואינו פוגע בערכי היסוד של השיטה, הכוללים את שני רכיבי זהותה של המדינה – יהודית ודמוקרטית – שאותם חוק יסוד: הלאום מעמיד במעמד נורמטיבי שווה-ערך. הכנסת מוסיפה ומדגישה כי חוק יסוד: הלאום מבוסס על ההנחה שהזכות החוקתית לשוויון מוכרת ועומדת בעינה, ועוד היא מדגישה כי חוק יסוד: הלאום אינו כולל הוראות אופרטיביות ואינו מקנה זכויות אישיות באופן מפורש, אם כי נפקותו תקבל ביטוי במסגרת האיזונים האופקיים המבוצעים בין ערכים וזכויות בכל מקרה ומקרה.

 

9.            לעמדת משיבי הממשלה דין העתירות להידחות משום שלא עלה בידי מי מבין העותרים לבסס עילה למתן הסעד "מרחיק הלכת וחסר התקדים" שהתבקש בהן, קרי "הסרתו של פרק שלם מחוקתה המתהווה של מדינת ישראל". משיבי הממשלה טוענים כי טרם נקבעה הלכה בשאלה אם ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקי יסוד, ולגישתם אין מקום להכריע בשאלה זו במקרה דנן מכיוון שחוק יסוד: הלאום מהווה על פי צורתו, תוכנו, מהותו והליך חקיקתו פרק נוסף במפעל לגיבוש חוקתה המתהווה של מדינת ישראל והוא אינו קרוב לקו פרשת המים אשר מעבר לו מתרחש "זעזוע אמות הסיפים של המבנה החוקתי". לגישת משיבי הממשלה, חוק יסוד: הלאום מעגן את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ונושא "מסר הצהרתי חוקתי" מבלי להסיג לאחור את היותה מדינה דמוקרטית, על כל המשתמע מכך. משיבי הממשלה מוסיפים ומדגישים כי פרשנות מקיימת – לפיה אין סתירה בין חוקי היסוד ובין עצמם, או בינם ובין עקרונות היסוד של השיטה – עדיפה על ביטולו של חוק יסוד נוכח הזהירות המתחייבת מעקרון הפרדת הרשויות. עוד מדגישים משיבי הממשלה כי רבים מסעיפי חוק היסוד מבוססים על נורמות שהיו מעוגנות בדברי חקיקה עוד קודם לכן, וכי יש להבחין בין טיעונים משפטיים לטענות המתייחסות "לתבונתו או נחיצותו" של חוק יסוד: הלאום, שמקומן בשיח הציבורי.

 

           משיבי הממשלה מכירים אומנם במורכבות שכרוכה בתרגום זהותה של המדינה כיהודית וכדמוקרטית לחיי המעשה. אולם, לשיטתם חוק יסוד: הלאום לא יצר את המורכבות הזו אלא אך נתן לה ביטוי חוקתי. בפרט טוענים משיבי הממשלה, כי סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום עוסק בזהותה היהודית של המדינה אך אינו גורע כהוא זה מחובתה לנהוג ב"שוויון זכויות מלא ביחס לזכויות האינדיבידואליות של אזרחיה כפרטים". לטענתם, ככל שתתקבלנה בעתיד החלטות קונקרטיות על בסיס חוק יסוד: הלאום, שיהיה בהן כדי לפגוע במיעוטים, ניתן יהיה לבחון אותן לגופן. באשר לסעיף 4 (סעיף השפה), טוענים משיבי הממשלה כי מדובר בסעיף "שעיקרו הצהרתי-סמלי", המשקף את הפסיקה בנוגע למעמדה של השפה הערבית ומבהיר באופן מפורש שמעמדה ערב חקיקת חוק היסוד לא ייפגע. באשר לסעיף 7 (סעיף ההתיישבות), מדגישים משיבי הממשלה כי במסגרת פרשנות חוקתית יש לשאוף לאחדות והרמוניה בין חוקי היסוד, ומשכך יש לקרוא את סעיף ההתיישבות לצד סעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגנים את הזכות לכבוד, לגביה נקבע בפסיקה כי היא כוללת את הזכות החוקתית לשוויון. 

 

דיון והכרעה

 

10.         חוק יסוד: הלאום הוליד לא פחות מ-15 עתירות, המעלות סוגיות ליבה באשר לעקרונות ולערכים המעצבים את דמותה של מדינת ישראל. בעתירות אלה מתבקש בית המשפט לקבוע באופן תקדימי כי תוצר של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, אשר הוגדר כ"חוק יסוד" ומיועד להוות פרק בחוקת המדינה המתגבשת, אינו ראוי לבוא בקהל חוקי היסוד בשל תוכן הוראותיו. על מנת להידרש לסוגיה תקדימית זו תיבחן ראשית השאלה האם מוטלות על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת מגבלות מהותיות כלשהן. שנית, אף אם קיימות מגבלות כאלה, יש לבחון האם בית משפט זה מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על מנת לברר אם המכונן חרג מאותן מגבלות. שלישית ולאחר בחינת שאלות אלה, אדרש לטענות העותרים נגד חוק יסוד: הלאום בכללותו ונגד סעיפים ספציפיים בחוק היסוד, ובפרט סעיפים 1, 4 ו-7 שבו.

 

           אקדים אחרית לראשית ואומר כי לגישתי, אין מקום להורות על בטלותו של חוק יסוד: הלאום או להתערב בהוראה מהוראותיו. זאת, משום שניתן לפרש את חוק היסוד פרשנות מקיימת העולה בקנה אחד עם חוקי היסוד האחרים, ועם העקרונות והערכים שעוגנו בהם זה מכבר.

 

           טרם שאפנה לדיון בסוגיות אלה לגופן, מן הראוי להתייחס בקצרה לטענת הסף שהעלו משיבי הממשלה באשר לבשלות העתירות, המצדיקה לגישתם את דחיית העתירות מניה וביה.

 

היעדר בשלות

 

11.         לטענת משיבי הממשלה, חוק יסוד: הלאום הוא "ברובו" הצהרתי. לפיכך, כך נטען, הטענה בדבר פגיעה עתידית בעקרון השוויון היא ספקולטיבית, תיאורטית ובלתי-מבוססת. משיבי הממשלה מדגישים כי ההלכות באשר לצורך בתשתית עובדתית מבוססת לשם עריכת ביקורת שיפוטית על חוקים, נכונות ביתר שאת בענייננו, בו חותרים העותרים לביטול חוק יסוד בשל היותו בלתי-שוויוני. לטענת משיבי הממשלה, חוק היסוד טרם יושם ולא נאספו די נתונים שיש בהם כדי להעיד על פגיעה כלשהי בזכויות מכוחו.

 

12.         דוקטרינת היעדר הבשלות מצאה אחיזה מסוימת בפסיקתו של בית משפט זה (ראו, למשל בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פסקה 12 לחוות דעתו של הנשיא א' גרוניס (17.9.2014) (להלן: עניין סבח)), אך אינני סבורה כי יש לה תחולה בענייננו. זאת, משום שהשאלות המתעוררות בעתירות דנן הינן שאלות משפטיות מובהקות הנוגעות לאופן שבו יש לפרש את חוק היסוד; ליחס שבין חוקי יסוד שונים; ולמגבלות, ככל שיש כאלה, על סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת בבואה לחוקק חוקי יסוד. לכך יש להוסיף כי לטענת המשיבים חוק יסוד: הלאום הוא ברובו הצהרתי ואם כך הדבר, הרי ששאלת חוקתיותו ממילא אינה תלויה בתשתית עובדתית קונקרטית.

 

           על כן, ובשים לב לאינטרס הציבורי המובהק שקיים בבירור העתירות דנן, טענת היעדר הבשלות דינה להידחות.

 

דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי

 

13.         טענתם המרכזית של העותרים היא, כאמור, שחוק יסוד: הלאום, ולמצער הוראות מסוימות בו, מנוגד לערכי יסוד של שיטתנו המשפטית. טענה זו משקפת את התפישה כי הרשות המכוננת אינה כל-יכולה וכי מוטלות עליה מגבלות מהותיות בעת שהיא מחוקקת חוקי יסוד. במספר לא מבוטל של שיטות משפט ברחבי העולם באה תפישה זו לידי ביטוי בדוקטרינה שזכתה לכינוי "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (Unconstitutional Constitutional Amendment), אשר מכוחה מוטלות מגבלות על הסמכות לתיקון החוקה (אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 372-363 (דוד האן ואח' עורכים, 2011) (להלן: ברק "תיקון של חוקה")). בהקשר זה ניתן להצביע על שני מודלים עיקריים של הדוקטרינה. מודל אחד מבוסס על קיומן של "פסקאות נצחיוּת" מפורשות בחוקה, אשר קובעות כי היבטים מסוימים של החוקה אינם ניתנים לתיקון או לשינוי. פסקאות נצחיוּת מסוג זה מבוססות על הכרעתו של הגוף המכונן לפיה הוראות מסוימות בחוקה מהוות תנאי בסיסי לקיומה של המדינה ולזהותה, ומשכך יש להבטיח כי הן תשרודנה לדורות בלא תלות ברצונו של רוב כזה או אחר (Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers 17 (2017) (להלן: Roznai)). כך למשל, סעיף 79(3) לחוק היסוד הגרמני קובע כי לא ניתן לתקן את ההוראות המעוגנות בחוק היסוד ושנוגעות לחלוקת הפדרציה למדינות, כמו גם את ההוראות שנוגעות לכבוד האדם ולהיותה של גרמניה מדינה דמוקרטית וסוציאלית – ובית המשפט החוקתי של גרמניה הבהיר כי יש בסמכותו לבחון אם תיקון של החוקה פוגע בהוראות אלה (ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 370).

 

           במודל השני נעשה שימוש בשיטות משפט שאין בחוקותיהן פסקאות נצחיוּת מפורשות, והוא מבוסס על הקביעה לפיה אין בכוחו של תיקון חוקתי לפגוע ב"מבנה הבסיסי" (basic structure) של החוקה, אשר נלמד מפרשנות הטקסט החוקתי בכללותו. בית המשפט העליון בהודו נשען על קביעה זו כדי לבחון – ואף לבטל – תיקונים חוקתיים שפגעו במרכיבי יסוד של החוקה ההודית, דוגמת עקרון הפרדת הרשויות וקיומן של בחירות דמוקרטיות (ראו: Ghandi v. Narin, AIR 1975 S.C. 229 (India); Minerva Mills v. Union of India, AIR 1980 S.C. 1789 (India); להרחבה על בתי משפט נוספים בעולם שאימצו את דוקטרינת המבנה הבסיסי ראו: Roznai, בעמ' 69-47).

 

14.         ואולם, בכל שיטות המשפט שנזכרו לעיל קיימת חוקה שלמה, ובהתאם, דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי – כשמה כן היא – מופעלת ביחס לסמכות תיקונה של חוקה כזו. במדינת ישראל, לעומת זאת, טרם הושלם תהליך כינון החוקה. אומנם, כבר בפסיקתו המוקדמת התייחס בית משפט זה לקיומם של עקרונות-על בשיטתנו, אך הוא נמנע מלקבוע כי ניתן לפסול מכוחם חקיקה או חוקי יסוד (ראו למשל: ע"ב 1/65 ירדור נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 390-389 (1965) (להלן: עניין ירדור); בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח אחת נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד מד(3) 529, 554-551 (1990); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 327, 394 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)).

 

           בבג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 717 (2006) (להלן: עניין חוק טל) צוין כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי", אך נקבע כי חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס״ב-2002 – שנדון באותו עניין – רחוק מכך מרחק רב (ראו גם: בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ"ד מט(1) 758, 802 (1995); בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 28 (1996) (להלן: עניין מיטראל); ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 630-629 (1997) (להלן: עניין ארפל); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 680-679 (2009)).

 

15.         בעשור האחרון נדונה סוגיית תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי במשפט הישראלי באופן מפורש בשלוש פרשות מרכזיות. בשתיים מהן נדונו הוראות שעה זמניות בחוקי יסוד הקובעות כי בניגוד להסדר הקבוע בחוק יסוד: משק המדינה לפיו תקציב המדינה יאושר בחוק פעם בשנה, תקציב המדינה יהא תקציב דו-שנתי (בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין בר-און); ועניין המרכז האקדמי). הפרשה השלישית עסקה בתיקון לחוק-יסוד: הכנסת שהעניק לכנסת סמכות להחליט על הפסקת חברותו של חבר כנסת בתנאים מסוימים (בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (27.5.2018) (להלן: עניין חוק ההדחה)). בשלוש הפרשות הללו הוחלט להשאיר בצריך עיון את שאלת תחולתה של הדוקטרינה בישראל, ונקבע כי המקרים שנדונו בהם ממילא אינם עולים כדי אותה פגיעה חמורה בעקרונות היסוד של השיטה (עניין בר-און, בעמ' 312-311; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, וכן בפסקה 15 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן; עניין חוק ההדחה, בפסקה 25 לחוות דעתי). בעניין חוק ההדחה ציינתי עוד כי "לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה" (שם, בפסקה 25 לחוות דעתי).

 

           מדעתי זו לא שיניתי ואני אכן סבורה כי בעקרון, שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה. ברי, אפוא, כי אותן דוקטרינות במשפט המשווה שעליהן עמדתי לעיל אינן ניתנות ליישום כמות שהן בשיטתנו. עם זאת, משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו, סמכויותיה של הרשות המכוננת בישראל הן בלתי-מוגבלות.

 

16.         למעשה, העתירות שלפנינו מעלות שתי שאלות נפרדות: השאלה הראשונה היא אם קיימות כבר עתה מגבלות מהותיות (תוכניות) כלשהן על סמכותה המכוננת של הכנסת; השנייה – ככל שאכן קיימות מגבלות כאלה, האם בית משפט זה מוסמך לבצע מכוחן ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד (ראו עניין בר-און, בעמ' 310).

 

           לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. כפי שאבאר להלן, מגבלה זו נובעת מהטקסט החוקתי, ומן המערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתח במהלך שנות קיומה של המדינה – מהם ניתן להסיק כי רכיבים אלה בחוקה המתגבשת אינם ניתנים לערעור. ביחס לשאלה השנייה, הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, אבקש להציג את המורכבויות השונות ואת השיקולים הנוגעים לעניין, אך להותיר את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא. זאת, משום שאף אם אניח כי סמכות כזו אכן נתונה לבית המשפט, חוק יסוד: הלאום אינו שולל, לגישתי, את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ומשכך הוא אינו מקים ממילא עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו.

 

           אפנה עתה לבחינת שאלות אלו כסדרן.

 

 

א.      גבולות סמכותה של הרשות המכוננת

 

17.         השלב הראשון בבחינת השאלה אם קיימות מגבלות על הרשות המכוננת בישראל מצריך בחינה של המאפיינים הייחודיים של המפעל החוקתי הישראלי (ראו בהקשר זה: עניין בר-און, בעמ' 309). כידוע, בהכרזת העצמאות נקבע כי השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה יוקמו "בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948". ואולם, בשל מחלוקות שהתעוררו בעניין זה, האסיפה המכוננת – אשר בהתאם לסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט-1949 כונתה גם "הכנסת הראשונה" – החליטה שלא לאמץ חוקה שלמה באקט חד-פעמי. חלף כך גובשה בכנסת פשרה, המכונה "החלטת הררי", לפיה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת תכין הצעת חוקה למדינה, ש"תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (ד"כ 5, 1743 (התש"י)).

 

           במרוצת השנים חוקקה הכנסת שורה של חוקי יסוד. על פי התפישה המקובלת, בחקיקת חוק יסוד פועלת הכנסת כרשות מכוננת – מכוח הסמכות שאותה ירשה מן האסיפה המכוננת להתקין חוקה לישראל. לפיכך תוצרי החקיקה של הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת כפופים מבחינת המדרג הנורמטיבי להוראות חוקי היסוד, אשר זוכים למעמד חוקתי (עניין בנק המזרחי, בעמ' 401; עניין בר-און, בעמ' 291; עניין המרכז האקדמי, בפסקה י"ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין; עניין שפיר, בפסקה 60 לחוות דעתי; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 78 (מהדורה שישית, 2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה)). ואולם, אף שחוקי היסוד נתפסים "בתרבות המשפטית ובמסורת הפוליטית שלנו כחלק מחוקת המדינה" (עניין בר-און, בעמ' 299), תהליך כינון החוקה לא הושלם, חלק מן הנושאים אשר מקובל להסדירם בחוקה טרם הוסדרו בחוקי היסוד, והחוקה הישראלית עודנה מצויה בתהליך של עיצוב וגיבוש (עניין המרכז האקדמי, בפסקה 15 לחוות דעתו של השופט פוגלמן).

 

18.         בהינתן מאפיינים ייחודיים אלה – אי-השלמתו של המפעל החוקתי הישראלי והיעדרן של לבנים מרכזיות במבנה החוקתי, ובכלל זה חוק יסוד: החקיקה – נשאלת השאלה האם למרות זאת ניתן לקבוע כבר עתה שקיימים בשיטתנו עקרונות יסוד שאינם ניתנים לשינוי על-ידי הרשות המכוננת, בהיותם מושרשים במסורת הציבורית שלנו, בנראטיב המכונן של המדינה ובקרב הקהילה המשפטית (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 121; וכן ראו והשוו: John Rawls, Political Liberalism 238-239 (2d ed. 1996)).

 

           לגישתי, ככל שהדבר נוגע לעצם זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. זאת, שכן המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב – "יהודית ודמוקרטית" וכי זהו הלב הפועם של "החוקה נוסח ישראל". אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו.

 

א.1 זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

 

19.         בחינה של הטקסטים החוקתיים הקיימים ושל "המעטפת" החוקתית שמלווה אותנו לאורך שנות קיומה של המדינה, מאששת את המסקנה כי אף שהפרויקט החוקתי טרם הושלם, היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית מהווה חלק בלתי נפרד מזהותה. כידוע, נקודת המוצא בבואנו לבחון את המארג החוקתי היא לשונם של חוקי היסוד (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 131, 174 (1994) (להלן: פרשנות חוקתית)). סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע באופן מפורש כי "חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (ההדגשה הוספה). כך קובע גם נוסחו המעודכן של סעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק משנת 1994, שאושר במליאת הכנסת ברוב גדול ומשקף את ההסכמה הרחבה בדבר אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה (להרחבה ראו: אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל" המשפט יא 79, 104 (התשס"ז) (להלן: רובינשטיין ואורגד); לעמדה כי סעיפים אלה מהווים את הבסיס להחלת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית על כלל הטקסטים המשפטיים בשיטתנו, ראו: אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 83 (2004) (להלן: שופט בחברה דמוקרטית); ולעמדה כי מדובר במעין פרק מבוא לחוקה כולה, ראו: רובינשטיין ואורגד, בעמ' 103).

 

           לכך יש להוסיף את סעיף 7א(א)(1) לחוק-יסוד: הכנסת, הקובע כי רשימת מועמדים או מועמד לא ישתתפו בבחירות לכנסת אם יש במטרותיהם או במעשיהם משום "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". סעיף זה משקף את עמדת המכונן לפיה אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה הוא כה בסיסי עד כי ניתן לשלול את הזכות להיבחר לכנסת – זכות יסוד המעוגנת בסעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת – "ממי המבקש למוטט את שתי אבני היסוד של מהות המדינה, שהן היותה יהודית ודמוקרטית" (א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 67 (2003) (להלן: עניין טיבי)). במאמר מוסגר יצוין כי בספרות אף הובעה העמדה לפיה ניתן לראות בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת משום עיגון חוקתי לדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, שכן מדובר בשני כלים משלימים של "דמוקרטיה מתגוננת": סעיף 7א נועד למנוע מועמדות לכנסת של גורמים השואפים לתיקון החוקה בניגוד לערכי-העל של שיטתנו; ודוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי נועדה להתמודד עם מצב שבו גורמים כאלה הצליחו בכל זאת להיכנס לכנסת ולתקן את החוקה באופן לא-חוקתי (רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 567-566 (2016)). מבלי לנקוט עמדה בנוגע לגישה זו, אין ספק כי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת מבטא בבירור את התפישה לפיה הבסיס להגדרה העצמית של מדינת ישראל הוא היותה מדינה יהודית ודמוקרטית (ראו והשוו: רובינשטיין ומדינה, בעמ' 321-320).

 

20.         לשון חוקתית יש לפרש מתוך "מבט רחב", שכן המערך החוקתי אינו מורכב רק מהטקסט החוקתי עצמו (עניין חוק טל, בעמ' 674-673; פרשנות חוקתית, בעמ' 85 ו-94). היטיב לנסח זאת הנשיא ש' אגרנט באומרו "את המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 884 (1953) (להלן: עניין קול העם)). במסגרת הפרשנות החוקתית עלינו להידרש אפוא, בין היתר, להכרזת העצמאות שלגביה נקבע כי היא מהווה "הן תעודת הלידה והן תעודת הזהות של המדינה כיחידה מדינית, ריבונית ועצמאית" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 309), וכי היא כוללת עקרונות המצויים ביסוד המשטר, שכל רשות מרשויות המדינה חייבת להניח כנר לרגליה ולפרש לאורם את חוקי המדינה (עניין קול העם, בעמ' 884; בג״ץ 262/62 פרץ נ׳ המועצה המקומית כפר שמריהו, פ״ד טז 2101, 2116 (1962); בג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(2) 221, 274 (1988)). ההכרזה מבטאת את חזון העם ואת ה"אני מאמין" שלו, ואף שנקבע כי היא אינה מהווה חוקה בעצמה, בתודעה הלאומית היא נתפשת כמסמך המבטא ומשקף את העקרונות שעל בסיסם תעוצב ותתגבש חוקתה של המדינה (עניין בנק המזרחי, בעמ' 357; רובינשטיין ומדינה, בעמ' 44-43).

 

           הכרזת העצמאות הציבה את אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל כיסוד מוסד להקמתה. ההכרזה הגדירה את מדינת ישראל כמדינה יהודית וקבעה כי שעריה יהיו פתוחים לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות. לצד זאת, העניקה הכרזת העצמאות ביטוי לאופייה הדמוקרטי של המדינה ועיגנה בה שוויון זכויות לכל אזרחיה ללא הבדל דת, גזע ומין וכן חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות. לא בכדי, על כן, נזכרים ה"עקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" במפורש גם בטקסט החוקתי עצמו (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 1 לחוק-יסוד: חופש העיסוק).

 

21.     פסיקת בית המשפט – המהווה חלק בלתי נפרד מהמערך החוקתי (פרשנות חוקתית, בעמ' 143, 181-180) – הוסיפה וביצרה לאורך השנים את זהותה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית. כך, הבהיר בית משפט זה עוד טרם עיגונו המפורש של צירוף המילים "מדינה יהודית ודמוקרטית" בחוקי היסוד, כי "לא יכול להיות ספק בדבר – וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה – כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על-ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל'" (עניין ירדור, בעמ' 385). באשר לאופייה היהודי של המדינה הבהירה הפסיקה כי מדובר בעקרון יסוד של שיטתנו המשפטית (רע״א 7504/95 יאסין נ׳ רשם המפלגות, פ״ד נ(2) 45, 63 (1996)), וקבעה כי היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית היא "טעם קיומה" ו"סימן ההיכר המובהק שלה בין העמים והמדינות" (עניין טיבי, בעמ' 21, 101; ראו גם: ע"ב 561/09 בל"ד – המפלגה הלאומית הדמוקרטית נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-18, פסקה 3 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (7.3.2011)). באשר לאופייה הדמוקרטי של המדינה הובהר בפסיקה כי הוא "טבוע בה עמוק מיום הקמתה" ומהווה את "נשמת אפה" (ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב(4) 177, 188 (1988); עניין טיבי, בעמ' 66). היטיב לסכם זאת השופט א' א' לוי, בציינו כי צירוף המילים "מדינה יהודית ודמוקרטית" מהווה "ביטוי מזוקק לנראטיב המכונן של ישראל [...] הקבוע כאבן הראשה במשפטנו החוקתי" (בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 1, 63 (2012) (להלן: עניין גלאון)).

 

22.         על כל האמור יש להוסיף את דבר קיומן של נורמות תת-חוקתיות רבות שבהן מעוגן הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית" באופן מפורש. כך במישור הפוליטי (סעיף 5 לחוק המפלגות, התשנ"ב-1992; כלל 1א(1) לכללי האתיקה לחברי כנסת); בתחום החינוך (סעיף 2(א)(2) לחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953 (להלן: חוק חינוך ממלכתי); סעיף 2(ב)(1) לחוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, התשס"ח-2008); בתחום התרבות (סעיף 2(ג) לחוק התרבות והאמנות, התשס"ג-2002; סעיף 7(ב) לחוק השידור הציבורי הישראלי, התשע"ד-2014); ובתחומים נוספים (ראו למשל: סעיף 1(ב) לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו-2005). חוקים אחרים שאינם מזכירים במפורש את הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית", מלמדים אף הם באופן מובהק על אופייה של המדינה כמדינה יהודית, ובראשם חוק השבות, התש"י-1950; חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980; וחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, התשי"ג-1952 (להלן: חוק מעמד ההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית)). ולצידם – חוקים המלמדים על אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, בכל הנוגע להליכי הבחירות המתקיימים בה (חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הבחירות); וחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959) וכן למחויבות לזכויות אדם ולעקרון השוויון (חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951; חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000; ועוד).

 

23.         מן המקובץ עולה כי אף שחוקי היסוד עיגנו את היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, לא חוקי היסוד לבדם הם ששרטטו את דמותה זו: "מדינת ישראל נולדה כך והייתה כך מאז ומתמיד: מצד אחד – מדינה יהודית; מצד אחר – מדינה דמוקרטית" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א: המינהל הציבורי 59 (2010) (להלן: זמיר); ראו גם: חיים כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודימוקרטית: עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" מבחר כתבים 45, 52-51 (2001); אריאל רוזן-צבי "'מדינה יהודית ודמוקרטית': אבהות רוחנית, ניכור וסימביוזה – האפשר לרבע את המעגל?" עיוני משפט יט 479, 491 (1995)). הכרזת העצמאות התוותה את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית; חוקי היסוד עיגנו שני מרכיבים אלה בזהותה של המדינה באופן מפורש; החקיקה והפסיקה חיזקו וביצרו אותם; וקורות חייה של האומה מאז הקמתה שבו והמחישו כי זו דמותה. על כן, דומה כי אף שהמפעל החוקתי טרם הושלם, זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור. 

 

א.2. הבסיס העיוני לקביעה כי אין לשנות את אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה

 

24.         הבסיס העיוני לקביעה לפיה חרף עליונותה של הכנסת בכובעה כרשות המכוננת היא איננה "כל יכולה", נגזר מכך שסמכותה זו של הכנסת באה לה מן הריבון – העם – ועברה מהאסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) אל הכנסת השנייה וכך מכנסת לכנסת, עד ימינו אנו (עניין בנק המזרחי, בעמ' 356, 369). מכך מתחייבת המסקנה כי האפשרות לקבוע הוראה חוקתית אשר תמוטט את המפעל החוקתי כולו ותנתק את "הרציפות החוקתית" (כפי שכונתה בעניין בנק המזרחי, בעמ' 356) שהחלה עם קום המדינה ונמשכת עד היום, אינה באה בגדר הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת (ראו והשוו: עניין שפיר, בפסקה 60 לחוות דעתי ובפסקה 31 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז). מסקנה זו נובעת מעצם קיומה של מסגרת נורמטיבית חוקתית, שהיא, כפי שציין השופט א' א' לוי, "מבין הכלים המקנים לשיטה המשפטית כוח להגן על האומה מפני שינויים קיצוניים בנרטיב המכונן, המאיימים לפרק את רצף אבני-הבנין מהן מורכב סיפורה" (עניין גלאון, בעמ' 62-61).

 

           במילים אחרות, חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים, וכבר צוין בעבר כי "העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר [...] היא לא הוסמכה לבטלם" (עניין חוק טל, בעמ' 717; כמו כן, ראו והשוו: יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1349, 1376 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2020) (להלן: רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד")).

 

25.         למסקנה זו ניתן להגיע בדרך נוספת. בספרות הוצעה הבחנה בין סמכות מכוננת מקורית, הפועלת לגיבוש חוקה חדשה, ובין סמכות מכוננת נגזרת, אשר מוסמכת לתקן את החוקה, אך מוגבלת על-ידי הכללים שנקבעו בחוקה מתוקף הסמכות המכוננת המקורית (קלוד קליין "בעקבות פסק הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית המשפט העליון" משפטים כח 341, 356 (1997) (להלן: קליין "בעקבות בנק המזרחי"); Roznai, בעמ' 113). ההבחנה האמורה – שלא אומצה בפסיקה הישראלית – מעוררת מלכתחילה קשיים בשל הנסיבות הייחודיות של שיטתנו, שבה לא ניתן להצביע על סמכות מכוננת מקורית שגיבשה חוקה מלאה והוראות ייחודיות לתיקונה (להרחבה בעניין החלת ההבחנה בין סמכות מכוננת מקורית לנגזרת בשיטתנו ראו: קליין "בעקבות בנק המזרחי", בעמ' 357; אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי היסוד" ספר ברנזון כרך שני: בני סברה 119, 135 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000) (להלן: בנדור); אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו 12-6 (צפוי להתפרסם ב-2021, זמין בכתובת https://ssrn.com/abstract=3808990) (להלן: ברק "הכנסת כרשות מכוננת")). עם זאת, ועל רקע האמור לעיל, דומה כי בכל הנוגע לעיגון זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – ורק במובן מצומצם זה – הושלמה למעשה מלאכת הסמכות המכוננת "המקורית". זאת, שכן נורמה שמשמעותה שינוי זהותה של מדינת ישראל מן היסוד גוזרת כליה על המפעל החוקתי הקיים (ראו והשוו: Roznai, בעמ' 143). ככל שהדבר נוגע לעצם זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ניתן, אפוא, לומר שהכנסת פועלת כיום מכוח סמכות שהיא מעין סמכות מכוננת "נגזרת", הכפופה לגבולות הגזרה ולתנאים הבסיסיים שהוגדרו לה על-ידי קודמותיה (ראו והשוו: קלוד קליין "הרשות המכוננת במדינת ישראל" משפטים ב 51, 52 (1970); רובינשטיין ומדינה, בעמ' 118). במסגרת זו, למכונן נתון מרחב פעולה לשנות, להוסיף ולבטל הוראות חוקתיות בהתאם לעקרונות ולכללים הנהוגים עימנו; אך הוא אינו מוסמך למוטט איזה מעמודי התווך שעליהם נשענת החוקה המתגבשת כולה.

 

26.         מסקנה זו נשענת על הטקסט החוקתי המפורש ועל בחינתו של המערך החוקתי הפוזיטיבי. לצד זאת, קיימות גישות נוספות באשר למקורן של המגבלות המוטלות על הרשות המכוננת. לפי גישה אחת, סמכותה של הרשות המכוננת נובעת מהכרזת העצמאות ומשכך המכונן אינו מוסמך לשלול את עקרונות היסוד המעוגנים בהכרזה שעיקרם – היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית (אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9, 31-30 (2018) (להלן: ברק "מגילת העצמאות"); בנדור, בעמ' 143). על פי גישה זו, הכרזת העצמאות לא קבעה רק כי יתקיימו בחירות לאסיפה המכוננת אשר תקבע חוקה, אלא קבעה גם את "כללי המסגרת" שמהם אין לחרוג בתהליך כינון החוקה (ברק "מגילת העצמאות", בעמ' 30-29; ראו גם: רובינשטיין ומדינה, בעמ' 44-43). כללי מסגרת אלה מבהירים כי קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא ה"מהות הבסיסית והמחייבת שנקבעה למדינה על ידי מייסדיה" (בנדור, בעמ' 143).

 

           גישה אחרת, שבאה לידי ביטוי בעיקר בפסיקתו של המשנה לנשיא מ' חשין, נשענת על עקרונות יסוד בלתי-כתובים ועל-חוקתיים כבסיס אפשרי להגבלת הכנסת בחוקקה חוקי יסוד (להרחבה ראו: יואב דותן "חצי יובל לפסק דין בנק המזרחי: שאון תופי המהפכה וקולו של הפיקולו – מורשתו החוקתית של השופט מישאל חשין" משפט ועסקים כו (צפוי להתפרסם ב-2021); ראו גם: עניין ירדור, בעמ' 390-389; ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם ב-2021)). לגישת המשנה לנשיא חשין, "גם חוקי-היסוד אינם בפסגת הפירמידה, שמא נאמר: בתשתית-התשתיות. נעלים עליהם עקרונות-יסוד בחיינו, עקרונות שאף חוקי-היסוד יונקים מהם את חיותם. עקרונות אלה הם עיקרים במשפט הטבע ועיקרים בתורת הדמוקרטיה היהודית. אלה הם ה'גבוה מעל גבוה שומר'. אלה הם הגנים היוצרים את חיינו" (עניין ארפל, בעמ' 629). נאמן לגישה זו, ציין המשנה לנשיא חשין בדעת מיעוט בעניין חוק טל כי "אף לא לאחת מרשויות המדינה ניתנה סמכות 'לבטל' את המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (שם, בעמ' 761).

 

27.         אינני רואה צורך להידרש לגישות השונות ולהבחנות ביניהן שכן בענייננו הן מתלכדות, בסופו של דבר, לשורה תחתונה אחת והיא שבשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימות מגבלות – צרות ביותר בהיקפן – על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית.

 

           במאמר מוסגר אוסיף כי לגישתי, אין למצוא בהקשר זה הבדל של ממש בין שלילת אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית בחוק יסוד חדש ובין שלילת אופי זה במסגרת תיקון לחוק יסוד קיים. זאת, שכן בפרקטיקה החוקתית הישראלית – בפרט בהיעדר חוק יסוד: החקיקה – ההבחנה בין שני מסלולים אלה עמומה למדי. כך, לעיתים פועל המכונן לעיגון הסדרים חוקתיים חדשים ומשמעותיים במסגרת תיקון לחוקי יסוד קיימים (ראו למשל: חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 8 והוראת שעה) אשר עיגן את מוסד ממשלת החילופים) ולעיתים במסגרת חקיקה מחדש של חוקי יסוד קיימים (ראו למשל: חוק-יסוד: חופש העיסוק משנת 1994; חוק-יסוד: הממשלה משנת 1992 ומשנת 2001).

 

ב.      מאפייניה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

 

28.         מהי, אפוא, משמעותו המשפטית של הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית"? ובמילים אחרות – מהן אמות המידה המשמשות בסיס לקביעה כי הוראה חוקתית מסוימת שוללת את אופייה היהודי או הדמוקרטי של מדינת ישראל?

 

           בהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי, אני סבורה כי המגבלות החלות על הרשות המכוננת הן, כאמור, צרות ביותר, ונוגעות למצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה (ראו גם: עניין חוק ההדחה, בפסקה 36 לחוות דעתי). עמדה דומה הובעה בעבר בפסיקה ובספרות (עניין חוק טל, בעמ' 717; עניין בר-און, בעמ' 312; עניין המרכז האקדמי, בפסקה כ"ז לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר ובפסקה 4 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל; ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 380).

 

29.         מדובר במצבים שבהם הוראה חוקתית פוגעת פגיעה אנושה באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב מבחינה מושגית ופרקטית בין הוראה זו ובין מרכיביה אלה של זהות המדינה. כך למשל, אין כל דרך ליישב את היותה של ישראל מדינה יהודית עם חוק יסוד שמנתק את הזיקה הייחודית בין מדינת ישראל לעם היהודי, לשפתו ולמורשתו (ראו בהקשר זה: ברק "מגילת העצמאות", בעמ' 30). בדומה, לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים – ובכלל זאת "בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם [...]; קיום הפרדת רשויות; שלטון החוק; ורשות שופטת עצמאית" (עניין טיבי, בעמ' 23) – עם היותה של ישראל מדינה דמוקרטית. עמד על כך השופט א' א' לוי בהקשר אחר בציינו:

 

"אף אם לא-אחת עשוי ערך עיקרי בשיטתנו המשפטית למצוא עצמו ושׁוּלי אדרתו חורגים מתחומיו של המארג המכונן הישראלי, הרי שעיקרו של אותו ערך – הגרעין שסביבו מרוכזים ביטוייו המוצקים ביותר – מקומו לא ייפקד מן הסיפור המכונן שלנו. פגיעה בגרעין זה לא תוכל שלא להפר את האיזון העדין שעליו מייסדת עצמה המשוואה הישראלית. גריעה מן המצוי בליבת הערך המכונן לא תהא מסוגלת לדור בשלום עם עיקריה של שיטתנו. התנערות מן היסודי והמובהק לא תוכל להלום 'מדינה יהודית ודמוקרטית'" (עניין גלאון, בעמ' 70).

 

           במילים אחרות, באותם המצבים שבהם חוק יסוד שולל או סותר באופן חזיתי את "המאפיינים 'הגרעיניים' המעצבים את הגדרת המינימום" של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית (עניין טיבי, בעמ' 22; ראו והשוו: דבריו של השופט הנדל בעניין המרכז האקדמי, בפסקה 4 לחוות דעתו) – ניתן לומר כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת.

 

30.         ויודגש: המגבלה שחלה על הרשות המכוננת עניינה בליבת הזהות היהודית והדמוקרטית, ובה בלבד (השוו: ברק "הכנסת כרשות מכוננת", בעמ' 37-36). המכונן אינו רשאי לשלול – להלכה או למעשה – את קיומה של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית", אך הוא רשאי לשרטט, על פי שיקול דעתו, את האופן שבו יבוא לידי ביטוי צירוף מילים זה במסגרת חוקי היסוד, אף אם הדבר כרוך באיזונים ובפשרות אשר מגדירים מחדש את אופן התפרשותו של אחד ממרכיבי זהותה של המדינה. ברוח זו, בית משפט זה כבר קבע כי רחוקה הדרך בין קביעה לפיה נורמה מסוימת פוגעת פגיעה קשה בזכות יסוד מסוימת ובין המסקנה שנורמה זו שוללת את דרישות המינימום המגדירות מדינה כדמוקרטית (עניין חוק טל, בעמ' 717; עניין חוק ההדחה, בפסקה 36 לחוות דעתי; לעמדה לפיה ייתכן שקיומה של חוקה שלמה ישנה מסקנה זו, ראו: ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 380). עוד נקבע כי שינויים מוסדיים מסוימים – דוגמת מעבר לתקציב מדינה דו-שנתי או הסדר שמאפשר לחבר כנסת שמונה לשר או לסגן שר להתפטר מהכנסת ולחזור לכהן בה עם סיום כהונתו בממשלה (הסדר הידוע בכינוי "החוק הנורבגי") – אין בהם כדי לשלול את אופייה הדמוקרטי של המדינה (עניין המרכז האקדמי, בפסקה 9 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) מלצר; בג"ץ 4076/20 שפירא נ' הכנסת, פסקה 10 (22.7.2020)).

 

31.         סיכומם של דברים עד כאן: הבריח התיכון המחבר את משכננו המשותף הוא היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, כאמור במקרא – "וְהַבְּרִיחַ הַתִּיכֹן בְּתוֹךְ הַקְּרָשִׁים מַבְרִחַ מִן הַקָּצֶה אֶל הַקָּצֶה" (שמות כו, 28). לפיכך, אף שבעת הזו אין מקום לאמץ אל שיטתנו את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, כפי שהיא באה לידי ביטוי בשיטות משפט שלהן חוקה שלמה (ראו לעיל בפסקאות 15-13), ניתן להצביע כבר עתה על מגבלות – צרות ביותר – המוטלות על סמכותה המכוננת של הכנסת, ולקבוע כי היא אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים המינימאליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית.

          

           שאלה נפרדת היא השאלה אם בית משפט זה מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד בהינתן המגבלות האמורות החלות על סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת.

 

ג.       ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד

 

32.         המסקנה לפיה הכנסת כרשות מכוננת איננה "כל יכולה" וחלות עליה מגבלות מסוימות מצומצמות בהיקפן, אינה מלמדת בהכרח כי יש בכך כדי לשמש בסיס לביקורת שיפוטית על-ידי בית המשפט (European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Report on Constitutional Amendment 44 (2010) (להלן: דו"ח ועדת ונציה); ראו גם: Roznai, בעמ' 179). סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית נגזרת מהעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד. מכאן הקושי בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד, הטמון בכך שחוקי יסוד אלה מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי, ומהם שואב בית המשפט עצמו את סמכויותיו (ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 376; עניין שפיר, בפסקה 27 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג). קושי זה מתחדד בהקשר הישראלי בהתחשב בכך שתהליך גיבוש החוקה מצוי בעיצומו וטרם נחקק חוק יסוד: החקיקה, כך שהמכונן לא נתן דעתו באופן מפורש לסוגיית הביקורת החוקתית המהותית על חוקי יסוד (עניין חוק ההדחה, בפסקה 25 לחוות דעתי).

 

           הטענה המועלית בהקשר זה ולפיה פסקת ההגבלה שמעוגנת בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יכולה לשמש בסיס לביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד – היא מוקשית. בית משפט זה ציין בעבר כי "עיקר מטרתה של פיסקת ההגבלה היא להגביל את המחוקק 'הרגיל' [...] [היא] אינה מכוונת כלפי הכנסת המשנה חוקי יסוד" (בג"ץ 1368/94 פורת נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(5) 913, 914 (1994); וראו גם: עניין חוק ההדחה, בפסקה 20 לחוות דעתי). גם הטענה לפיה סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לפיו "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק זה", מבסס את סמכותו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על תוצרי הרשות המכוננת, אינה חפה מקשיים. משמעותה של טענה זו היא שסעיף 11 מהווה מעין "פסקת נצחיוּת" המעניקה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעמד עליון על יתר חוקי היסוד.

 

33.         לפיכך, יש הסבורים כי אין זה מסמכותו או מתפקידו של בית המשפט לקבוע אם הרשות המכוננת חרגה מסמכותה, וכי מן הראוי להגביל את הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד אך לבחינת התקיימותן של דרישות פרוצדוראליות שהמכונן קבע במפורש (סעיפי "נוקשות"), או לכל היותר לבחינת השאלה אם נורמה שעוגנה בחוק יסוד אכן מצויה במדרג חוקתי, בהתבסס על המבחנים הנוהגים לזיהוי הסדרים מסוג זה (ראו דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעניין שפיר, בפסקה 31 לחוות דעתי). בהקשר זה נטען כי הקביעה לפיה קיימות מגבלות מסוימות – גם אם צרות ביותר – על סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת, מובילה להפנמה של כללי המשחק החוקתיים על-ידי הגורמים המעורבים בחקיקת חוקי היסוד, אפילו כשחוקים אלה אינם נבחנים על-ידי בית המשפט (דו"ח ועדת ונציה, בעמ' 44; ראו והשוו: עניין בר-און, בעמ' 299). עוד נטען כי מכל מקום, יוכל הציבור להכריע ביום הבחירות אם ברצונו ליתן אמונו בכנסת שהוציאה תחת ידה חוק יסוד תוך חריגה מסמכותה המכוננת (ראו והשוו: עניין שפיר, בפסקה 9 לחוות דעתו של השופט י' אלרון).

 

34.         מנגד, קיימים טעמים התומכים בגישה כי מן המגבלות המהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת יש לגזור את סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד. ראשית, אחד מתפקידיו המרכזיים של בית המשפט הוא "להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית" (עניין המרכז האקדמי, בפסקה 3 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן; ראו גם: שופט בחברה דמוקרטית, בעמ' 80; והשוו: עניין שפיר, בפסקה 31 לחוות דעתי). על כן ניתן לטעון כי לצד הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט על חקיקה ראשית ועל פעולות מנהליות, כדי להבטיח שלא יובילו לפגיעה קשה בערכים ובעקרונות המעוגנים בחוקי היסוד, עליו לוודא כי לא ישתלבו בחוקי היסוד עצמם הוראות שעלולות לפגוע פגיעה אנושה בליבת המערך החוקתי כולו, תוך שלילת אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 377). שנית, הצורך בביקורת שיפוטית על תוכנן של נורמות חוקתיות מתעורר אולי ביתר שאת בשיטות – כגון השיטה הישראלית – שבהן הליך חקיקתן של נורמות חוקתיות ושינוין אינו כרוך בפרוצדורה נוקשה וייחודית, באופן שמקל על רוב מקרי לשנות מקצה לקצה את הסֵדר החוקתי הקיים (רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד", בעמ' 1383). בכך שונה השיטה שלנו במידה ניכרת מהשיטה הנוהגת בארצות הברית, שם בית המשפט העליון הסתייג אומנם מקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של תיקונים לחוקה (ראו לדוגמה: Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939)) – אך הליך תיקון החוקה האמריקאית המעוגן בסעיף 5 לחוקה כרוך בדרישות נוקשות ביותר: רוב של שני שלישים בשני בתי הקונגרס ואשרור של שלושה רבעים מבין המדינות. בישראל להבדיל, ניתן לחוקק ולשנות חוקי יסוד בקלות רבה, בהליך שאינו שונה ככלל מחקיקת חוק רגיל (עניין בר-און, בעמ' 298; עניין שפיר, בפסקה 32 לחוות דעתי). מאפיינים אלה של שיטתנו תומכים בעמדה שהושמעה בפסיקה, לפיה אין לשלול מעיקרא את סמכותו של בית המשפט לפסול חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד בנסיבות חריגות וקיצוניות (ראו: עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין; בפסקה 3 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן; ובפסקה 15 לחוות דעתו של השופט פוגלמן).

 

35.         השיקולים שהוצגו לעיל משקפים אך אינם ממצים את המורכבות הכרוכה בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד. בהקשר זה ציין המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין בעניין המרכז האקדמי כי "לעת הזאת יש לשמור על עקרונות היסוד בעת כינון חוקי היסוד, אך טרם הגיעה השעה להפוך נושא זה למנוף של ביקורת שיפוטית" (שם, בפסקה כ"ח לחוות דעתו) – והדברים יפים לענייננו. כפי שאבהיר להלן, גם אם אניח לצורך הדיון כי בית המשפט מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד, חוק יסוד: הלאום אינו שולל את המאפיינים היהודים והדמוקרטים הגרעיניים של המדינה באופן המצדיק התערבות בתוכנו. אין לכחד – חוק יסוד: הלאום מעורר קשיים ושאלות חוקתיות נוקבות, אך לשיטתי יש להם מענה בדרך של פרשנות מקיימת – שאליה אדרש בהרחבה בהמשך הדברים – הנסמכת על עקרונות וכללים פרשניים הנוהגים בשיטתנו המשפטית. משכך, לא זה המקרה המצריך הכרעה בשאלת סמכותו של בית המשפט להתערב בתוכנו של חוק יסוד.   

 

36.         עד כה עמדתי על המגבלות החלות על הסמכות המכוננת באופן עקרוני. עתה אפנה לבחינת טענות העותרים נגד חוק יסוד: הלאום אשר, לגישתם, מבקש לעגן את אופייה היהודי של המדינה, תוך פגיעה בערכיה הדמוקרטיים. טענות אלו ניתן לחלק לשתי קבוצות עיקריות: קבוצה אחת של טענות נוגעת לחוק היסוד בכללותו והקבוצה השנייה נוגעת להוראות ספציפיות הכלולות בו.

 

טענות נגד חוק יסוד: הלאום בכללותו

 

37.         האם חוק יסוד: הלאום פוגע באופן כה חמור באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל עד כי ניתן לומר שהוא שולל מרכיב זה בזהותה של המדינה ומהווה חריגה מגבולות הסמכות של הרשות המכוננת?

 

           לגישת העותרים, כינונו של חוק יסוד: הלאום יצר בפועל מדרג נורמטיבי בין המרכיב היהודי והמרכיב הדמוקרטי בדמותה של מדינת ישראל, תוך העדפת זהותה היהודית של המדינה. עוד נטען כי היעדרו של עקרון השוויון מנוסח חוק יסוד: הלאום, פוגע פגיעה אנושה באופייה הדמוקרטי של המדינה; כי כבר כעת נודעות לחוק היסוד השלכות מעשיות המשנות את משטרנו החוקתי מן היסוד; כי חוק היסוד סותר את מחויבויותיה של ישראל בהתאם למשפט הבינלאומי; וכי חוק היסוד מחיל עצמו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל, בניגוד לעקרון הריבונות הטריטוריאלית.

 

           אדרש לטענות אלו כסדרן.

 

א. העדפת דמותה היהודית של מדינת ישראל

 

38.         טענתם המרכזית של העותרים היא כי חוק יסוד: הלאום יצר העדפה של ערכי המדינה כמדינה יהודית על פני ערכיה כמדינה דמוקרטית. טענה זו דינה להידחות.

 

           בחינת ההוראות שעוגנו בנוסחו הסופי של חוק יסוד: הלאום מלמדת כי מדובר בחוק יסוד שנועד לצקת תוכן קונקרטי לביטוי "מדינה יהודית" ולהבהיר באופן מפורש מהם אותם רכיבים באופייה היהודי של המדינה שיש להם מעמד חוקתי. בטיעוניה ציינה הכנסת כי להשקפתה חוק יסוד: הלאום הוא "חוק יסוד תשתיתי אשר נועד להגדיר במישור העקרוני את המאפיינים הלאומיים של המדינה" (סעיף 114 לתגובת הכנסת). "מאפיינים לאומיים" אלה לא הופיעו יש מאין, אלא קובצו להוראות חוק היסוד בהתבסס על מאפיינים שונים שזכו לאורך השנים להכרה בדין. כך, למשל, ההוראה בסעיף 3 לחוק יסוד: הלאום לפיה "ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל", מופיעה בלשון זהה בסעיף 1 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל. הוראות רבות אחרות מבוססות אף הן על נורמות שעוגנו עוד בשנותיה הראשונות של המדינה בחקיקה ראשית (ראו, למשל: סעיף 1 לחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט-1949; סעיף 1 לחוק יום הזכרון לשואה ולגבורה, התשי"ט-1959; סעיף 1(א) לחוק יום הזכרון לחללי מערכות ישראל, התשכ"ג-1963; סעיף 1(א) לחוק יום העצמאות, התש"ט-1949; סעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 (להלן: פקודת סדרי השלטון והמשפט); סעיף 7(ב)(1) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951) – כמו גם בפסיקה (ראו למשל, ביחס למעמדה של השפה העברית כשפה הרשמית המרכזית של המדינה: עניין טיבי, בעמ' 22). על רקע זה, לא בכדי הובהר במהלך הדיונים בוועדה המשותפת כי חוק יסוד: הלאום "אינו בא לקבוע דברים חדשים" אלא "בא לומר במידה רבה את המובן מאליו – שמדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי" (דבריו של ח"כ יריב לוין בפרוטוקול ישיבה מס' 1, בעמ' 11). בכך, כשלעצמו אין משום אמירה הנוגעת או הפוגעת בצלע הנוספת המרכיבה את זהותה של מדינת ישראל – הצלע הדמוקרטית.

 

39.         למעשה, סקירת ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסוד: הלאום מובילה למסקנה כי המכונן עסק בשאלה זו באופן מפורש וכי בחירתו המודעת הייתה שלא להכפיף את זהותה הדמוקרטית של המדינה לזהותה היהודית. בדברי ההסבר של הצעת חוק יסוד: הלאום הובהר כי "מטרתו של חוק-יסוד זה היא להגן בחקיקת יסוד על מעמדה של ישראל כמדינתו של העם היהודי בשוויון מעמד להגנה שמעניקה חקיקת היסוד בישראל לזכויות האדם ולאופייה הדמוקרטי של המדינה" (ההדגשה הוספה). גם במסגרת דיוני הוועדה המשותפת הבהיר היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד גור בליי (להלן: עו"ד בליי), כי כוונת יוזמי הצעת החוק לא הייתה לשנות מן היחס השווה בין מעמדו של המרכיב היהודי בזהותה של המדינה לזה הדמוקרטי (פרוטוקול ישיבה מס' 9 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 3 (11.12.2017) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 9)). הנחת המוצא לפיה מטרת חוק יסוד: הלאום לא הייתה להכפיף את זהותה הדמוקרטית של המדינה לזו היהודית, אף הובילה לשינויים בהצעת החוק לקראת אישורה במליאת הכנסת. כך למשל, נקבע תחילה בסעיף 1(ג) להצעת החוק המקורית (שבהמשך דיוני הוועדה המשותפת הפך לסעיף 1(ד)) כי "האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה". בסופו של דבר הושמט אותו הסעיף מהצעת החוק, משום שהוא עשוי היה להתפרש כמעניק עליונות במישור הפרשני לזהותה היהודית של המדינה על פני זהותה הדמוקרטית (ראו דבריו של עו"ד בליי, פרוטוקול ישיבה מס' 9, בעמ' 3). הסביר זאת יו"ר הוועדה המשותפת, ח"כ אוחנה:

 

"הסעיף שהדאיג רבים מאתנו, סעיף 1(ד), שיצ[ר] למעשה עליונות של סעיף אחד והכפפה של האלמנט הדמוקרטי לאלמנט היהודי, הוסר מההצעה שנמצאת בפניכם. אני רוצה להדגיש שלא מדובר בהסדר שלילי. כלומר, אנחנו לא טוענים שהחוק הזה הוא נחות ביחס לחוקי יסוד אחרים [אלא] שהיהודית והדמוקרטית אכן צריכים להיות שלובים אלה באלה ולא כפופים זה לזה" (פרוטוקול ישיבה מס' 11 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 3 (13.3.2018); ההדגשה הוספה).

 

           עוד ראוי לציין כי בדיונים הראשונים של הוועדה המשותפת הוצג חוק יסוד: הלאום כמעין מבוא לחוקה העתידית וכ-"תעודת הזהות" של מדינת ישראל (פרוטוקול ישיבה מס' 1, בעמ' 10). בעולם מקובל ש"מבוא" לחוקה (preamble) הוא טקסט אשר מגדיר את ערכי הליבה של המדינה ואת "כרטיס הביקור" שלה (רובינשטיין ואורגד, בעמ' 81, 86). עם זאת, הכנסת הבהירה בתגובתה במסגרת ההליכים דנן כי "תפישה זו נזנחה עם התקדמות הליכי החקיקה, תוך שהתחדד כי חוק יסוד: הלאום אינו בגדר מבוא לחוקה, אלא פרק, אף אם חשוב ביותר, המבטא את הזהות של המדינה כמדינת הלאום של העם היהודי" (סעיף 114 לתגובת הכנסת; דבריה של באת-כוח הכנסת בעמ' 55 לפרוטוקול הדיון בעתירות מיום 22.12.2020). רוצה לומר – חוק יסוד: הלאום הוא פרק בחוקה העתידית של מדינת ישראל, אשר נועד לרכז את ההיבטים הנוגעים לאופייה כמדינה יהודית. הוא אינו מתיימר להיות פתיח לחוקתה. קיימים פרקים נוספים – שווי-מעמד – המעגנים את אופייה הדמוקרטי של המדינה (חוקי היסוד המשטריים וכן חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק), וחוק יסוד: הלאום לא נועד לפגוע בהם או לגרוע ממעמדם.

 

40.         לבסוף, והוא עיקר, התפישה הרווחת בשיטתנו המשפטית היא כי עמודי התווך של החוקה המתגבשת – הרכיב היהודי והרכיב הדמוקרטי בזהותה של המדינה – דרים בכפיפה אחת, זה לצד זה, מבלי שהאחד מבטל את השני או גובר עליו. אף שעשוי להתעורר מתח בין היותה של ישראל מדינת לאום יהודית ובין היותה מדינה דמוקרטית, מקובל לראות במאפייני זהות אלה כמשלימים ומזינים זה את זה (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 511 (1992); אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9, 30 (1992)), ויש אף הרואים בערכים היהודים והדמוקרטיים ככאלה שנובעים זה מזה (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 298 (1985); א"ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ' כסיף, פסקה 4 לחוות דעתי (18.7.2019) (להלן: עניין כסיף); מנחם אלון "חוקי היסוד: דרכי חקיקתם ופרשנותם – מאין ולאן?" מחקרי משפט יב 253, 263 (1995)). ברוח זו נפסק כי יש לשאוף אל המכנה המשותף בין ה"יהודית" ל"דמוקרטית" תוך יצירת סינתזה והרמוניה בין שני המושגים (ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 167 (1993); אהרן ברק "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" עיוני משפט כד 9, 11 (2000) (להלן: אהרן ברק "ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית"). היטיב לבטא זאת פרופ' יצחק זמיר, בציינו כי החלק החשוב בביטוי "יהודית ודמוקרטית" הוא "וו החיבור, הקושר בין היהדות לבין הדמוקרטיה" (זמיר, בעמ' 71). זוהי, כאמור, תפישת יסוד בשיטתנו המשפטית, ואין כל אינדיקציה בלשונו של חוק יסוד: הלאום או בהיסטוריה החקיקתית שלו לכך שהמכונן התכוון להפוך תפישה זו על פיה.

 

41.         הנה כי כן, חוק יסוד: הלאום הוא ביטוי לכך ש"יהדותה של המדינה היא המהות, היא הייחוד, והיא סימן ההיכר המובהק שלה בין העמים והמדינות. נטלת ממנה את סממני יהדותה, נטלת ממנה את נשמתה; עשית אותה למדינה בלי עם, בלי עבר ובלי פנים" (עניין טיבי, בעמ' 101). בקביעה כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי אין חידוש, שכן זוהי הנחת היסוד שעל בסיסה הוקמה המדינה בהתאם לעקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות. אך קביעה זו אין בה משום סתירה להיותה של ישראל מדינה דמוקרטית או משום העדפה גורפת של אופייה היהודי על זה הדמוקרטי. זאת, בהתאם לתפישה המושרשת בשיטתנו המשפטית ובדומה למודלים רבים המוכרים בעולם של מדינות לאום דמוקרטיות שאינן ניטרליות מבחינת זהותן הלאומית (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 326-325). לפיכך, עצם חקיקתו של חוק יסוד: הלאום אינו שולל את "המאפיינים הגרעיניים" המעצבים את הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואין בו כדי לשנות את המעמד השווה של זהותה היהודית ושל זו הדמוקרטית.

 

ב. היעדר עיגון לעקרון השוויון

 

42.         טענה אחרת בפי העותרים היא שחוק יסוד: הלאום פוגע פגיעה קשה באופייה הדמוקרטי של המדינה בשל היעדרו של עקרון השוויון מנוסח חוק היסוד. סירובם של חברי הכנסת לעגן בחוק היסוד את ערך השוויון מדיר, כך העותרים, את אזרחיה הלא-יהודים והם מציינים כי אין בנמצא חוקה אחרת שנעדרים ממנה עיגון מפורש לעקרון השוויון או קביעה בדבר הזכות לשוויון של כלל אזרחי המדינה, ובכללם מי שמשתייכים לקבוצות מיעוט. על כן, חלק מן העותרים מבקשים כי בית המשפט יורה על תיקון חוק היסוד כך שיכלול את עקרון השוויון ולחלופין, הם עותרים לסעד של "קריאה לתוך החוק" (reading in) אשר יקבע כי עקרון השוויון מהווה חלק מחוק יסוד: הלאום.

 

43.         ככלל, אין בית משפט זה מוציא מלפניו צו המורה על תיקון או על שינוי של דבר חקיקה, משום שעל תיקון או שינוי כאמור אמונות רשויות השלטון האחרות (בג"ץ 8940/14 א.פ.ט אדוונסד פאואר טכנולוגי בע"מ נ' כנסת ישראל, פסקה 5 (18.1.2015); בג"ץ 282/21 פלונית נ' כנסת ישראל (14.1.2021)). באשר לדוקטרינה של "קריאה לתוך החוק" – דוקטרינה זו הוכרה עד כה ביחס לחקיקה רגילה, ואף זאת בצמצום ובמקרים חריגים בלבד (ראו, בין היתר: בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל (22.5.2012) (להלן: עניין נסר)).

 

           משבחוק יסוד עסקינן מן הראוי להחיל כללים אלה מבחינת קל וחומר, וזאת בהנחה מרחיקת הלכת – אשר כאמור לא ראיתי צורך להכריע בה בהליך דנן – ולפיה נתונה לבית המשפט הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד.

 

44.         כשלעצמי אני סבורה כי מוטב היה לו חוק יסוד: הלאום היה מבהיר באופן מפורש כי מדינת ישראל, לצד היותה מדינת הלאום של העם היהודי, היא גם מדינה המחויבת לשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה. בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש כי גם חוק שמשמעותו היא סימבולית בעיקרה ואשר לא נועד להוביל לשינוי משפטי ישיר בעולם המעשה, עלול להוביל לפגיעה בעקרונות, בזכויות ובערכים חוקתיים וכן ליצירת תחושת זרות והדרה של חלק מאזרחי המדינה מן הנרטיבים הציבוריים. בענייננו, למשל, חלק מהעתירות הוגשו על-ידי בני העדה הדרוזית אשר טענו כי חוק יסוד: הלאום מתעלם מהם כקבוצת מיעוט ייחודית במדינת ישראל, שבין בנותיה ובניה ובין מדינת ישראל מתקיימת לא רק זיקה ארוכת שנים, אלא גם "ברית דמים" של ממש המתבטאת, בין היתר, בשירותם המשמעותי של בני העדה בצה"ל.

 

           אך כלל נוסף הוא הנקוט בידינו, ולפיו בקיימו ביקורת שיפוטית אין בית המשפט בוחן את תבונתו של החוק. הוא בוחן את חוקתיותו ואינו ממיר את שיקולי המחוקק בשיקוליו שלו (עניין בנק המזרחי, בעמ' 438). כך באשר לביקורת שיפוטית על החקיקה ה"רגילה", ומקל וחומר ביחס לחוק יסוד שחוקקה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת וזאת אף אם נניח כי אומנם נתונה לבית המשפט הסמכות לכך.

 

45.         האם העובדה שעקרון השוויון לא נכלל באופן מפורש בחוק יסוד: הלאום, יש בה כדי להוביל למסקנה שחוק היסוד כונן תוך חריגה מגבולות הסמכות המכוננת?

 

           חוק יסוד: הלאום מהווה, כאמור, אך פרק אחד בחוקתנו העתידית. לפיכך, העובדה כי עקרון השוויון לא נכלל בו באופן מפורש, אין בה לגישתי כדי לגרוע ממעמדו החוקתי. עוד טרם הקמת המדינה הבהירו מנהיגי היישוב הציוני באופן מפורש כי המדינה שתקום תבטיח שוויון לכל תושביה (הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג תחוקה לישראל על פי התורה כרך א: סדרי שלטון ומשפט במדינה היהודית 2 (איתמר ורהפטיג עורך, התשמ"ט)). ואכן, בהכרזת העצמאות נקבע כי המדינה שתקום "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". במסגרת ההכרזה נוספה אף התייחסות "לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל" והם נקראו "ליטול חלקם בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים". הפסיקה קבעה אף היא כי "הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" (בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806 (1978)). חרף הצהרות וקביעות עקרוניות אלה, הזכות לשוויון לא עוגנה במפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך ברוח אותן הצהרות וקביעות עקרוניות, המלוות את המדינה עוד טרם היוולדה, נפסק כי מן הזכות לכבוד נגזרת הזכות לשוויון, ככל שזכות זו קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק (עניין חוק טל, בעמ' 689-687).

 

           עיון בפרוטוקולים של דיוני הוועדה המשותפת מעלה אף הוא כי הנחת המוצא של המשתתפים בדיוני הוועדה הייתה כי העקרון הבסיסי של שוויון זכויות שריר וקיים במשפטנו, וכי היקפו החוקתי נגזר מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו סעיף 114 לתגובת הכנסת). המחלוקת שנתגלעה בדיוני הוועדה ביחס לעקרון השוויון לא נגעה לשאלת תחולתו של עקרון זה, אלא לשאלה אם יש מקום לעגנו במפורש בחוק יסוד: הלאום, או שמא במסגרת חוק יסוד אחר, קיים או חדש (ראו, בין היתר, פרוטוקול ישיבה מס' 3 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20 (26.9.2017)). כפי שהבהירה הכנסת בתגובתה, "זהותה הדמוקרטית של המדינה, ובכלל זה המחויבות לזכויות הפרט והזכות לשוויון, המעוגנת או נגזרת מחוקי יסוד אחרים, ממשיכה להתקיים לצדה של הזהות היהודית של המדינה" (סעיף 185 לתגובת הכנסת). משיבי הממשלה הדגישו אף הם בתגובתם לעתירות כי חוק יסוד: הלאום "אינו גורע במאומה מחובתה הבלתי-מתפשרת של המדינה לנהוג בשוויון אזרחי מלא כלפי כלל אזרחיה" (סעיף 190 לתגובת משיבי הממשלה).

 

           בהינתן כל האמור לעיל, ואף שמוטב היה אילו נמצא לו לעקרון השוויון עיגון מפורש בחוק היסוד, אני סבורה כי העובדה שלא כך נעשה אינה גורעת ממעמדו החוקתי של עקרון זה.

 

ג. השלכותיו המעשיות של חוק יסוד: הלאום

 

46.         חלק מן העותרים מוסיפים וטוענים כי יש ליתן את הדעת להשלכות הרוחב הנובעות מחקיקתו של חוק יסוד: הלאום, אשר מעידות, לטענתם, על כך שהלכה למעשה הוא הוביל לשינוי של ממש במשטר החוקתי בישראל (סעיף 21 לעתירת העותרת בבג"ץ 9027/18; סעיפים 29-25 לעתירת העותרת בבג"ץ 9257/18). העותרים הפנו בהקשר זה, בין היתר, לפסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים שבו נפסק כי סעיף 6(א) לחוק יסוד: הלאום, הקובע כי "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי", מטיל על המדינה חובה שאי עמידה בה מהווה הצדקה, כמעין סעד חלופי, לפסיקת פיצויים עונשיים לטובת תובע יהודי שנפגע מפעולת טרור (ת"א (מחוזי י-ם) 9135/07 דוד נ' הרשות הפלשתינאית (17.9.2018)). עוד הפנו העותרים – בכתובים ובמהלך הדיון בעל-פה – להחלטות נוספות שבהן הוזכר חוק יסוד: הלאום (ת"א (מחוזי י-ם) 2287/00 עזבון המנוחה צ'סר ז"ל נ' זיידאן (4.11.2018); ת"א (מחוזי י-ם) 36844-03-13 פלונית נ' הרשות הפלשתינאית (17.1.2019); תא"מ (שלום קר') 12092-06-18 פלוני נ' עירית כרמיאל (24.11.2020)), וציינו כי מגוף הפסיקה המתהווה ניתן ללמוד על מגמה של הענקת זכויות עודפות לאזרחי המדינה היהודים לעומת אזרחי המדינה שאינם יהודים, בהתבסס על חוק היסוד.

 

47.         ראשית, ראוי להבהיר כי פסקי הדין של הערכאות הדיוניות שאליהם הפנו העותרים אינם הלכה מחייבת, וחלק מן הקביעות שנזכרו והנוגעות לחוק יסוד: הלאום, אף נהפכו בינתיים בערכאות הערעור (ע"א 1604/19 מדינת ישראל נ' פלונית, פסקאות 5-4 לפסק דינו של השופט י' עמית (26.1.2021) (להלן: עניין פלונית); ע"א (מחוזי חי') 49111-12-20 פלוני נ' עיריית כרמיאל, עמ' 7-6 (3.2.2021)). כך למשל, קבע בית משפט זה כי חוק יסוד: הלאום עניינו "במאפיינים הזהותיים של המדינה" וכי יש קושי לייחס למדינה חובות מכוח סעיפים שלא התיימרו להקנות זכויות אישיות כלשהן (עניין פלונית, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית). ניסיונות לגזור מחוק יסוד: הלאום חובות אופרטיביות של המדינה נדחו באופן דומה, במקרים אחרים שנדונו בפני בית המשפט העליון (ע"פ 2490/18 ג'ורנו נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (8.1.2019); ע"פ 9203/18 גבר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 24 לפסק דינו של השופט פוגלמן ופסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז (14.7.2019); בג"ץ 5042/15 מנו ספנות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (3.4.2019)).

 

48.         אכן, הגישה לפיה חוק יסוד: הלאום מעניק זכויות אישיות כלשהן לאזרחי המדינה היהודים, אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של חוק היסוד, עם ההיסטוריה החקיקתית שלו ועם תכליותיו. חוק היסוד מנוסח בלשון דקלרטיבית ואינו כולל הוראות אופרטיביות המקנות זכויות אישיות לפרטים בשל השתייכותם ללאום מסוים (כאמור בסעיף 204 לתגובת הכנסת). יתרה מכך, במהלך דיוני הוועדה המשותפת הושמטו מהצעת החוק הוראות אשר הקנו זכויות אישיות, ובהתאם אף הוחלט שלא לכלול בחוק היסוד פסקת הגבלה – מתוך תפישה שזו אינה נדרשת משעה שנוסחו הסופי של חוק היסוד אינו כולל זכויות אישיות (סעיף 114 לתגובת הכנסת; להרחבה ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 10 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 49-46 (3.1.2018)). הכנסת ומשיבי הממשלה אף הם עמדו על כך שחוק יסוד: הלאום הוא הצהרתי בעיקרו, ונועד לצקת תוכן למרכיבי זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית (סעיף 162 לתגובת הכנסת וסעיף 129 לתגובת משיבי הממשלה).

 

49.         ודוקו: אופיו הדקלרטיבי של חוק יסוד: הלאום אינו גורע ממעמדו המשפטי כאחד מפרקי חוקתה העתידית של מדינת ישראל. למעשה, עוד טרם שנחקק חוק יסוד: הלאום הובהר כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית משפיעים על פרשנותם של כלל הטקסטים המשפטיים, וכי תכליתו הכללית של כל דבר חקיקה בשיטתנו היא להגשים ערכים אלה, הפרושים כ"מטריה נורמטיבית" מעל כלל הנורמות המשפטיות (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 43 (1997); ע"א 2000/97‏ לינדורן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים‏, פ"ד נה(1) 12, 29 (1999); להרחבה ראו: שופט בחברה דמוקרטית, בעמ' 83). במובן זה, חוק יסוד: הלאום נועד ליתן ביטוי חוקתי קונקרטי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית.

 

           עוד יש לציין כי חוק יסוד: הלאום לא נועד לקבוע מסמרות באשר למצבים שבהם מתעורר מתח בין ערכיה החוקתיים של ישראל כמדינה יהודית ובין ערכיה החוקתיים כמדינה דמוקרטית, והדבר עולה מנוסחו של חוק היסוד ומדיוני הוועדה המשותפת (ראו: סעיף 114 לתגובת הכנסת). ככלל, הפתרון למתח זה מצוי ברמה התת-חוקתית, קרי, במסגרת בחינת חקיקה ראשית, חקיקת משנה ופעולות מנהליות. זאת, משום שבשיטת המשפט שלנו אין שוללים ערך, זכות או עקרון חוקתי אחד אך משום שהוא מצוי במתח עם ערך, זכות או עקרון חוקתי אחר (ראו למשל: בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 538 (2003) (להלן: עניין בית הדין למשמעת), לעניין המתח שבין עקרון פומביות הדיון המעוגן בסעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה ובין הזכות החוקתית לפרטיות שבסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). על מנת ליישב מתחים אלה יש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם למבחני האיזון הרלוונטיים שנקבעו בחוקי היסוד ובפסיקה (עניין בית הדין למשמעת, בעמ' 538). כך למשל, ככל שחוק, תקנה או פעולה מנהלית פוגעים בזכות חוקתית, מורים לנו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק כי האכסניה לביצוע האיזונים האמורים היא פסקת ההגבלה (ראו, בהתאמה, סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), ובכלל זה מבחן המידתיות השלישי ("המידתיות במובן הצר"), אשר במסגרתו מתבצע האיזון העיקרי בין הערכים והעקרונות המתנגשים, על פי מעמדם הנורמטיבי ומשקלם בנסיבות העניין (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, 851 (2012); אהרן ברק "איזון חוקתי עקרוני ומידתיות: ההיבט התורתי" ספר ברק – עיונים בהגותו השיפוטית של אהרן ברק 39, 54, 57 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009)).

 

           חוק יסוד: הלאום לא שינה את הצורך בעריכת איזון מתמיד בין מרכיבי זהותה של המדינה במקרה של התנגשות ביניהם. איזון זה יש לבצע תוך סינתזה והרמוניה, ומבלי לאפשר לאיזה מן המרכיבים "להתרווח מלוא כל הארץ או לנהוג משל התקיים בחלל הריק" (עניין גלאון, בעמ' 69). משכך, אין בידי לקבל את טענת העותרים לפיה חוק יסוד: הלאום הוביל בפועל לשינוי דרסטי של המשטר החוקתי בישראל.

 

ד.      חוק יסוד: הלאום סותר את המשפט הבינלאומי

 

50.         טענה נוספת בפי העותרים היא כי חוק יסוד: הלאום סותר את המחויבויות של ישראל על פי המשפט הבינלאומי. בהקשר זה מפנים העותרים למסכת ארוכה של אמנות בינלאומיות שישראל היא צד להן, ובכלל זה האמנה הבין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית משנת 1965; האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות, ותרבותיות משנת 1966; והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966, הקובעת כי "לכל העמים הזכות להגדרה עצמית" (סעיף 1), וכן כי "לא ישללו מבני אדם המשתייכים למיעוטים [...] את הזכות לקיים את תרבותם, להחזיק בדתם ולשמור על מצוותיה, או להשתמש בלשונם, בצוותא עם החברים האחרים שבקבוצתם" (סעיף 27).

 

51.         בהתאם לדין הנוהג בישראל ביחס לקליטת המשפט הבינלאומי אל המשפט הישראלי, אמנות בינלאומיות אינן הופכות לחלק מהדין הפנימי אלא אם כן הן נקלטו בחוק שחוקקה הכנסת או ככל שמדובר בהוראות המשקפות דין מנהגי שאינן מצריכות קליטה מפורשת (אמנה דקלרטיבית). עם זאת, בהתאם ל"חזקת ההתאמה הפרשנית", חקיקה תתפרש – ככל הניתן – באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי, ורק מקום שבו לא ניתן ליישב בין חוקי המדינה ובין הדין הבינלאומי – דין המדינה גובר (בג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 847 (2002); בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 346, 387-386 (2006); דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 743-742, 767 (2000); תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" משפט בינלאומי 65, 74-72 (רובי סיבל ויעל רונן עורכים, מהדורה שלישית, 2016)).

 

52.         השאלה אם חזקת ההתאמה הפרשנית חלה גם על חוקי היסוד טרם הוכרעה בדין הישראלי (ראו: בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, 777-776 (2013) (להלן: עניין אדם) – שם טענה הכנסת כי אין להחיל את חזקת ההתאמה ביחס לחוקי היסוד, אך בית המשפט נמנע מלהידרש לטענה זו; ראו גם: תמר הוסטובסקי ברנדס "משפט זכויות האדם הבין-לאומי והמשפט החוקתי בישראל" מחקרי משפט לא 925, 927 (2018); יניב רוזנאי "משפט על-לאומי, גלובליזציה והסמכות המכוננת – ראשית עיון ומגמות השוואתיות" משפט וממשל כב 1, 41-40 (התשפ"א)). לגישתי, המקרה דנן אף הוא אינו מחייב לנטוע מסמרות בשאלה זו, שכן גם אם אניח, לצורך הדיון, כי חזקת ההתאמה הפרשנית חלה על חוקי היסוד, סעיפי חוק יסוד: הלאום שבהם התמקדו העותרים, אינם סותרים את הוראות המשפט הבינלאומי וניתן לפרשם באופן העולה בקנה אחד עימן. על כך ארחיב להלן בפרקים העוסקים בסעיפים הקונקרטיים של חוק היסוד.

 

ה.      תחולה אקסטרה-טריטוריאלית

 

53.         טענה נוספת בפי חלק מן העותרים היא שחוק יסוד: הלאום מבקש להחיל את עצמו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל, וזאת בניגוד לעקרון הריבונות הטריטוריאלית המוכר במשפט הבינלאומי. העותרים מסיקים זאת מן השימוש במונח "ארץ ישראל" חלף "מדינת ישראל" (סעיף 1(א) לחוק יסוד: הלאום), וכן מסעיפים שונים בחוק היסוד שמהם עולה, לטענתם, כי על מדינת ישראל מוטלת חובה לפעול בתפוצות.

 

           חזקה היא שחקיקה ישראלית היא בעלת תחולה טריטוריאלית. הטעם לכך נעוץ בשיקולים הנוגעים לשלטון החוק וכן בשיקולים הנוגעים לקיום יחסים תקינים עם מדינות העולם (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 578 (1993)). חזקה זו ניתנת לסתירה ואולם, כאשר חוק מבקש להחיל עצמו על אנשים או על פעולות מחוץ לישראל או באזורים שבהם לא חלים המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל – צריך הדבר להיאמר בחוק במפורש או במשתמע (בג"ץ 8276/05 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 30 (2006) (להלן: עניין הנזיקים האזרחיים); ביחס להחלת חקיקה ראשית בתחולה ישירה בשטחי האזור, ראו בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 32 לחוות דעתי (9.6.2020) (להלן: עניין חוק ההסדרה)). כך למשל, סעיף 13(ב)(1) לחוק העונשין קובע בצורה מפורשת כי "דיני העונשין של ישראל יחולו גם על עבירות-חוץ נגד [...] חיי אזרח ישראלי, תושב ישראל או עובד הציבור, גופו, בריאותו, חירותו או רכושו, באשר הוא כזה".

 

54.         בפסיקה נקבע בעבר כי זה הדין גם ביחס לחוקי היסוד (עניין הנזיקים האזרחיים, בעמ' 30; אך ראו הערתי בעניין חוק ההסדרה, בפסקה 32 לחוות דעתי). השאלה הרלוונטית בענייננו היא, אפוא, האם ניתן לומר שחוק יסוד: הלאום או איזה מסעיפיו מוביל – במפורש או במשתמע – למסקנה כי יש לו תחולה מחוץ לשטחה של מדינת ישראל?

 

 

 

           לגישתי, התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

          

           סעיף 1(א) לחוק יסוד: הלאום מנוסח כהצהרה כללית הדומה לזו שבהכרזת העצמאות, ולשונו "ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, שבה קמה מדינת ישראל". סעיף זה אינו קובע דבר לגבי האופן שבו יש לקרוא את סעיפיו האחרים של חוק יסוד: הלאום. שאר סעיפי חוק היסוד עושים שימוש בביטוי "מדינת ישראל". גם בדיוני הוועדה המשותפת לא ניתן למצוא תימוכין לכך שכוונת המכונן הייתה להחיל את חוק היסוד באופן אקסטרה-טריטוריאלי. כך למשל, יו"ר הוועדה ח"כ אוחנה ציין ביחס להוראת סעיף 1(א) לחוק כי:

 

"החוק הזה אינו מתיימר להכריע בשאלת שתי מדינות לשני עמים, שאלת הגבולות, כן 67' או לא 67', אבל הוא בא לבטא למה אנחנו כאן ולא, למשל, באוגנדה" (פרוטוקול ישיבה מס' 9, בעמ' 45).

 

55.         על שימור וטיפוח הקשר האמיץ שבין מדינת ישראל ובין יהדות התפוצות – שהוא מאפיין זהות חשוב של המדינה – אמון המשרד לענייני תפוצות, והמחוקק אף הוא נתן על כך את דעתו זה מכבר (ראו למשל: חוק מעמד ההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית; חוק קרן קיימת לישראל, התשי"ד-1953 (להלן: חוק קרן קיימת לישראל)). סעיף 6 לחוק יסוד: הלאום מצהיר על מאפיין זהות זה, אך זאת ללא הטלת חובה אופרטיבית על המדינה לנקוט בהקשר זה פעולה שלא בשטח מדינת ישראל.

 

56.         מן הטעמים שפורטו, מוקשית בעיני התיזה שפיתחו העותרים, אשר הכנסת ומשיבי הממשלה בחרו שלא להתייחס אליה, ולפיה יש באיזה מסעיפי חוק יסוד: הלאום כדי להקנות לפרט מסוים זכות שכנגדה עומדת חובה של המדינה לפעול מחוץ לגבולותיה (ראו: עניין פלונית, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית).

 

ו.        סיכום ביניים לעניין הטענות נגד חוק היסוד בכללותו

 

57.         חוק יסוד: הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. הוא אינו משקף העדפה של הזהות היהודית של מדינת ישראל על פני זו הדמוקרטית; הוא אינו גורע ממעמדו של עקרון השוויון בשיטת המשפט שלנו; השלכותיו בפועל אינן מובילות לשינויו של המשטר החוקתי בישראל מקצה לקצה; הוא אינו סותר את המשפט הבינלאומי; ואינו מתיימר להחיל עצמו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל.

 

           לצד הטענות ביחס לחוק יסוד: הלאום בכללותו, מעלים העותרים, כאמור, טענות המופנות נגד סעיפים ספציפיים בחוק היסוד.

 

           לטענות אלו אדרש עתה.

 

טענות הנוגעות לסעיפים ספציפיים בחוק יסוד: הלאום

 

58.         טענות העותרים מתמקדות בעיקרן בסעיף 1, המעגן את עקרונות היסוד של מדינת ישראל; בסעיף 4, המסדיר את מעמדן של השפה העברית והשפה הערבית במדינה; ובסעיף 7, אשר מעגן את הערך בדבר התיישבות יהודית וקובע כי המדינה תפעל לקידומו. העותרים סבורים כי כל אחד מן הסעיפים הללו, בנפרד ובמצטבר, פוגע פגיעה קשה בעקרון השוויון ובזכויותיהם האישיות של מי שאינם משתייכים ללאום היהודי.

 

59.         בעוד שביקורת חוקתית "רגילה" מתמקדת בשאלה האם חוק נתון פוגע בזכות חוקתית, ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד – ככל שביקורת שכזו תוכר בשיטתנו – מתמקדת בשאלה אם חוק היסוד או התיקון לו שוללים את ליבת הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה. על מנת לבחון את טענות העותרים יש, אפוא, לפרש את הוראות הסעיפים הללו בהתאם לכללי הפרשנות החוקתית הנוהגים עימנו, אשר מייחסים משקל לייחודם ולמעמדם של חוקי היסוד (ראו: עניין חוק טל, בעמ' 674). עקרון מרכזי המנחה אותנו בפרשנות של חוקי היסוד הוא השאיפה להגשמת הרמוניה ביניהם. בהקשר זה נקבע בפסיקה כי "חקיקה קונסטיטוציונית חייבת להתפרש על רקע מבנה השיטה כולה [...] כל חוק קונסטיטוציוני אינו אלא לבנה אחת ממבנה כולל, המוקם על יסודות נתונים של משטר ומשפט. על-כן, תפקידו של השופט-הפרשן, שעה שהוא מפרש חוק קונסטיטוציוני, הוא להביאו 'לידי הרמוניה עם יסודות המשטר החוקתי הקיים במדינה'" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 595 (1986); וראו גם: עניין מיטראל, בעמ' 30-29). 

          

          ביסוד התפישה בדבר הרמוניה פרשנית עומדת ההנחה כי כל חוק יסוד מצטרף למארג חוקי היסוד הקיימים, המעגנים את אופייה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית (אהרן ברק "על החשיבה הקונסטיטוציונית" המשפט א 45, 51 (1993)). שאיפה זו להרמוניה חוקתית היא המשמיעה לנו כי מבין מספר פירושים אפשריים, יש לבחור באותו הפירוש אשר מיישב את חוק היסוד עם המארג החוקתי הקיים (וראו בהקשר זה דבריו של בא-כוח משיבי הממשלה בעמ' 64-63 לפרוטוקול הדיון בעתירות מיום 22.12.2020). גישה זו נתמכת בתפישה הפרשנית הכללית לפיה לעולם יש להעדיף פרשנות מקיימת של חוק – ככל שהיא אפשרית וסבירה – ולפיה הוא אינו פוגע בזכויות חוקתיות. זאת, על פני פרשנות שממנה מתחייבת מסקנה בדבר אי-חוקתיותו של החוק העשויה להביא לביטולו (ראו, בין היתר: בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 814 (1996); עניין אדם, בעמ' 848; בג"ץ 5469/20 ‏אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל, פסקה 39 לחוות דעתי (4.4.2021)). כללי פרשנות אלה, שנקבעו לעניין פרשנות חקיקה ראשית, יפים, בשינויים המחויבים, גם ביחס לפרשנותם של חוקי היסוד.

 

60.         מצוידים בעקרונות אלו, נפנה עתה לפירוש הוראות סעיפים 1, 4 ו-7 לחוק יסוד: הלאום ונבחן האם הם שוללים, כטענת העותרים, את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה.

 

א.      סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום

 

61.         סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום, שכותרתו "עקרונות יסוד", קובע כך:

 

עקרונות יסוד

 
1.  (א)     ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, שבה קמה מדינת ישראל.

       (ב)     מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, שבה הוא מממש את זכותו הטבעית, התרבותית, הדתית וההיסטורית להגדרה עצמית.

       (ג)      מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי.

 

           לטענת העותרים, הסעיף יוצר משוואה המזהה את מדינת ישראל עם קבוצת הרוב היהודית, באופן שעשוי להכשיר פגיעה בזכויות הפרט של מי שאינם משתייכים לקבוצה זו, תוך הצגתם כ"זרים" במדינתם והדרתם מהגנות חוקתיות. העותרים מוסיפים וטוענים כי סעיף קטן 1(ג) בפרט פוגע בזכותם של מיעוטים בישראל להגדרה עצמית, המעוגנת במשפט הבינלאומי; בזכויותיהם הקבוצתיות; ובהסדרים הקיימים שהעניקו להם מידה של אוטונומיה בתחומים מסוימים. העותרים בבג"ץ 5866/18 מוסיפים כי הפגיעה בזכות להגדרה עצמית של המיעוט הערבי בישראל היא קשה במיוחד, נוכח העובדה שערביי ישראל הם "מיעוט מולדת" – דהיינו, קבוצה אשר הפכה, בניגוד לרצונה, למיעוט לאומי במולדתה ההיסטורית.

 

           המשיבים, מנגד, מדגישים כי סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום עניינו במרכיבי זהותה הלאומית של המדינה, ובכללה – זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית לאומית. משכך, לשיטתם, אין בסעיף 1 לחוק יסוד: הלאום כדי לשלול או לפגוע בזכויותיהם האישיות של מיעוטים לאומיים. עוד הם מדגישים כי סעיף זה אינו עוסק כלל בסוגיית קיומן או היעדרן של זכויות קבוצתיות במישור התת-מדינתי, ועל כן לא ניתן לראותו ככזה השולל זכויות אלה ממיעוטים.

 

62.         האם ניתן לראות בסעיף 1 לחוק יסוד: הלאום בסיס למתן זכויות אישיות או לפגיעה בהן? אני סבורה כי התשובה לכך היא בשלילה. לשון סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום היא דקלרטיבית בעיקרה ומתמקדת, כפי שהדגישו המשיבים, במונחים "לאום" ו"לאומית". עיון בפרוטוקולים של דיוני הוועדה מעלה כי חברי הוועדה שבו והדגישו שאין בעקרונות היסוד המעוגנים בסעיף 1 כדי להקנות – או לשלול – זכויות אישיות מפרטים. כך, כבר בישיבה הראשונה של הוועדה המשותפת, ציין ח"כ אבי דיכטר, מיוזמי הצעת החוק, כי סעיף 1 לחוק "מגדיר בצורה הכי ברורה ברמה הלאומית את הזכות של העם היהודי, ולא נותן ולא מקנה זכות דומה לאף מיעוט אחר. הוא לא פוגע כהוא זה בזכויות האישיות" (ההדגשה הוספה) (פרוטוקול ישיבה מס' 1, בעמ' 22).

 

63.         פרשנות זו של סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום, מתחייבת לא רק מתכליתו הסובייקטיבית של חוק היסוד, אלא גם ממרכזיותו של עקרון השוויון בשיטתנו, שעליה עמדתי לעיל, ומהיותו של עקרון השוויון "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (כדבריו של השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)). בהקשר זה נקבע בפסיקה כי אפליה של אדם מחמת לאום או דת מהווה הפרה של עקרון השוויון במובן הצר, אשר יש בה משום חומרה מיוחדת (בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15, 27 (2001)).

 

           פרשנות סעיף 1 לחוק יסוד: הלאום כהוראה השוללת זכויות אישיות ממי שמשתייך לקבוצת מיעוט, או כהוראה המקנה זכויות אישיות עודפות למי שמשתייך ללאום היהודי, משמעותה אפליה שאין להסכין עימה בין אזרחי המדינה. אפליה מסוג זה אין לה מקום במארג החוקתי של מדינת ישראל, ובהקשר זה כבר נקבע לא אחת כי צביונה של המדינה כמדינת לאום יהודית אינו עומד בסתירה לכך שכל אזרחיה של המדינה הם שווי-זכויות: "מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור. אמת, מפתח מיוחד לכניסה לבית ניתן לבני העם היהודי (ראו חוק השבות), אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 282 (2000) (להלן: עניין קעדאן); ראו גם: רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 529, 549 (1996); בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, 29 (2006); א"ב 1095/15 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשרים נ' זועבי, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט עמית (10.12.2015); עניין כסיף, בפסקה 4 לחוות דעתי). פרשנות הרמונית של מפעל החוקה הישראלי בכללותו, שעקרון השוויון והזכות החוקתית לשוויון ארוגים בו לבלי הפרד, מחייבת אותנו לאמץ את הפירוש לפיו אין בסעיף 1 לחוק יסוד: הלאום כדי לפגוע או לשלול זכויות אישיות ממי שמשתייך לקבוצות מיעוט, או להקנות זכויות עודפות למי שמשתייך ללאום היהודי.

 

64.         שאלה נפרדת היא האם ייחוד הזכות להגדרה עצמית לאומית לעם היהודי בלבד במסגרת סעיף 1(ג) לחוק יסוד: הלאום, שולל מקבוצות המיעוט החיות בישראל זכויות קבוצתיות ובכך מונע מהן את האפשרות לשמר ולפתח את זהותן הנפרדת. לצורך מתן מענה לשאלה זו יש לבחון מה משמעותה של הזכות להגדרה עצמית הנזכרת בסעיף 1(ג) לחוק היסוד.

 

65.         הזכות להגדרה עצמית מעוגנת, בין היתר, בסעיף 1 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות וכן בסעיף 1 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, הקובעים כי "לכל העמים הזכות להגדרה עצמית. בתוקף זכות זו חופשיים הם לקבוע את מעמדם הפוליטי ולשקוד בחופשיות על פיתוחם הכלכלי, החברתי והתרבותי". כפי שציינו העותרים, נהוג להבחין בין מובנה החיצוני של הזכות להגדרה עצמית, שעניינה הזכות של קבוצה לממש את שאיפותיה הלאומיות על דרך של הקמת מדינה ריבונית חדשה, ובין מובנה הפנימי של הזכות, שעניינה זכותה של קבוצה לטיפוח זהותה הייחודית בתוך גבולותיה של מדינה קיימת (ראו: Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217 (Can.); להרחבה ראו: גיא הרפז "הגדרה עצמית" משפט בינלאומי 95, 104 (רובי סיבל ויעל רונן עורכים, מהדורה שלישית, 2016)). ככלל, הזכות להגדרה עצמית פנימית התפתחה במשפט הבינלאומי כחלופה להגדרה עצמית חיצונית, ככל שהדבר נוגע לקבוצות מיעוט המתגוררות בתחומן של מדינות קיימות, ומימושה מתבטא לרוב בדרך של מתן זכויות קבוצתיות ואוטונומיה בתחומי חיים שונים (תמר הוסטובסקי ברנדס "הזכות להגדרה עצמית בחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי" תרבות דמוקרטית 20 1, 7-6 (2020); לעמדות נוספות באשר ליחס בין הזכות להגדרה עצמית ובין זכויות קבוצתיות ראו: אילן סבן "זכויות קיבוציות של המיעוט הערבי פלסטיני: היש, האין ותחום הטאבו" עיוני משפט כו 241, 244 (2002) (להלן: סבן); עידו פורת "זכויות קבוצתיות בישראל – שלושה מבחנים מנחים" מחקרי משפט ל 387, 391 (2016)).

 

66.         מבלי לטעת מסמרות לעת הזו בשאלת היחס שבין המשפט הבינלאומי לנורמות חוקתיות מדינתיות וכן באשר לתחולתה של חזקת ההתאמה הפרשנית על נורמות אלה, אני סבורה כי פרשנות תכליתית של סעיף 1(ג) לחוק יסוד: הלאום מובילה למסקנה שסעיף זה אינו עוסק בזכות להגדרה עצמית פנימית או בזכויותיהם הקבוצתיות של מיעוטים בישראל, ולכן לא ניתן לראות בו סעיף השולל זכויות כאלה מעיקרן. על פי פירוש זה, הדגש בסעיף 1(ג) הוא על הדיבור "לאומית", ומשמעותו היא כי הזכות להגדרה עצמית במישור הלאומי-מדינתי – קרי, הגדרה עצמית חיצונית – היא ייחודית לעם היהודי.

 

67.         ראשית, פרשנות זו נלמדת מדיוני הוועדה המשותפת. ממסמך ההכנה אשר הונח בפני חברי הוועדה המשותפת עולה כי נציגי הייעוץ המשפטי הבהירו שעל סעיף 1(ג) לעלות בקנה אחד עם "המצב הקיים", לפיו נתונה למיעוט הערבי בישראל זכות ל"הגדרה עצמית תרבותית ברמה הקהילתית". וכך נכתב במסמך ההכנה:

 

"התוספת לפיה הזכות למימוש ההגדרה העצמית 'ייחודית' לעם היהודי, עשויה להתפרש כעומדת במתח עם המצב הקיים שבו מוענקת למיעוט הערבי מידה מסוימת של הגדרה עצמית תרבותית ברמה הקהילתית, מבלי שיש בכך כדי לגרוע מאופייה של המדינה כמדינת לאום של העם היהודי" (עמ' 5 למסמך ההכנה מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה המשותפת מיום 10.12.2017).

 

           עו"ד נזרי הדגיש בהקשר זה בפני חברי הוועדה המשותפת כי "כל הסעיפים שעוסקים בהגדרה עצמית, בזכות של העם היהודי, עוסקים בהיבט הלאומי [...] בקשר של המדינה כלפי חוץ" (פרוטוקול ישיבה מס' 15 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 41 (10.7.2018) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 15) (ההדגשות הוספו); ראו גם דבריו של עו"ד בליי בפרוטוקול ישיבה מס' 9, בעמ' 33). עמדה זו מצאה ביטוי גם בתגובת הכנסת בהליך דנן, בציינה כי סעיף 1(ג) לחוק יסוד: הלאום "עוסק בהגדרה עצמית לאומית – קרי זו המצויה במישור המדינתי. סוג זה של הגדרה עצמית מביא לידי ביטוי את אותה זכות להגדרה עצמית חיצונית על-פי המשפט הבינלאומי" (סעיף 198 לתגובת הכנסת; ראו גם: סעיף 187 לתגובת משיבי הממשלה).

 

68.         שנית, לשון סעיפים 1(א) ו-1(ב) לחוק היסוד מהדהדת את לשון הכרזת העצמאות, ועל כן ניתן להיעזר בהכרזה – המשמשת ממילא מקור פרשני בשיטתנו – לצורך פרשנותו של סעיף 1(ג) לחוק היסוד. הכרזת העצמאות מתייחסת, בין היתר, ל"זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו"; ל"זכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי"; ול"זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית". אמירות אלה משקפות את התפישה כי ההגדרה העצמית הלאומית של העם היהודי בארצו עוסקת בזכות להגדרה עצמית חיצונית, המתבטאת בהקמתה של מדינה יהודית. הפסיקה התייחסה אף היא לזכות להגדרה עצמית של העם היהודי, ככזו אשר נגזרת מהיותה של ישראל מדינה יהודית (בג"ץ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 427-426 (2004); עניין גלאון, בעמ' 64).

 

69.         שלישית, אף שהמשפט הישראלי לא הכיר עד כה במפורש בקיומה של זכות להגדרה עצמית פנימית של קבוצות מיעוט או בקיומן של זכויות קבוצתיות למיעוטים (וראו לעניין זה: דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) חשין בבג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 453 (2002) (להלן: עניין עדאלה)), מבחינה מעשית וכפי שעולה ממסמך ההכנה שצוטט לעיל, הדין הישראלי מכיר בייחודן התרבותי של קבוצות מיעוט, וזאת בפרט ביחס למיעוט הערבי שהוא המיעוט הגדול ביותר בישראל (שם, בעמ' 418). למיעוטים שאינם יהודים מוקנית הזכות "לקיים את ימי המנוחה בשבתם ובחגיהם" (כפי שנקבע בסעיף 10 לחוק יסוד: הלאום עצמו וכן בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט); תכניות הלימודים במסגרות החינוך שלהם מותאמות "לתנאיהם המיוחדים" (סעיף 4(א) לחוק חינוך ממלכתי; וראו גם: סעיף 34(4) לחוק חינוך ממלכתי ותקנות חינוך ממלכתי (מועצה מייעצת לחינוך הערבי), התשנ"ו-1996 (להלן: תקנות חינוך ממלכתי)); ועניינים הנוגעים למעמד אישי מוסדרים בעיקרם על פי הדין הדתי של הדת שאדם משתייך אליה ונדונים במסגרת מערכת בתי הדין של העדה הדתית (סימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922 (להלן: דבר המלך)). לצד זאת, וכפי שיובהר להלן, המיעוט הערבי נהנה מהכרה במעמדה של השפה הערבית (סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום; סימן 82 לדבר המלך; סעיף 1א לחוק התכנון והבניה, התשכ״ה-1965; תקנה 15(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים); עניין עדאלה, בעמ' 411-410). יש לבכר, אפוא, פרשנות של סעיף 1(ג) לחוק היסוד אשר מתיישבת עם הדין הקיים ועם מוסכמות חברתיות ופוליטיות קיימות (ראו והשוו: בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת, פסקה 28 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס; ופסקה 41 לדעת המיעוט של השופטת ע' ארבל (17.9.2014)).

 

70.         סיכומם של דברים, ומבלי לטעת מסמרות באשר למעמדה של הזכות להגדרה עצמית פנימית או ביחס למעמדן של זכויות קבוצתיות בדין הישראלי, סעיף 1(ג) לחוק יסוד: הלאום עניינו בייחודה של הזכות להגדרה עצמית מדינתית לעם היהודי. הוא אינו שולל מקבוצות מיעוט את זכותן להגדרה עצמית תרבותית במישור התת-מדינתי; הוא אינו גורע מן ההסדרים הקיימים המכירים בייחודן של קבוצות מיעוט לא יהודיות בהיבטים שפורטו ואף לא מן האפשרות לאמץ בעתיד הסדרים נוספים המכירים בייחודיות זו.

 

           בהינתן פירוש זה לסעיף 1(ג) לחוק היסוד, טענת העותרים בדבר שלילה גורפת של הזכות להגדרה עצמית של קבוצות מיעוט, על שני מובניה, דינה להידחות.

 

ב.      סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום

 

71.         סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום מתייחס למעמדן של השפה העברית והשפה הערבית במדינה, וזו לשונו:

 

שפה

 
4.  (א)     עברית היא שפת המדינה.

       (ב)     לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה; הסדרת השימוש בשפה הערבית במוסדות ממלכתיים או בפניהם תהיה בחוק.

       (ג)      אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית לפני תחילתו של חוק-יסוד זה.

 

           העותרים סבורים כי סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום שינה לרעה את מעמדה של השפה הערבית, מ"שפה רשמית" (כפי שעוגנה בסימן 82 לדבר המלך), לשפה בעלת "מעמד מיוחד", ובכך הוא פוגע בזכויות השפה של המיעוט הערבי בישראל וכן בזכותו לשוויון ולכבוד. לגישת העותרים, סעיף 4(ג) לחוק היסוד "מקפיא" את המצב הקיים ומונע את הגברת נוכחותה של השפה הערבית במרחב הציבורי בעתיד. על כן, כך העותרים, אין בסעיף 4(ג) כדי לרפא את פגיעתו של סעיף 4 בכללותו, בזכויות המיעוט הערבי בישראל. באחת העתירות (בג"ץ 4/19) נטען עוד כי סעיף זה אף פוגע בזכויותיהם של יהודים יוצאי מדינות ערב, שהשפה הערבית מהווה רכיב מרכזי בזהותם. המשיבים מצידם אינם חולקים על כך שסעיף 4 לחוק יסוד: הלאום יוצר מדרג בין מעמדה של השפה העברית למעמדה של השפה הערבית, אך הם סבורים כי מדרג זה משקף נכונה את מצב הדברים שהיה קיים טרם חקיקת חוק יסוד: הלאום ולפיכך, לא ניתן לומר שחוק היסוד פוגע – באופן סמלי או מעשי – במעמד השפה הערבית.

 

           העותרים והמשיבים חלוקים, אפוא, ביחס לשאלה אם סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום, משנה לרעה את מעמדה של השפה הערבית. זוהי מחלוקת פרשנית במהותה, אשר דורשת בחינה של לשון ההוראה ושל תכליותיה.

 

72.         טרם כינונו של חוק יסוד: הלאום, מעמדן של העברית והערבית במדינת ישראל הוסדר בהוראה מנדטורית – סימן 82 לדבר המלך, שכותרתו "שפות רשמיות" – אשר אומצה לשיטת המשפט הישראלית באמצעות סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. בהתאם לסימן 82 לדבר המלך, "כל הפקודות, המודעות הרשמיות והטפסים הרשמיים של הממשלה וכל המודעות הרשמיות של רשויות מקומיות ועיריות בתחומים שייקבעו עפ"י צו מאת הממשלה יפורסמו בעברית ובערבית". כמו כן נקבע בסימן 82 לדבר המלך כי "בכפוף לכל תקנות שתתקין הממשלה" כל אדם רשאי להשתמש בשפות אלה בפנותו למשרדי הממשלה ולבתי המשפט. דברי חקיקה רבים נוספים מבטאים את מעמדה "הנעלה במיוחד" של השפה הערבית בישראל (רע"א 12/99 מרעי נ' סאבק, פ"ד נג(2) 128, 142 (1999) (להלן: עניין מרעי)). כך, ניתן למצוא הוראות חוק בתחום החינוך, התקשורת ותחומים נוספים במרחב הציבורי אשר משקפות את חשיבותה של השפה הערבית (סעיף 2 ו-9(ב) לתקנות החינוך; תקנה 5 לתקנות חינוך ממלכתי; סעיף 76(ב) לחוק הבחירות; סעיף 51(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965; תקנה 15(א) לתקנות חובת המכרזים; חוק המוסד העליון ללשון הערבית, התשס"ז-2007; סעיף 46(ב) לחוק העמותות, התש"ם-1980; סעיף 6 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987; להרחבה על חלק מהוראות אלה ראו: עניין עדאלה, בעמ' 477-476). גם בפסיקה הוכר מעמדה של השפה הערבית כ"שפה רשמית" (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 214 (1993) (להלן: עניין ראם מהנדסים)), ואולם, הנפקויות המעשיות הנובעות ממעמדה של "שפה רשמית" בישראל טרם לובנו במלואן (וראו בהקשר זה עמדותיהם השונות של שופטי המותב בעניין עדאלה, בעמ' 411, 429, 480-478; ע"א 4926/08 נאשף נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פסקה 21 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ג'ובראן (9.10.2013) (להלן: עניין נאשף)).

 

73.         עיון בחקיקה, בפסיקה ובספרות מלמד, כפי שמציינים המשיבים, כי גם טרם חקיקתו של חוק יסוד: הלאום, הדין הישראלי העניק בכורה לשפה העברית על פני רעותה הערבית. בכורה זו מושתתת על התפישה לפיה השפה העברית היא אחד הביטויים החשובים ביותר לאופייה של המדינה כיהודית. עמד על כך הנשיא ברק בעניין טיבי, בקבעו כי השפה העברית היא "שפתה הרשמית המרכזית של המדינה", וכי עניין זה מהווה אחד המאפיינים "הגרעיניים" המעצבים את הגדרת המינימום של היות מדינת ישראל מדינת יהודית (שם, בעמ' 22; ראו גם: עניין קעדאן, בעמ' 281; עניין נאשף, בפסקה ה' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין). בהתאם לכך, בפסיקה הוצגה השפה הערבית לא אחת, כשפה רשמית שנייה – מעמד המשקף את היותה של השפה העברית השפה הרשמית הראשונה של המדינה (עניין עדאלה, בעמ' 478; עניין נאשף, בפסקה ה' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין).

 

           הבכורה המוענקת לשפה העברית קיבלה ביטוי גם בדברי חקיקה שונים. דוגמאות לכך מצויות, למשל, בסעיף 5(א)(5) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952, אשר דורש ממבקשי אזרחות "ידיעת-מה" של השפה העברית; בסעיף 26 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, לפיו לא יירשם מתמחה אלא "לאחר שהוכיח ידיעה מספיקה בשפה העברית"; ובסעיף 61(א) לחוק הבחירות, הקובע כי רשימת מועמדים תישא כינוי עם אות או עם שתי אותיות שונות של האלף-בית העברי. הפער בין מעמדה של השפה העברית ובין זה של השפה הערבית הודגש גם בספרות המקצועית (אביגדור סלטון "השפות הרשמיות בישראל" הפרקליט כג 387, 390 (1967); רובינשטיין ומדינה, בעמ' 337; סבן, בעמ' 269).

 

74.         נוכח דברים אלה, האם ניתן לומר כי סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום משנה לרעה את מעמדה של השפה הערבית?

 

           כאמור, סעיף 4 לחוק היסוד מגדיר את השפה העברית כ"שפת המדינה", קובע כי לשפה הערבית "מעמד מיוחד במדינה", ומוסיף כי אין באמור בהוראות אלה כדי לפגוע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית לפני חקיקתו. לשון הסעיף אינה מספקת מענה ברור לטענה בדבר קיומה של פגיעה במעמד השפה הערבית. הסעיף אינו מתייחס לסימן 82 לדבר המלך ואף לא לשאלה אם הגדרת השפה העברית כשפת המדינה והשפה הערבית כשפה "בעלת מעמד מיוחד", מחליפות את הגדרתן הקודמת כשפות רשמיות, או אך מוסיפות עליהן נדבך נוסף.

 

75.         במסמך ההכנה אשר הונח בפני חברי הוועדה המשותפת לקראת הדיון ביום 27.11.2017 הובהר כי "סעיף [4 לחוק יסוד: הלאום] מבקש לקבוע את השפה העברית כשפת המדינה, ולצדה להעניק לערבית מעמד מיוחד במדינה [...] בכך הצעת החוק מבקשת לשקף את המצב הקיים, ואף הרצוי, לדעת המציעים, של שתי השפות כיום במדינת ישראל" (עמ' 6 לנספח מש/6 לתגובת משיבי הממשלה). במהלך ישיבות הוועדה המשותפת, הביעו מרבית הדוברים את תמיכתם במתן בכורה לשפה העברית, ולצד זאת סברו שראוי להעניק מעמד חוקתי גם לשפה הערבית. עיקר הדיון נסב סביב השאלה כיצד יש לעגן את מעמדה של השפה הערבית. חלק מן הדוברים תמכו בעיגונה כ"שפה רשמית" או כ"שפה רשמית שנייה" (ראו למשל את עמדתו של ח"כ ניסן סלומינסקי, פרוטוקול ישיבה מס' 7 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 58 (27.11.2017) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 7); עמדתו של עו"ד נזרי, פרוטוקול ישיבה מס' 15, בעמ' 59). אחרים העדיפו לקבוע כי השפה הערבית נהנית "ממעמד מיוחד במדינה" ובכך "להיפרד משרידי המנדט הבריטי" (עמדתו של יו"ר הוועדה ח"כ אוחנה, פרוטוקול ישיבה מס' 14 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 17 (16.5.2018) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 14)); ראו גם עמדתו של ח"כ אבי דיכטר, שם, בעמ' 12). כאשר נשאל מהו ההבדל בין ההגדרות השונות, ציין עו"ד בליי כי המונח "מעמד מיוחד" הוא מונח עמום הנתון לפרשנות, וכי "ברמה הפורמלית, הסמלית, העקרונית [...] במעבר ממעמד של 'שפה רשמית' ל'מעמד מיוחד' יש משום הפחתה" (פרוטוקול ישיבה מס' 7, בעמ' 34).

 

           על רקע האמור, בתום הדיונים בדבר הכנת הצעת החוק לקריאה הראשונה, נוספה ההוראה בסעיף 4(ג) המבהירה כי "אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע במעמד השפה הערבית בפועל". לקראת ההצבעה על הצעת החוק בקריאה ראשונה נוסחו דברי ההסבר ביחס לסעיף 4 כך:          

 

"מוצע לקבוע כי עברית היא שפת המדינה, וכך לתת ביטוי למרכזיות השפה באופייה של המדינה כמדינת הלאום של העם היהודי ולחשיבות המיוחסת לתחיית הלשון העברית במפעל הציוני מתחילתו. לצד קביעה זו, מוצע לעגן בחוק היסוד את המעמד המיוחד המוקנה במדינה לשפה הערבית, ואף להדגיש כי אין בחוק היסוד כדי לפגוע במעמד המוענק בפועל לשפה הערבית כיום"

 

76.         במסגרת הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית בוועדה המשותפת, שבו חברי הוועדה שתמכו בהצעת החוק והבהירו כי סעיף 4 אינו מבקש לסטות ממצב הדברים הקיים באשר למעמדן של השפה העברית והשפה הערבית. יו"ר הוועדה, ח"כ אוחנה, עמד על כך שמטרתו של סעיף 4 היא "לשמר, לעגן, לקבע בחקיקת יסוד את הסטטוס קוו" (פרוטוקול ישיבה מס' 14, בעמ' 17). ח"כ דיכטר, מיוזמי הצעת החוק, הדגיש אף הוא כי "אין לנו ולא היתה בשום שלב בשבע השנים האחרונות כוונה או מחשבה, לפגוע בשפה הערבית במדינת ישראל, לכרסם ולו כזית מהמצב של השפה הערבית היום" (שם, בעמ' 12).

 

           מדברים אלה עולה, אפוא, כי לגישת המכונן סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום נועד לשקף את המצב הקיים ביחס למעמדן של השפות העברית והערבית וכי לא הייתה כוונה לגרוע ממעמדה של השפה הערבית, לא כל שכן ליצור שינוי מעשי ביחס לנוכחותה של השפה הערבית במרחב הציבורי. אומנם, חלק מחברי הכנסת בחרו במונח "מעמד מיוחד" חלף "שפה רשמית" או "שפה רשמית שנייה", מתוך כוונה להיפרד מן ההגדרות הקבועות בסימן 82 לדבר המלך, אף שצוין בפניהם כי הדבר עשוי להתפרש כ"הפחתה" – גם אם סמלית – ממעמדה של השפה הערבית. עם זאת, קשה לדלות תכלית ברורה מדיוני הוועדה המשותפת באשר למשמעות ההגדרה "מעמד מיוחד" ובאשר ליחס בינה ובין ההגדרה "שפה רשמית" (על הקושי להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית כאשר זו משתקפת מדבריו של גוף רב-משתתפים, ראו: רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן, פסקה 40 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (19.8.2019) (להלן: עניין מי-טל)). על כן, מתחדדת ביתר שאת חשיבותה של התכלית האובייקטיבית, אשר מגלמת את המטרות והמדיניות שדבר החקיקה נועד להגשים, וזאת בשים לב לעקרונות היסוד של השיטה ולערכים שעליהם מבוסס משטרנו (בג"ץ 7510/19‏ אור-הכהן נ' ראש הממשלה, פסקה 14 לחוות דעתי (9.1.2020); פרשנות חוקתית, בעמ' 161).

 

77.         מרכיב מרכזי בתכלית האובייקטיבית שביסוד סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום, הוא ביצור מעמדה של השפה העברית. בית משפט זה כבר עמד על כך ש"קיומה של הלשון העברית, פיתוחה, שגשוגה והגברתה הינם ערך מרכזי של מדינת ישראל" (עניין ראם מהנדסים, בעמ' 208). הדבר נובע בראש ובראשונה מהחשיבות הלאומית של השפה העברית, בשים לב לכך שהמאבק לעצמאות מדינית של העם היהודי ותחיית הלשון העברית "שזורים וקשורים זה בזה" (שם, בעמ' 204; וראו גם: ה"מ 89/51 מיטובה בע"מ נ' קזם, פ"ד ו 4, 11 (1952); עניין נאשף, בפסקה ה' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין; מנחם אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו 1347-1346 (מהדורה שלישית, התשמ"ח)). לצד חשיבותה של השפה העברית בקורות חייו של העם היהודי, השפה העברית היא מרכזית להוויתו של הישראלי במדינת ישראל. היא משמשת בסיס ללכידות חברתית, כ"כוח המאחד אותנו כבני מדינה אחת" ו"כנכס של האומה כולה" (עניין עדאלה, בעמ' 415).

 

           סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום מבקש, אפוא, לעגן כנורמה חוקתית וכאחד מערכי היסוד של מדינת ישראל, את היותה של השפה העברית שפת המדינה, ולשקף בכך את עליונותה ביחס ליתר השפות המדוברות בה.

 

78.         תכלית אובייקטיבית נוספת עניינה בזכותו של אדם לשפתו (עניין עדאלה, בעמ' 414-412; עניין נאשף, בפסקה 31 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ג'ובראן). להגנה על זכות הפרט לשפתו יש חשיבות פונקציונלית, שכן היא מאפשרת תקשורת בין פרטים, ומהווה כלי למסירת מידע וקבלתו (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 640-639 (1995)). ככזו, לשפה תפקיד חשוב ומרכזי בהנגשת מידע לציבור שדובר אותה (מיטל פינטו "זכויות שפה, הגירה ומיעוטים בישראל" משפט וממשל י 223, 244-242 (התשס"ז) (להלן: פינטו)), ובהקשר זה נקבע כי "משעה שלשפה חשיבות רבה לפרט ולהתפתחותו, יש להבטיח כי אפשרויותיו כפרט לא יוגבלו בשל שפתו" (עניין עדאלה, בעמ' 414). ההגנה על זכות הפרט לשפתו אינה מתמצית אך באינטרסים הפונקציונליים העומדים בבסיסה; יש לה גם ערך מהותי (פינטו, בעמ' 257-250; Denise G. Reaume, Official-Language Rights: Intrinsic Value and the Protection of Difference, in Citizenship In Diverse Societies 251 (Will Kymlicka & Wayne Norman eds., 2000)). השפה היא חלק מזהותו העצמית של האדם ומאישיותו, והיא מהווה כלי לביטוי תרבותו. בעניין עדאלה, צוין כי "השפה ממלאת תפקיד מרכזי בקיום האנושי של הפרט ושל החברה. באמצעות השפה אנו מבטאים את עצמנו, את ייחודנו ואת זהותנו החברתית. טול מהאדם את שפתו, ונטלת ממנו את עצמו" (שם, בעמ' 413; ראו גם: עניין ראם מהנדסים, בעמ' 201).

 

           דברים אלה יפים הן ביחס לדוברי שפת הרוב והן ביחס לדוברי שפות אחרות החיים בישראל. מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מחויבת "לכבד את המיעוט שבה: את האדם, את תרבותו של האדם, את שפתו של האדם" (עניין מרעי, בעמ' 142). על רקע זה, להגנה על השפה הערבית נודעת חשיבות מיוחדת, הן משום שזו השפה היחידה מלבד השפה העברית אשר הוכרה כשפה רשמית בשיטתנו והן משום שהערבית היא שפתו של המיעוט הגדול ביותר בישראל, הקשורה למאפיינים תרבותיים, היסטוריים ודתיים שלו (עניין עדאלה, בעמ' 418-417).

 

79.         לגישתי, לנוכח עמימות לשונו של סעיף 4 שאינה עושה שימוש במונח "שפה רשמית", ובשים לב לאיזון בין התכליות שעליהן עמדתי – הגנה על זכות הפרט לשפתו מזה, והערך בדבר השפה העברית מזה – יש לבחור בפרשנות אשר אינה פוגעת במעמדה של השפה הערבית להלכה או למעשה. "להלכה" – במובן זה שהסעיף לא נועד לפגוע במעמד השפה הערבית כשפה רשמית; ו"למעשה" – במובן זה שהסעיף לא יפגע בהגנות הקיימות בדין על השפה הערבית ובאפשרות להרחיב הגנות אלה בחקיקה ובפסיקה.

 

           פרשנות זו מתיישבת עם העובדה שסעיף 4 לחוק היסוד נמנע מביטולו של סימן 82 לדבר המלך והפסיקה מוסיפה להתייחס אליו כהוראה שרירה וקיימת בדין הישראלי, גם לאחר חקיקת חוק יסוד: הלאום (בש"א 815/19 גריב נ' Fidam Select (בפירוק) מספר חברה B89058 (5.2.2019); ראו גם: עע"מ 694/18 אוסאמה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 4 לדעת המיעוט של השופט ג' קרא (2.6.2019)). יתרה מכך – סעיף 4(ג) לחוק היסוד קובע כי חוק היסוד אינו פוגע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית, וברי כי מעמד זה מורכב מכלל הנדבכים שהתייחסו לשפה הערבית ערב חקיקת חוק היסוד, לרבות הגדרתה כשפה רשמית בהתאם לסימן 82 לדבר המלך; הפירוש שניתן לדיבור זה בפסיקה; וכן דברי החקיקה השונים העוסקים במקומה של השפה הערבית במרחב הציבורי וקובעים את ההגנות עליה. שלילת המעמד הרשמי שהוענק לשפה הערבית יהא בה משום פגיעה בשפתה של כחמישית מן האוכלוסייה בישראל, אשר משמשת, כאמור, אפיק ביטוי לאישיותם, תרבותם וזהותם.

 

80.         אכן, התכלית בדבר ביצור מעמדה של השפה העברית מצדיקה את מעמדה החוקתי כשפת המדינה, אך הגשמתה של תכלית זו אינה כרוכה, לגישתי, בפגיעה במעמדה של השפה הערבית כשפה רשמית. לפיכך, ניתן וראוי לפרש את סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום כך שלצד היותה של השפה העברית שפתה העיקרית של המדינה, לשתי השפות – העברית והערבית – מעמד רשמי. פרשנות זו מתיישבת עם מצב הדברים הקיים ביחס למעמדן וכן עם אופיו ההצהרתי של חוק יסוד: הלאום. הוראת סעיף 4(ג) לחוק היסוד מוסיפה ומבהירה כי לא ניתן לפגוע במעמד הקיים של השפה הערבית, ובניגוד לטענות שהעלו העותרים, אין בה דבר השולל את המשך פיתוחה וקידומה של שפה זו במרחב הציבורי במדינה. עמדו על כך בטיעוניהם גם משיבי הממשלה (סעיף 204 לתגובתם).

 

81.         לנוכח פרשנות זו של הוראת סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום, איני רואה מקום לקבל את טענת העותרים כי סעיף זה פוגע במאפייניה הדמוקרטיים של המדינה באופן שיש בו משום חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת.

 

ג.       סעיף 7 לחוק יסוד: הלאום

 

82.         סעיף 7 לחוק יסוד: הלאום, שכותרתו "התיישבות יהודית", קובע כך:

 

התיישבות יהודית

 
7.    המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה.

 

           לטענת העותרים, סעיף 7 לחוק היסוד פוגע פגיעה קשה בזכות לשוויון של מי שאינו משתייך ללאום היהודי, שכן הוא עשוי להכשיר אפליה בהקצאת קרקעות, הקמת ישובים ליהודים בלבד או מתן תמריצים כלכליים שמטרתם עידוד התיישבות יהודית. העותרים סבורים כי תוצאה זו עומדת בסתירה להלכה שנקבעה בעניין קעדאן, ולפיה נאסרה אפליה בין פרטים מחמת לאום בהקצאת קרקעות המדינה, והיא קשה במיוחד נוכח מצוקת הקרקעות במגזר הערבי, וכן בשים לב למדיניות הממשלה אשר קידמה בהקשר זה לאורך שנים את האינטרסים של הציבור היהודי בלבד.

 

           לשיטת המשיבים, סעיף 7 מצהיר על "פיתוח התיישבות יהודית" כערך לאומי, ובכך אין משום חידוש שכן ערך זה שלוב בזהותה של המדינה משחר הקמתה. אשר לסיפא של הסעיף, לפיה על המדינה לפעול לקידום התיישבות יהודית, גורסים המשיבים כי אין להניח א-פריורית שהוראה זו פוגעת בזכות לשוויון, אלא יש ליתן לה פרשנות מקיימת העולה בקנה אחד עם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד מוסיפים המשיבים כי סעיף 7 לחוק היסוד מעניק להתיישבות היהודית ערך במישור הלאומי ולא במישור האישי, ולא ניתן לראות בו סעיף המכשיר הקמת יישובים נפרדים ליהודים, או הענקת תמריצים לשם עידוד התיישבות יהודית בלבד.

 

83.         מדיוני הוועדה המשותפת עולה כי סעיף 7 לחוק היסוד, על גלגוליו השונים, אכן עורר את הקשיים הרבים ביותר מבין כלל סעיפי חוק היסוד. הצעת החוק המקורית כללה סעיף שכותרתו "שימור מורשת", ובו נקבע:

 

(א) כל תושב ישראל ללא הבדל דת או לאום, זכאי לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו.

(ב) המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת.

 

           סעיף זה, אשר בראייתם של חלק מחברי הוועדה נועד "לתת מענה לפסק דין קעדאן" (דבריו של יו"ר הוועדה, ח"כ אוחנה, פרוטוקול ישיבה מס' 8 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 12 (28.11.2017) (להלן: פרוטוקול ישיבה מס' 8)) ו"לייצר תמריצים ליהודים בלבד" לשם "ייהוד הגליל" (דבריו של ח"כ סמוטריץ', פרוטוקול ישיבה מס' 15, בעמ' 90-89), עורר התנגדויות רבות במהלך דיוני הוועדה. היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד בליי, עמד על כך שהסעיף פוגע פגיעה של ממש בשוויון משום שהוא מאפשר למעשה הקמת ישובים ליהודים בלבד תוך הדרה מוחלטת של קבוצות אוכלוסייה אחרות (פרוטוקול ישיבה מס' 8, בעמ' 13). היועץ המשפטי לכנסת דאז, עו"ד ינון, ציין אף הוא כי הסעיף המוצע מתיר הדרה גורפת של ציבורים שלמים במדינת ישראל (פרוטוקול ישיבה מס' 15, בעמ' 27) והערות דומות הושמעו מצד חברי כנסת נוספים (שם, דברי ח"כ אלעזר שטרן בעמ' 54; דברי ח"כ דב חנין בעמ' 55; דברי ח"כ יוסף ג'בארין בעמ' 61-60; ודברי ח"כ ציפי לבני בעמ' 62). נשיא המדינה דאז, מר ראובן ריבלין, אף שלח לחברי הוועדה המשותפת מכתב שבו ציין כי לעמדתו סעיף 7(ב) אינו מתיישב עם ה"חזון הציוני" וכי הוא "עלול לפגוע בעם היהודי, ביהודים ברחבי העולם, ובמדינת ישראל" (המכתב צורף כמש/7 לתגובת משיבי הממשלה).

 

84.         בעקבות הערות אלה, שונה נוסחו של סעיף 7 לנוסח הנוכחי. השינויים שנערכו מבהירים, בראש ובראשונה, כי המכונן עצמו בחר במודע שלא לאמץ נוסח המעניק זכויות אישיות להתיישבות נפרדת. עו"ד נזרי הוסיף והסביר כי הנוסח הנוכחי נועד בעיקרו ליתן ביטוי הצהרתי לערך בדבר התיישבות יהודית (פרוטוקול ישיבה מס' 19, בעמ' 60). כאשר נשאל על אודות המשמעויות המעשיות של הסעיף, השיב עו"ד נזרי כי:

 

"[...] קודם כול יש פה הצהרה שמדינת ישראל רואה בהתיישבות היהודית ערך לאומי. זה הצהרה שאתם כמחוקקים מצהירים אותה [...] יחד עם זאת, זה לא מאפשר, לצורך העניין, להגיד שיהודי שיעבור לצפון יקבל תמריץ, ערבי שיעבור לצפון לא יקבל תמריץ [...] זה לא מאפשר שרק יהודי יוכל לגור באותה התיישבות יהודית וערבי לא יכול לגור. זה כן מאפשר, זה כן נותן אמירה של חוק יסוד, אמירה שיש בה משמעות, שלהתיישבות יהודית יש ערך, כמו שכתוב בסעיף" (שם, בעמ' 63-61).

 

           לצד זאת, הדגיש עו"ד נזרי כי סעיף 7 "כן נותן משקל לתמרץ, לפתח" (שם, בעמ' 76), וכי בגדר הסיפא של סעיף 7 לחוק, עשוי לבוא, למשל, פיתוח ערים בנגב ובגליל אשר מיועדות בעיקר לציבור היהודי, בציינו כי לא ניתן להדיר מערים אלה מיעוטים, אך ניתן להחליט למשל שייבנו בהן בתי כנסת חלף מסגדים (שם, בעמ' 73). אף שחברי הכנסת מהקואליציה ומהאופוזיציה הציגו במהלך הדיונים הסתייגויות נוספות (שם, דברי ח"כ יעל גרמן בעמ' 6-5; דברי ח"כ דב חנין בעמ' 10-9; דברי ח"כ מיכאל מלכיאלי בעמ' 27; ודברי ח"כ בצלאל סמוטריץ' בעמ' 64), בסופו של דבר נוסח זה הוא שאושר במליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית.

 

85.         ניכר כי סעיף 7 לחוק היסוד, מבחינת תכליתו האובייקטיבית, מבקש לעגן את ערך ההתיישבות היהודית כערך מרכזי וכנורמה חוקתית. הרישא מכריזה בלשון הצהרתית על כך שפיתוח ההתיישבות היהודית הוא ערך לאומי ובכך, כטענת המשיבים, אין משום חידוש של ממש. זאת, שכן מאז ומתמיד שאף המפעל הציוני לקדם התיישבות יהודית, ולאחר הקמת המדינה ניתן ביטוי משפטי לערך זה, בין היתר, בחוק מעמד ההסתדרות הציונית והסוכנות היהודית (ראו גם: סעיף 3(א) לתזכיר הקרן הקיימת לישראל, אשר קובע כי מטרת הקרן היא בין היתר, "להקנות קרקעות [...] לשם יישוב יהודים" וחוק קרן קיימת לישראל אשר מתייחס לתזכיר; אליאב שוחטמן "חוקיותה וחוקתיותה של התיישבות יהודית בארץ-ישראל" משפט וממשל ו 109, 116-111 (התשס"א)). הפסיקה עמדה אף היא על חשיבות ההתיישבות היהודית כהגשמה של החזון הציוני (בג"ץ 9518/16 הראל נ' כנסת ישראל, פסקה ס"ב לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין (5.9.2017) (להלן: עניין הראל); עניין קעדאן, בעמ' 284. ראו גם: פרשנות חוקתית, בעמ' 332).

 

86.         הקושי שעליו עמדו גם המשתתפים בדיוני הוועדה המשותפת, נעוץ בלשון האופרטיבית של ההוראה שבסיפת סעיף 7 לחוק יסוד: הלאום, הקובעת כי המדינה "תפעל על מנת לעודד ולקדם" הקמה וביסוס של התיישבות יהודית. הוראה זו, החורגת מקווי המתאר של חוק היסוד שהוא הצהרתי בעיקרו, עשויה, לטענת העותרים, להתפרש כמאפשרת נקיטת צעדים שיש בהם משום סתירה חזיתית לעקרון השוויון.

 

           חובת המדינה לנהוג בשוויון בהקצאת משאבי המדינה, ובכלל זה במקרקעי המדינה, היא חובה מושרשת בדין הישראלי (בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 801 (1992); בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, 170 (2000); עניין נסר, בפסקה 35). ביטוי למחויבות זו ניתן למצוא כבר בהכרזת העצמאות בה נכתב כי "מדינת ישראל [...] תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה", ובהמשך ניתן לה ביטוי גם בפסיקה (ראו, למשל, עניין קעדאן, בעמ' 275). הפועל היוצא מקביעה זו הוא כי המדינה אינה רשאית – במישרין או בעקיפין – למנוע מאדם להתגורר ביישוב כלשהו מטעמים של השתייכות דתית או לאומית (שם, בעמ' 285). החוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס' 8), התשע"א-2011 (אשר זכה לכינוי "חוק ועדות הקבלה"), שנחקק לאחר עניין קעדאן והתיר לישובים קהילתיים מסוימים לסרב לקבל מועמד בשל "חוסר התאמה למרקם החברתי-תרבותי של היישוב הקהילתי" (סעיף 6ג(א)(5) לפקודת האגודות השיתופיות), אף הבהיר בהקשר זה באופן מפורש כי ועדת הקבלה של היישוב אינה יכולה לסרב לקבל מועמד מטעמי גזע, דת, מין, לאום וטעמים חשודים אחרים (וראו עניין סבח, בפסקה 5 לחוות דעתי). על חשיבותה של החובה לנהוג בשוויון במקרקעי המדינה עמד בית משפט זה גם לאחר חקיקת חוק יסוד: הלאום (ראו: עניין מי-טל, בפסקה 17 לפסק דינו של השופט א' שטיין).

 

           השאלה היא כיצד ניתן ליישב חובה זו עם הוראת הסיפא שבסעיף 7 לחוק יסוד: הלאום.

 

87.         כפי שכבר צוין, יש לפרש את חוקי היסוד בראייה רחבה ומתוך שאיפה לאחדות ולהרמוניה ביניהם. בבסיס גישה זו מצויה ההנחה כי כל הוראה חוקתית חדשה מצטרפת לחוקי היסוד הקיימים ואינה מכוונת "לגבור" על המארג החוקתי הקיים אלא להשתלב בו. עמד על כך היועץ המשפטי לוועדה המשותפת במהלך דיוני הוועדה בכל הנוגע לסעיף 7 לחוק היסוד: "ברור שבית משפט שבא לפרש ולברר מהי החוקה הישראלית, הוא עושה את זה בצורה שיוצרת את ההרמוניה המקסימלית בין חוקי היסוד השונים" (פרוטוקול ישיבה מס' 19, בעמ' 79). אכן, עלינו לפרש, ככל הניתן, את סעיף 7 לחוק היסוד באופן העולה בקנה אחד עם סעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהם מעוגנת הזכות החוקתית לכבוד וממנה נגזרת הזכות החוקתית לשוויון. פרשנות הרמונית כזו מובילה למסקנה כי הערך בדבר התיישבות יהודית אינו משמיע בהכרח פגיעה בשוויון. מבחינה מושגית ניתן להנהיג מדיניות שוויונית ביחס להקצאה ולחלוקה של קרקעות המדינה, מבלי לפגוע באופייה של המדינה כמדינה יהודית הרתומה להגשמת המפעל הציוני. יפים לכאן דבריו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין בעניין הראל:

 

"האינטרס החשוב – הציוני והממלכתי-לאומי – לקידום ההתישבות היהודית באזורים שונים במדינה אינו אמור לגרוע מדאגה כנה מקבילה לקידום ופיתוח יישובים בקרב מגזרים אחרים בחברה הישראלית [...] מחויבות ציונית, וציונות אינה מלה גסה במדינה ישראל אלא ערך מרכזי, אינה סותרת כלל את ערך השויון, המעוגן בהכרזת העצמאות. אין מדובר בכלים שלובים ובמשחק סכום-אפס, שככל שירבה פיתוח ושגשוג בקרב ההתישבות היהודית, כן יקטן בהתאמה קידום ההתישבות הכפרית והחקלאית בשאר המגזרים. לדידי, הא בהא לא תליא, והכל, בהקשר זה, בהתאם למדיניות הממשלה, ולערכי מדינת ישראל. אדרבה, מיזם כזה אם ינוהל בהגינות וכהלכה, עשוי להוות דוגמה לקיום השגשוג לכל, לרבות למגזרים הלא-יהודיים" (שם, בפסקה ס"ב לחוות דעתו).

 

88.         כאמור לעיל, בשיטת המשפט שלנו אין שוללים ערך חוקתי אחד אך משום שהוא עלול להימצא, במצבים מסוימים, במתח עם ערך חוקתי אחר. סעיף 7 מנוסח בלשון כללית ולא נקבעו בו הסדרים מפורטים המגלמים פגיעה קונקרטית בשוויון או בזכויות חוקתיות אחרות (ראו: סעיפים 237-236 לתגובת הכנסת; וראו גם: סעיף 215 לתגובת משיבי הממשלה). על כן, אין מתעוררת לגבי סעיף זה השאלה המורכבת בדבר קיומה של פגיעה בזכות חוקתית או שינוי היקפה של זכות חוקתית על-ידי חוק יסוד (להבחנה שהוצעה בפסיקה בין פגיעה בזכות לשינוי בהיקפה, ראו עניין חוק ההדחה, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט סולברג; והשוו לפסקה 20 לחוות דעתי באותו עניין). משבענייננו ניתן לנקוט בפרשנות הרמונית שתאפשר את קיומם של שני הערכים החוקתיים – ערך השוויון וערך ההתיישבות היהודית – זה לצד זה, יש להעדיף פרשנות זו, ולהותיר את בחינת המתחים האפשריים בין שני ערכים אלה למישור התת-חוקתי ולמקרים קונקרטיים שבהם יתעוררו.

 

89.         מכל מקום, ביחס לפעולות מסוימות במישור התת-חוקתי ניתן לומר כבר עתה כי הן מגלמות פגיעה אסורה בשוויון, משום שהן כרוכות באפליה חמורה שלא ניתן להשלים עימה בשיטתנו המשפטית. עמדו על כך משיבי הממשלה בתגובתם בציינם:

 

"סעיף 7 לחוק-יסוד: הלאום אינו כולל בתכניו היתר להקמת יישובים נפרדים ליהודים, שלא יתירו קבלתם של מי שאינם יהודיים, בשם ההכרה בהתיישבות היהודית כערך לאומי. כמו-כן, ומבלי למצות הדוגמאות, סעיף 7 לחוק-יסוד: הלאום אינו מתיר לקבוע, כי בכוח רשויות המדינה להעניק תמריצים רק עבור אזרחים יהודים שיעברו לצפונה של המדינה, מבלי להעניק תמריצים אלו לאזרחים שאינם יהודים שיעברו צפונה [...]. מסקנה זו נתמכת הן מפרשנותו התכליתית של חוק היסוד, הן מן ההיסטוריה החקיקתית המלמדת על שינוי נוסחו המקורי של סעיף 7(ב) להצעת החוק (שמלכתחילה הוצב תמרור אזהרה בצדו), והן מהחלפתו בנוסחו הנוכחי של סעיף 7" (סעיף 218 לתגובת משיבי הממשלה).

 

           דברים אלה – שעליהם חזר בא-כוח משיבי הממשלה בדיון ביום 22.12.2020 (עמ' 64 לפרוטוקול הדיון) – מקובלים עליי במלואם, וזאת כמובן מבלי שיהא בכך כדי למצות את כלל הסיטואציות שבהן עלול להתעורר בעתיד מתח בין קידום ההתיישבות היהודית לעקרון השוויון. ככלל, ככל שחקיקה ראשית, חקיקת משנה או פעולה מנהלית אחרת שתכליתן לקדם את הערך החוקתי של התיישבות יהודית יובילו לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון או בזכות חוקתית אחרת, יבחנו הדברים בגדרה של פסקת ההגבלה ובהתאם לנסיבות העניין הקונקרטיות, כאמור בפסקה 49 לעיל.

 

90.         הנה כי כן, פרשנות סעיף 7 לחוק יסוד: הלאום נגזרת מתכליותיו ומן השאיפה ליצור אחדות והרמוניה בין חוקי היסוד. פרשנות כזו מאפשרת את קיומם המשותף זה לצד זה של ערך השוויון ושל ערך ההתיישבות היהודית המעוגן בחוק היסוד. בכך יש משום מענה גם לטענות העותרים בדבר קיומה של סתירה בין סעיף 7 לנורמות במשפט הבינלאומי אשר אוסרות על אפליה על בסיס השתייכות לאומית, שכן, כאמור, פרשנות סעיף 7 לחוק היסוד אינה מובילה בהכרח לפגיעה בשוויון, וככל שבעתיד תימצא התנגשות בין ערכים אלה במישור התת-חוקתי, יהיה צורך לבחון בהקשר זה את תחולתה של חזקת ההתאמה הפרשנית, על כל המשתמע מכך.

 

91.         אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט קרא וראיתי להוסיף כי אני שותפה לעמדתו בדבר הצורך בקביעת מתווה לחקיקת חוקי יסוד ותיקונם, אשר יבטיח שהליך חקיקתם יהא נוקשה וייחודי באופן שיבדל אותו ממתווה החקיקה של חוקים "רגילים". הערה זו שבה ומחדדת את הצורך בחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שעליו עמד בית משפט זה לא אחת בעבר (ראו למשל עניין שפיר, בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט עמית). עוד אני שותפה לעמדתו של חברי השופט קרא כי ראוי היה לו לחוק היסוד הנוגע למרכיבי זהותה של המדינה כי יעגן את חזונה של המדינה על כלל מרכיביו ויכונן על בסיס הסכמה רחבה (וראו בהקשר את דו"ח ההמלצות שגיבשה בשנת 2015 פרופ' רות גביזון ז"ל, שאליו הפנה השופט קרא בפסקה 4 לחוות דעתו). עם זאת, העתירות שבפנינו עוסקות בחוק יסוד: הלאום כפי שנחקק בסופו של יום על-ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת. בעניין זה לא שיניתי מדעתי כי אף שחלק מהוראותיו של חוק היסוד מעוררות קשיים, בחינתן בהתאם לעקרונות הפרשניים הנוהגים עימנו – מעלה כי אין בהן משום שלילת אופייה של ישראל כמדינה דמוקרטית. כפי שציינתי, אף שחוק יסוד: הלאום מעגן אך את מרכיבי הזהות היהודיים של המדינה, אין בכך כדי לגרוע מחובתה של המדינה, על כלל רשויותיה ומוסדותיה, להגן על זכויותיהם של המיעוטים החיים בה. אכן, אלה היסודות שעליהן קמה מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ואותם עלינו לשמר, ולזכור תמיד כי ״הציונות נולדה כשלילה של הגזענות. היא למדה לדעת עד כמה התייחסות גזענית, המוכתבת על־פי השתייכות דתית או לאומית, מבזה את צלם האדם" (אהרן ברק "ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", בעמ' 12).

 

סוף דבר

 

92.         במחזור שירי "עיר היונה", המגולל את עלילות הקמתה של מדינת ישראל, מתאר המשורר נתן אלתרמן את העם היהודי כ"יֵשׁוּת־לְאֹם פִּלְאִית וַחֲדָשָׁה, וְלֹא נִשְׁנֵית. אֻמָּה אֲשֶׁר פָּנֶיהָ קָמִים כִּפְנֵי הָאִישׁ וְהָאִשָּׁה, וְלֹא כִּפְנֵי מַלְכוּת וַהֲמוֹנֶיהָ" (עיר היונה 144 (התשי"ז)). ועל הדמוקרטיה וחשיבותה בחיי האומה עמד אלתרמן במקום אחר בציינו "חֶלְקָה אוּלַי לֹא קָל, אַךְ אִם הִיא לֹא תִהְיֶה מוּבֶנֶת מֵאֵלֶיהָ – היִא לֹא תִהְיֶה מוּבֶנֶת לָנוּ כְלָל!" (הטור השביעי כרך שלישי 124 (דבורה גילולה עורכת, 2012); פורסם במקור בשנת 1949). על רקע המחלוקת הציבורית שנתגלעה סביב חקיקתו של חוק יסוד: הלאום, דברים אלה, שנכתבו בשנותיה הראשונות של המדינה, מן הראוי שישמשו לנו גם כיום תזכורת מהדהדת לנרטיב המכונן של מדינת ישראל כמדינה המושתתת על שני אדנים – יהודי ודמוקרטי – השלובים זה בזה.

 

93.         המכונן מיטיב היה לעשות אילו שילב שני אדנים אלה בחוק היסוד ועיגן בו לצד הערכים המשקפים את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, גם הצהרה בדבר ערך השוויון. ערך זה מאיר את דרכנו כמדינה מאז הקמתה, ולמרות זאת טרם זכה לעיגון מפורש בחוק יסוד. אך אף שהמכונן לא עשה כן, אין למעט מחשיבותו של חוק יסוד: הלאום כחוק המעגן באופן מפורש וברמה החוקתית את מרכיבי זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. חוק יסוד זה מהווה פרק אחד בחוקתנו המתגבשת והוא אינו שולל את אופייה של ישראל כמדינה דמוקרטית. משכך, איני סבורה כי בחקיקת חוק יסוד: הלאום חרגה הכנסת מאותה מגבלה צרה החלה על סמכותה המכוננת, שעליה עמדתי בפתח הדיון. נוכח מסקנתי זו, איני נדרשת גם הפעם להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד.

 

94.         מכל הטעמים שפורטו, לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את העתירות ובנסיבות העניין בשל חשיבותן של הסוגיות העקרוניות שהועלו בהן, אוסיף ואציע כי לא ייעשה צו להוצאות. 

 

 

 

 

ה נ ש י א ה

 

 

השופט י' עמית:

 

1.        אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנשיאה השופטת א' חיות על כל טעמיו ונימוקיו. כפי שהיטיבה חברתי להראות, "יהודית ודמוקרטית" הם היכין והבועז, עמודי התווך של מדינת ישראל.

 

2.        למדינת ישראל אין חוקה מלאה. במקום חוקה יש לנו חוקי יסוד, שהם הפרקים של החוקה שבדרך, ואשר ביום מן הימים יחוברו יחדיו בחוט זהב ויכוננו את החוקה של מדינת ישראל. חוק יסוד: הלאום (להלן גם: החוק או חוק היסוד) אינו אמור להיות המבוא לחוקה אך הוא פרק מרכזי ומכונן בחוקה העתידית, וככזה, יום קבלתו בכנסת אמור היה להיות יום חג. אלא שחוק יסוד: הלאום התקבל ברוב של 62 חברי כנסת בלבד והכל בשל מילה אחת שנשמטה: "שוויון". ניתן להניח כי אילו נכללה מילה זו בחוק היסוד, היה זה מתקבל ברוב עצום של חברי כנסת, בהסכמה רחבה מקיר אל קיר. אך לא כך נעשה והתוצאה של חקיקתו של חוק יסוד: הלאום הרי היא מונחת בחמש עשרה העתירות שלפנינו המשקפות תחושות של ניכור והדרה. חקיקתו של חוק היסוד אף גררה מחאות והפגנות, והלב נחמץ נוכח החמצה היסטורית של אחדות דעים ולבבות.

 

3.        העתירות דנן ביקשו להשמיע ולהביע את קולם ואת עוצמת הכאב והעלבון שחשו כחמישית מאזרחי המדינה, כפי שמשתקף מריבוי העתירות ומהדברים הנרגשים עד-דמעות שנשאו העותרים בדיון. אכן, מספרן של עתירות וגם תחושות אותנטיות של עותרים אינם מחייבים בהכרח דיון לגופם של דברים. אך לא זה המקרה שלפנינו. העתירות ברובן היו ראויות ומכבדות את בעליהן, והן בוודאי לא מסוג העתירות שבית משפט זה דש בעקבו. רוב העתירות שיקפו את החשש שמא חוק יסוד: הלאום, יותר משבא לעגן ולהגן על זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, בא להנמיך את קומתו של המיעוט למעמד של אזרחים מסוג ב'. ברם, חברתי הנשיאה, בדרך הפרשנות המקיימת הסירה חשש זה הן ברובד הכללי והן ברובד הספציפי, כמו החשש ל"שנמוך" מעמדה של השפה הערבית (וראו מחמד ס. ותד "מעמדה המשפטי של השפה הערבית בעקבות חוק-יסוד הלאום" ב-ICON-S-IL Blog (7.1.2020); M.S. Wattad The Nation State Law and the Arabic Language in Israel: Downgrading, Replicating or Upgrading? Isr.L.Rev. 54(2) 263 (2021)). במקרה דנן, הפרשנות המקיימת של חוק יסוד: הלאום היא גם מפייסת-מגשרת-מרככת.

 

4.        בדיני פרשנות קיימת משרעת שנעה בין הכוונה הסובייקטיבית של יוצר הטכסט לבין הכוונה האובייקטיבית של יוצר הטכסט. בקצה האחד של המשרעת נמצאת הצוואה, שאז הכוונה הסובייקטיבית של המצווה עומדת במוקד הבירור המשפטי. לצידה של הצוואה עומד החוזה. בקצה השני של המשרעת עומד החוק ובסוף הקצה השני עומדת החוקה, חוקי היסוד. פרשנותם של חוקי היסוד נעשית אפוא באספקלריה של התכלית האובייקטיבית, של עקרונות היסוד של השיטה.

 

           חוק יסוד: הלאום לא מזכיר את המילה "שוויון", אך אין להסיק חלילה משתיקת המכונן, כאילו התיימר לבטל את עקרון השוויון בהכרזת העצמאות או את הזכות לשוויון מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או את הפסיקה העניפה של בית משפט זה שנתנה תוקף לעקרון השוויון אף קודם לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו יצחק זמיר ומשה סובל: "השוויון בפני החוק" משפט וממשל 165 (תש"ס)). אין סיבה לפרש את חוק יסוד: הלאום פירוש כה מרחיק לכת, וככל שאנו נדרשים אפילו לכוונה הסובייקטיבית של המחוקק, הרי שבמהלך דיוני ועדת חוקה חוק ומשפט, היו חברי כנסת שטענו כי עקרון השוויון ממילא כבר מעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או ראוי להיות מעוגן בחוק יסוד. אכן, הגיע העת כי עקרון השוויון יצא מאחורי הקלעים של הזכויות הבלתי מנויות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (הלל סומר "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כח 257 (1998)) אל קדמת הבימה ויפה שעה אחת קודם, ולו על מנת שלא ליתן פתחון פה לטוענים כי בזהותה של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" חל כרסום ברכיב הדמוקרטי.

 

5.        לדידי, יש להצר על היעדר ערך השוויון בחוק יסוד: הלאום, אך הדבר אינו מצדיק להנחית על חוק היסוד את פטישה של דוקטרינת התיקון הלא חוקתי. גם אם חלקים בציבור הישראלי אינם רואים בחוק יסוד: הלאום מקור לגאווה, הרי שאין מקום לדאגה. גם לאחר חקיקת חוק היסוד ארצנו לא שינתה את פניה. השוויון הוא זכות יסוד שנגזרת מזכות האם של כבוד האדם (אהרן ברק כבוד האדם הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 706-685 (2014)). כל עוד זכות זו שומרת על מעמדה כפי שעוצבה בפסיקתו של בית משפט זה, וכל עוד היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית הוא עקרון יסוד של שיטתנו המשפטית – הרי שאין בחוק יסוד: הלאום כדי לכרסם, אף לא במעט, בזכות לשוויון ובאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל.

 

6.        עקרונות הכרזת העצמאות זורמים בעורקיהם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק בעקבות תיקונם בשנת 1994. התיקון משנת 1994 נעשה לאחר שהרעיון של מהפכה חוקתית כבר נפוץ ברבים בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. תיקון שני חוקי יסוד אלה התקבל בשנת 1994 ברוב גדול של חברי הכנסת (עמיחי כהן מלחמות הבג"ץ המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד עמ'  103-102 (2020)) ויש בכך תשובה ניצחת לטוענים שחוקי היסוד התקבלו בשל חוסר תשומת לב של חלק מהמחוקקים. הנה כי כן, לא רק שהרשות המכוננת אישררה בשנת 1994 את המהפכה החוקתית, היא אף חיזקה אותה בכך שהזרימה את עקרונות הכרזת העצמאות אל תוך חוקי היסוד בבחינת "וַיְחַזְּקֵהוּ בְמַסְמְרִים לֹא יִמּוֹט" (ישעיה מא ז). סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, בעקבות התיקון משנת 1994:

 

זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

 

           המכונן מצווה עלינו לכבד את רוח העקרונות שבהכרזת העצמאות, היא תעודת הלידה ותעודת הזהות של המדינה, ובה נאמר כי מדינת ישראל "תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". לטעמי, גם בדרך זו נקלט עקרון השוויון ישירות כזכות יסוד חוקתית במשפטנו, כך שלא אלמן ישראל.



 

 

 ש ו פ ט

 

השופט ע' פוגלמן:

 

אני מצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה א' חיות.

 

1.            פעם נוספת עולה לפנינו שאלת קיומן של מגבלות על סמכותה של הרשות המכוננת בחקיקת חוקי יסוד ובדבר סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, במסגרת דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (Unconstitutional Constitutional Amendment). בפעם זו, יסודה של המחלוקת בשאלה אם חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום או חוק היסוד) מפר את האיזון שכוננה הכרזת העצמאות בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית.

 

2.            בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017), עמדתי על אבני הדרך בהלכה הפסוקה ובכתיבה אקדמית בסוגיות אלו. ציינתי כי  החוקה של מדינת ישראל, אשר לא נוצרה במהלך מכונן חד פעמי והכנתה נפרסה על פני תקופה ממושכת, נמצאת במידה רבה בתהליך התגבשות, אולם הבהרתי כי איני סבור כי מאפיינים אלה של חקיקת היסוד בשיטתנו שוללים מעיקרא את תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, כי אם מגבילים את היקפה, המצומצם ממילא בשים לב למעמדם הרם של חוקי היסוד. בהמשך לדברים שנאמרו בפסיקתנו הוספתי כי אף אני סבור כי אין לשלול את תחולת הדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי במשפט הישראלי, הגם שבאותו מקרה, משניתן מענה לסוגיה שאותה מעלה העתירה בגדר דוקטרינה אחרת, אין אנו נדרשים לקבוע את גבולותיה (ראו שם, פסקאות 15-9; כן ראו פסק דיני בבג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (27.5.2018); ובאופן כללי ראו אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (צפוי להתפרסם ב-2021)).

 

3.            חברתי הנשיאה בחוות דעתה המפורטת, סבורה כי שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד. בצד האמור, נקבע – על רקע הניתוח העיוני שבחוות דעתה – כי אין ביכולתה של הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. בהיבט חקיקת היסוד העומדת לפנינו להכרעה, חברתי הנשיאה מוסיפה ומבהירה את הטעמים בגינם הוראות חוק-יסוד: הלאום אינן שוללות את אופייה של ישראל כמדינה דמוקרטית.

 

4.            להשקפתי, גם במקרה זה איננו צריכים לטעת מסמרות בשאלת גדרי תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי בשיטת המשפט הישראלית וזאת מאחר שחוק-יסוד: הלאום אינו פוגע בעקרונות היסוד של השיטה. בד בבד, מצטרף אף אני בפה מלא להכרעתה של חברתי הנשיאה בהתייחס לגדרי סמכותה של הרשות המכוננת והמגבלות שחלות עליה, כמו גם לקביעתה שלפיה לא הייתה – בנסיבות שלפנינו – חריגה ממגבלות אלה.

 

           אשר לסמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית במקרים מעין אלה, נוטה אני לגישה כי סמכות זו נגזרת מן המגבלות המהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת. זאת, על מנת שמגבלות אלו לא יהפכו לאות מתה, נוכח הטעמים שעליהם עומדת חברתי הנשיאה בפסקה 34 לחוות דעתה. בצד האמור, מקובלת עליי מסקנתה כי בנסיבות שלפנינו לא נדרשת הכרעה אף בשאלה זו, בהינתן הריסון המקובל בפסיקתנו בביקורת חוקתית, שיפה על דרך של קל וחומר כאשר נושא הביקורת הוא חקיקת היסוד עצמה.

 

5.            אכן, כפי שמציין חברי השופט י' עמית, קשה להתעלם מתחושת ההדרה שחוו כחמישית מאזרחי המדינה כמו גם אזרחי המדינה שאינם נמנים על המיעוט הערבי וקולם נשמע אף הוא בעצמה רבה בעתירות שהונחו לפנינו. זאת בשל הסברה כי חוק היסוד פוגע בזכות החוקתית לשוויון. אולם כפי שמפרטת הנשיאה, חוק היסוד נועד לצקת תוכן למרכיבי זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, הוא אינו משקף העדפה של הזהות היהודית של  מדינת ישראל על זהותה הדמוקרטית, והוא אינו גורע ממעמדו של עיקרון השוויון.

 

6.            יש להצטער כל כך שעיקרון השוויון, אבן יסוד במגילת זכויות אדם של כל חברה דמוקרטית, לא זוכה להסדרה חוקתית מפורשת בחוקי היסוד המעגנים את ההגנה החוקתית על זכויות האדם בישראל. אולם אין בכך כדי לגרוע ממעמדו החוקתי של העיקרון, הנגזר מכבוד האדם. פסיקתו העקבית של בית משפט זה אימצה את "מודל הביניים" לתחימת היקפה של הזכות החוקתית לשוויון כך שהפליה שתבוא בגדרה אינה רק הפליה מחמת שיוך קבוצתי חשוד, כי אם גם הפליה הקשורה בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם "כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה" (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619, 687 (2006); כן ראו, מני רבים: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות, פסקה 2 לפסק דיני (27.2.2020); בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקאות 45-44 (22.5.2012); בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, פ"ד סו(2) 442, 493 (2013); בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פסקה 11 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (23.2.2012); בג"ץ 6784/06 שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות, פ"ד סד(2) 581, 615-614 (2011); בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 76 (2.9.2010); בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקה 23 (7.12.2006); בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 304-303 (2006)).

 

7.            זאת ועוד, חשוב להדגיש כי גם בהיבט התכלית הסובייקטיבית שנלמדת מהליכי החקיקה, וכפי שהדברים באו לביטוי גם בעמדתם המוצהרת של המשיבים (ראו, למשל: סעיפים 208-200 לתגובה מטעם הכנסת; סעיף 176 לתגובה מטעם הממשלה; פרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 54, ש' 30-26, בעמ' 55, ש' 35-32 ובעמ' 63, ש' 6-4, ש' 26-24), הנחת המוצא היא כי תחולתו של עיקרון השוויון והיקפו החוקתי האמור, אינם שנויים במחלוקת והוראות חוק יסוד: הלאום לא באו לגרוע מכך. חשוב אפוא כי הדברים ייאמרו ויודגשו בקול גדול.

 

8.            מצטרף אני למסקנת חברתי גם בהתייחס לסעיפי החוק שעומדים במוקד המחלוקת. בהתייחס לסעיף 4 לחוק יסוד: הלאום מקובלת עלי המסקנה הפרשנית, שלפיה לצד היותה של השפה העברית שפתה העיקרית של המדינה, לשתי השפות – העברית והערבית – מעמד רשמי, וכי לא ניתן לפגוע במעמד הקיים של השפה הערבית.

 

9.            הוראת סעיף 7 לחוק היסוד: הלאום, מגלה על פניה מתח בין ערך ההתיישבות היהודית המעוגן בהוראה זו, לבין עיקרון השוויון. לפי כללי הפרשנות החוקתית המקובלים עמנו, כאשר דבר חקיקה ניתן למספר פירושים אפשריים, יש לבחור בפירוש המכיר בחוקתיותו של החוק (ובתוקפו) על פני פירוש המביא לאי-חוקתיותו (ולביטולו) (בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 814 (1996); כן ראו פסק דיני בבג"ץ 5469/20 אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל (4.4.2021); בג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(2) 717, 848 (2013); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 737 (1994)). הדברים יפים, על דרך קל וחומר, גם בהתייחס לפרשנותם של חוקי יסוד. אף להשקפתי אין מקום להעדפה אפריורית של ערך חוקתי אחד על משנהו, ועל פי כללי הפרשנות המקיימת, יש להנהיג מדיניות שוויונית ביחס להקצאה וחלוקה של קרקעות המדינה מבלי לפגוע בערך ההתיישבות. וכפי שכבר נקבע בעבר:

 

"האינטרס החשוב – הציוני והממלכתי-לאומי – לקידום ההתישבות היהודית באזורים שונים במדינה אינו אמור לגרוע מדאגה כנה מקבילה לקידום ופיתוח יישובים בקרב מגזרים אחרים בחברה הישראלית. המשימה הלאומית שנטלה על עצמה מדינת ישראל מיום היוסדה, לקבץ לתוכה גלויות וליישב את אדמתה, אינה יכולה לשמש אמתלה להפליה בהקצאת מקרקעין. האתוס הציוני ודאי לא נועד לשלול זכויות מבני אוכלוסיות אחרות. מחויבות ציונית, וציונות אינה מלה גסה במדינה ישראל אלא ערך מרכזי, אינה סותרת כלל את ערך השויון, המעוגן בהכרזת העצמאות. אין מדובר בכלים שלובים ובמשחק סכום-אפס, שככל שירבה פיתוח ושגשוג בקרב ההתישבות היהודית, כן יקטן בהתאמה קידום ההתישבות הכפרית והחקלאית בשאר המגזרים. לדידי, הא בהא לא תליא, והכל, בהקשר זה, בהתאם למדיניות הממשלה, ולערכי מדינת ישראל. אדרבה, מיזם כזה אם ינוהל בהגינות וכהלכה, עשוי להוות דוגמה לקיום השגשוג לכל, לרבות למגזרים הלא-יהודיים" (בג"ץ 9518/16 הראל נ' כנסת ישראל, פסקה סב לפסק הדין של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (5.9.2017)).

 

           בהינתן האמור, אין עילה לקבוע כי יש בהוראה האמורה בסעיף 7 לחוק-יסוד: הלאום משום שלילת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. האיזון הקונקרטי בין השוויון לבין ערך ההתיישבות היהודית ייערך בנסיבות הפרטניות של מקרים בהם תועלה טענה בדבר פגיעה בשוויון, והכל לפי כללי הפרשנות המקובלים עמנו.

 

10.         סוף דבר – על יסוד טעמים אלה, מצטרף אני כאמור לחוות דעתה של חברתי הנשיאה.

          

           אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל עומד בבסיס הכרזת העצמאות, שקובעת את ערכי היסוד המאירים את דרכנו. ערכים אלה, כמו גם הכרזת העצמאות, זכו למעמד חוקתי בחוק-יסוד: כבוד וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. הכנסת, הן בכובעה כרשות מחוקקת, הן בכובעה כרשות מכוננת, מחויבת לשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. בנתון להבהרות הפרשניות שבפסק דיננו, אין בחוק-יסוד: הלאום משום שלילת אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל ולפיכך דין העתירות – שתרמו להבהרת המצב המשפטי לאשורו – להידחות.

 

 

 ש ו פ ט

 

 

השופט ד' מינץ:

 

           על אף שעתירות רבות לפנינו, לכולן נקודת מוצא משפטית משותפת, והיא כי בית משפט זה מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד: הלאום), וכי עליו לבטלו, וזאת בעיקר, באמצעות דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי". לכך מצטרפות טענות נוספות של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", של התנגשות בין חוק היסוד לבין עקרונות יסוד הבאים לידי ביטוי בין היתר במגילת העצמאות, ושל התנגשות עם הוראות פסקת ההגבלה ועוד.  

 

ביקורת חוקתית על חוק יסוד – כללי

1.        כפי שציינתי לאחרונה בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 8 לחוות דעתי (23.5.2021), שאלת סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על הוראות חוק יסוד היא שאלה מורכבת וסבוכה. היא קשורה בטבורה לשאלת הסמכות של בית משפט זה לבקר חוקים "רגילים". סמכות זו – לבקר חוקים "רגילים" – אינה מושתתת על יסודות ברורים, וזאת על אף שאין מדובר בשאלה משנית כי אם בשאלה יסודית שהיה ראוי לה לקבל מענה מבורר. אמנם, ביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד היא מציאות שקנתה לה שבת, גם אם היא לא מובנת מאליה (ראו למשל: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 702 (1996); יוסף מ' אדרעי "מהפכה חוקתית: האומנם?" משפט וממשל ג 453, 460 (1996); יהושע (שוקי) שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה 125 (2006); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008)) אך יש להביט היטב על יסודותיה. זאת, שכן הסמכות לבטל חוקים מכוח חוקי היסוד נשענת על הנחת יסוד של הכרה במעמדם החוקתי של חוקי היסוד, מכוח סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. מכאן הקושי המרכזי הנעוץ לשיטתי בתפיסה המאפשרת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ללא כל עוגן ומקור סמכות. עלינו לכבד את מעמדה הנורמטיבי העליון של הנורמה המכוננת ולא לפלח אותה לקטעי קטעים ולהעביר ביקורת על כל פלח ופלח. זאת הן ביחס לאפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד, והן ביחס ל"דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", אשר גם לעמדת חברתי הנשיאה אין מקום לאמצה בעת הזו (פסקה 31 לחוות דעתה).

 

2.        מכל מקום, לטעמי, חוק יסוד: הלאום רחוק כמרחק מזרח ממערב מגדרי המקרים החריגים והנדירים שלגביהם יכולה הייתה להתעורר שאלת התערבות בחוק יסוד. ענייננו בחקיקת חוק יסוד חדש, המבקש להוסיף לפרקי החוקה המתהווה של המדינה נדבך נוסף, הנוגע לאופייה, לסמליה ולזהותה הלאומית. מדובר בחוק יסוד שהמטען הערכי שהוא טומן בחובו הוא בסיסי ומושתת על עקרונות איתנים ביותר. חוק יסוד המעגן נדבכים מהותיים של אחד המאפיינים העיקריים והגרעיניים של מדינת ישראל והמעצב את דמותה וזהותה הלאומית של המדינה. התערבות שיפוטית בכגון דא אינה אפשרית.

 

           סבור אני אפוא כי די באמור כדי לדחות את העתירות כולן. אולם, אוסיף מספר מילים לגופו של עניין.  

 

ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית - השפעתו של חוק יסוד: הלאום
3.        מדינת ישראל היא מדינה "יהודית ודמוקרטית". מדובר בעיקרון יסודי במשפטנו. מעבר למחויבותה של המדינה לערכי הדמוקרטיה, הוכרה מימים ימימה מחויבותה של המדינה ל"יהדותה", וזאת כ"עובדת יסוד קונסטיטוציונית" (ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 386 (1965) (להלן: עניין ירדור)). היותה של מדינת ישראל מדינה "יהודית", ולא רק "דמוקרטית", מהווה עיקרון יסוד של המשטר החוקתי הנוהג בה (וראו: רע"א 7504/95 יאסין נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 45, 63 (1996) (להלן: עניין יאסין); בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ"ד ס(1) 38, 53 (2005) (להלן: עניין דיזיין)). כך גם במרכזה של הכרזת העצמאות עומדת הקמתה של "מדינה יהודית בארץ-ישראל", כיסוד מכונן ונצחי. לאותה מדינה "יהודית" נקבעו במסגרת ההכרזה מאפיינים דמוקרטיים. סעיפי המטרה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 1א) וחוק יסוד: חופש העיסוק (סעיף 2) אף הם מתייחסים ל"ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

 

4.            במובנים רבים, המתח המלווה את החיבור המורכב של שני הרכיבים – ה"יהודי" וה"דמוקרטי" – יחדיו, הוא אימננטי לקיומה של המדינה. הוא מהווה חלק בלתי נפרד מהווייתה של מדינת ישראל מימים ימימה (וראו על סוגיה זו, מיני רבים: אריאל רוזן-צבי "'מדינה יהודית ודמוקרטית': אבהות רוחנית, ניכור וסימביוזה – האפשר לרבע את המעגל?" עיוני משפט יט 479, 492 (1995) (להלן: רוזן צבי); רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט" עיוני משפט יט (3) 631 (1995) (להלן: גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית); רות גביזון ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מתחים וסיכויים (התשנ"ט); סמי סמוחה "מדינה יהודית ודמוקרטיה יהודית" משפט וממשל י(1) 13 (2006)). יפים לעניין זה דבריה של השופטת ט' שטרסברג כהן בא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' חבר הכנסת אחמד טיבי, פ"ד נ"ז(4) 1, 22 (2003) (להלן: עניין טיבי):

 

"השניוּת שבהיות המדינה יהודית ודמוקרטית היא ביסוד הוויתה של מדינת ישראל. על-אף המתח הפנימי בין שתי הוויות אלה, אחוזות הן זו בזו והן שני עמודי תווך, שללא כל אחד מהם אין למדינת ישראל קיום." (שם, עמ' 66).

 

           המשמעויות השונות הנגזרות מהצירוף האמור בין שני רכיבים מהותיים אלה במסגרת אפיונה החוקתי של המדינה הן רבות ואיני מתכוון להקיפן במסגרת זו. לצידן מתגלה גם מקומם של כל אחד מרכיבים אלה כשהוא עומד לעצמו. במסגרת זו ניכר כי מרכזיותו של היסוד "הדמוקרטי" חלחלה אל מעמקי תורת המשפט של מדינתנו ותורגמה לכלל עקרונות יישומיים וכללים קונקרטיים אשר השפיעו על כל תחומי המשפט, הותירו בהם חותם יומיומי ועיצבו במידה רבה את סדרי השלטון, החברה והמדינה. מאז שניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 403 (1995)), בפסיקת בית משפט זה הודגש וחודד מעמדם הרם של חוקי היסוד, ובפרט חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, על רקע טענות לפגיעה בזכויות המנויות בהם. בזהירות ניתן לומר כי היסוד "היהודי" לא גובש די הצורך ולא זכה לאותה מידה של תשומת לב ותמיכה עד עתה. יחד עם זאת, הזהות היהודית של המדינה באה לידי ביטוי במכלול של מרכיבי זהות ורעיונות, ובמהלך השנים נשמעו קולות שונים באשר למשמעות הדיבור על אודות אופיה היהודי של המדינה.

 

5.            כך, בפסיקת בית משפט זה בעניין פרשנות סעיף 7א(א)(1) לחוק יסוד: הכנסת, שעניינו פסילת מועמדות לכנסת בגין "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", עמד בית המשפט זה על מאפייניה ה"גרעיניים" של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית". בהקשר זה, צוין כי הם כוללים את זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, שהיהודים יהוו בה רוב; את העברית כשפתה הרשמית והמרכזית של המדינה; את עיקר חגיה וסמליה המשקפים את תקומתו הלאומית של העם היהודי; ואת מורשת ישראל כמרכיב מרכזי במורשתה הדתית והתרבותית של המדינה (עניין טיבי, 22; ע"ב 561/09 בל"ד – המפלגה הלאומית הדמוקרטית נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-18, פסקה 6 (7.3.2011); א"ב 9255/12 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת התשע-עשרה נ' ח"כ חנין זועבי, פ"ד סו(2) 813, 834-835 (2013); א"ב 1095/15 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשרים נ' ח"כ חנין זועבי, פסקה 66 (10.12.2015); א"ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ' ד"ר עופר כסיף, פסקה 13 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (18.7.2019)).

6.            כמו כן, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית נדונו מעת לעת, אם כי לא בהרחבה רבה, גם בפסיקה הדנה בפרשנות מונח זה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 547 (2005) (להלן: עניין המועצה האזורית חוף עזה) צוין כי ערכים אלו "הם בעלי היבט ציוני והיבט מורשתי גם יחד", תוך הפניה לפסקי הדין בעניין פסילת מפלגות שצוינו לעיל. במקרים אחרים צוין שהגנה על רגשות דתיים (כגון במקרה של איסור מכירת בשר חזיר, או במקרה של סגירת כביש העובר בשכונה דתית-חרדית) היא תכלית שבנסיבות מסוימות עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית (ראו: בג"ץ 953/01 ח"כ מרינה סולודקין נ' עיריית בית-שמש, פ"ד נח(5) 595, 619 (2004); בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 50 (1997)).

 

7.            אפיונה של מדינת ישראל כמדינה "יהודית" נידון אפוא במגוון הקשרים. ברם, אף כי הוצהר כי ההכרה ביסוד זה באה בגדר עיקרון יסוד של משפטנו, בסופו של יום הוא נותר במידה רבה "מדדה מאחור" (וראו: רוזן צבי, 498-495, 509). זאת אולי בשל קשת המובנים השונים שיכולים לאפיין את היסוד "היהודי" והקושי למצוא ליסוד זה אפיון מוסכם (וראו למשל לעניין המודלים השונים של מדינה "יהודית": יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 63-62 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010) (להלן: זמיר, הסמכות המינהלית)). בתוך כך, הושמעו דעות שונות לגבי היקף התפרשותם של ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. היו שצמצמו וסברו כי ערכיה היהודיים של מדינת ישראל הם "אותם ערכים אוניברסליים המשותפים לבני החברה הדמוקרטית, ואשר צמחו מתוך המסורת וההיסטוריה היהודית" (אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9, 31 (1992)). לצד זאת, היו שציינו את "הערכים היהודיים שנוצרו בעם ישראל או התגבשו רק בתקופת הציונות, כמו העליה היהודית, קיבוץ גלויות והחלוציות", כי המדינה היא יהודית "במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והווייתם הלאומית היא הווייתה של המדינה", וכי הווייתה הלאומית של המדינה אמורה להתבטא בלשון העברית ובמועדי ישראל, כמו גם בערכים אחרים שהמדינה עתידה לאמץ ואשר יסודם במורשת ישראל (חיים כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית – עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט - ספר היובל 9 (א' גבריאלי ומ' דויטש עורכים 1993)). גישה מרחיבה יותר ננקטה על ידי השופט מ' אלון, שזיהה את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עם "הערכים של מורשת ישראל ומורשת היהדות", וציין כי יש לפרש את הערכים הללו "מתוך עיון במקורות יהודיים שבכבשונה של יהדות ומתוך התמודדות עם מקורות אלה" (מנחם אלון "דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט יז(3) 659, 670-669 (1993)).

8.            במסגרת זו אציין כי אף לולי נחקק חוק יסוד: הלאום, העמדה המצמצמת שאוזכרה לעיל, המבקשת לשוות לרכיב "היהודי" צורה מופשטת ביותר, עד כדי זהות עם עקרונות דמוקרטיים כלליים, מוקשית בעיניי. תפיסתו של רכיב זה כרכיב הנכלל עד תום בתוך היסוד הדמוקרטי משמעותה ריקונו מתוכן. הגם שיתכן שהיה בכך כדי לפשט את המורכבות ולהקל על המלאכה, הרי שמעצם ההגדרה הברורה, החותכת והנפרדת, של מדינת ישראל כמדינה "יהודית" וכמדינה "דמוקרטית", הדבר אינו אפשרי (ראו גם: אשר מעוז "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית" עיוני משפט יט(3) 547, 567 (1995)). אכן, כבר צוין בעבר כי ראוי שיתקיימו סינתזה והתאמה בין מאפייניה הדמוקרטיים של המדינה למאפייניה היהודיים. ואף נקבע כי "על השופטים, כפרשנים נאמנים של הטקסט החוקתי, לעשות הכל כדי לקיים סינטזה זו" (עניין טיבי, עמ' 19; וראו גם: עניין דיזיין, עמ' 54; עניין המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 547; זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 71). סינתזה זו, יכולה לבוא לידי ביטוי למשל, בכלל על פיו מבחינה פרשנית, יש מקום לבחור, מבין המובנים השונים של ערכי המדינה כמדינה "יהודית", את המובן המתיישב עם ערכיה של המדינה כ"דמוקרטית", באופן מיטבי; כפי שבין המובנים השונים של ערכי המדינה כמדינה "דמוקרטית" יש לבחור את המובן המתיישב באופן מיטבי עם ערכיה של המדינה כמדינה "יהודית" (ראו גם: אריאל בנדור ואליחי שילה "ישראל כמדינה יהודית: המשמעות החוקתית" ספר שטרסברג-כהן 158 (2017)). אולם סינתזה והתאמה אין משמעותן ויתור על אחד מהרכיבים, וודאי לא "בליעתו" המוחלטת של אחד בקרבי השני, והותרתו ככלי ריק שאין בו כל תוכן.

 

9.            חוק יסוד: הלאום בא למלא את החסר. עם חקיקתו של חוק היסוד אין עוד מקום לגישה המוצאת את ערכיה היהודיים של המדינה רק היכן שהם מתיישבים עם הערכים הדמוקרטיים, כאילו צוינו לתפארת המליצה בלבד. חוק יסוד: הלאום שהינו ביטוי לגיטימי ביותר ואף מתבקש נוכח שאיפתו הלאומית של העם היהודי היושב בציון, מגדיר בבהירות מהם המאפיינים היהודיים של המדינה הנגזרים מאופיה הלאומי: השיוך ההיסטורי לארץ ישראל; מימוש הזכות של העם היהודי להגדרה עצמית; סמל המדינה המסמל את מנורת שבעת הקנים שעמדה בתוככי בית המקדש ואשר נשדדה על ידי מחריביו; ירושלים כבירת המדינה; השפה העברית; קיבוץ גלויות וקליטת עליה; קשר עם העם היהודי בתפוצות; התיישבות יהודית בארץ; לוח שנה עברי; ימי הזיכרון; ימי המנוחה והמועדים. סממנים אלו, אשר חלקם נזכרו בעבר בפסיקה, חלקם לא נזכרו עד עתה בפסיקה, ולחלקם לא ניתן מעמד ברור – הפכו עתה להיות חלק משמעותי ממהותה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי וחלק מן המשפט החוקתי הישראלי.

 

10.         לצד זאת אעיר במאמר מוסגר כי ניתן לסבור שהוראותיו של חוק יסוד: הלאום אינן מביאות לידי ביטוי את כלל ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. שמו המלא של החוק מעיד עליו: חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. הוא מתייחס ליהדותה של מדינת ישראל מן ההיבטים הלאומיים שלה, ואינו מתייחס לאופיה היהודי של המדינה בהיבטים אחרים. כידוע, מדינת ישראל מעניקה מעמד לא מבוטל למורשת היהודית ולעיתים אף למשפט העברי ולהלכה. עד היום, בשורה של נושאים שאינם לאומיים, הדין הישראלי מכיר במובן מסוים בגבולות ההלכה או נותן להם גושפנקה מוסדית – כגון במסגרת דיני המעמד האישי ובמסגרת דיני כשרות המזון (חוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983; חוק בשר ומוצריו, התשנ"ד-1994; חוק איסור גידול חזיר, התשכ"ב-1962). במקרים אחרים, בחר המחוקק לשאוב השראה מן המשפט העברי (לדוגמה: חוק השומרים, התשכ"ז-1967; חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998; חוק השבת אבידה, תשל"ג-1973). כלל יסודי נוסף הוא הכלל הקבוע בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, שמתייחס לדרכי הפסיקה במקרה של לקונה, ומפנה ל"עקרונות החירות, השלום, הצדק והיושר של המשפט העברי ומורשת ישראל". אלו רק דוגמאות אחדות למאפיינים היהודיים של המדינה, שאינם באים לידי ביטוי בחוק היסוד מושא הדיון, שנועד לבטא את יהדותה של המדינה מהפן הלאומי בלבד.

 

11.         מכל מקום, התמונה שעולה מקריאת טענות העותרים, או לפחות מרביתם, היא כי עצם ההכרה בכך שהעם היהודי זוכה להגדרה עצמאית במדינתו, היא היא זו הפוגעת לשיטתם בעקרונות יסוד. נדמה כי עצם קיומה של מדינת ישראל כ"מדינה יהודית" היא זו הקשה לחלק מהעותרים. ואכן, מדינת ישראל היא מדינה המקיימת זיקה מובהקת ללאום אחד – העם היהודי. במובן זה, מדובר במדינת לאום-אתנית (וראו להבחנה בין דגמים של "לאום": ע"א 8573/08 אורנן נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 44, 70-69 (2013)(להלן: עניין אורנן)). יחד עם זאת, אין סתירה חזיתית עקרונית-כללית בין דמוקרטיה ליברלית לבין יצירת עוגן לאומי-מדינתי אתני, ואף מדובר במודל נפוץ בעולם (וראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל 327-325 (מהדורה שישית, 2005)). אף אם עובדת היותה של מדינת ישראל "דמוקרטית" ו"יהודית" כאחד, יוצרת מתחים חברתיים, תרבותיים, פוליטיים ואחרים, הרי שמדינה דמוקרטית אינה חייבת להיות, מבחינה מושגית, מדינה ניטרלית מבחינה לאומית. מדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי, ובד בבד היא בעלת מאפיינים דמוקרטיים שורשיים ועמוקים (ראו גם: אסא כשר "מדינת יהודית ודמוקרטית כראוי: סיכום ביניים" משפט ועסקים יד 329 (2012)). חוק יסוד: הלאום לא הביא לעולם את המורכבות הזו. הוא רק הביא אותה לכלל ביטוי נוסף – חוקתי, במסגרת גיבוש החוקה המתהווה. מכאן אפוא, כי גם אין ממש בטענה שנדמה כי היא זו העומדת מאחורי חזית התנגדותם של העותרים לחוק יסוד: הלאום, כי עצם עיגון יסודות המדינה כמדינת הלאום היהודי, והבהרת זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית, חותרים תחת יסודותיה הדמוקרטיים של המדינה. בהגדרה, מדינת לאום מבחינה בין אזרחיה שהם חברי הלאום לבין יתר אזרחיה, שהם בדרך כלל גם מיעוט במדינה; בהגדרה, מדינת לאום אינה ניטרלית לגבי המורשת והתרבות הלאומית והרצון לעודדן; ובהגדרה, מדינת לאום דמוקרטית היא מדינה שיש בה יסוד של העדפה לאומית מסוימת (גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית, עמ' 645, 650-648). העדפה לאומית מסוימת באה לידי ביטוי למשל בדין הקיים, במסגרת חוק השבות, התש"י-1950 המעניק עדיפות לעלייתם של יהודים לישראל. ממילא, לא רק שאין פגם בכינון חוקה המעגנת העדפה לאומית זאת, אלא שאך מתבקש הוא, כי חוקת המדינה תעגן עקרונות התואמים את אופייה היהודי-לאומי של המדינה (וראו גם: יואב דותן "חוקה למדינת ישראל? – הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר 'המהפכה החותית'" משפטים כח 149, 160 (1997)).

 

הכרזת העצמאות

12.         באופן דומה, יש לדחות את הטענה כי חוק יסוד: הלאום סותר באופן חזיתי את העקרונות המעוגנים בהכרזה על הקמת מדינת ישראל (להלן: הכרזת העצמאות).

 

13.         תחילה אציין כי רואה אני טעם לפגם, שלא לומר אירוניה מסוימת, בכך שהכרזת העצמאות, אשר אין חולק כיום על מעמדה המיוחד – המסמך המכונן את הקשר ההיסטורי, הלאומי והמדיני בין העם היהודי לבין ארצו – הוא הוא המסמך עליו מבקשים חלק מהעותרים להסתמך כמקור נורמטיבי עצמאי שיש בכוחו להביא לביטול חוק יסוד: הלאום.


           אכן, מימים ימימה הוכרה הכרזת העצמאות כ"מבטאת את חזון העם ואת האני המאמין שלו" (בג"ץ 10/48 זיו נ' הממונה בפועל על האזור העירוני תל-אביב (יהושע גוברניק), פ"ד א 85, 89 (1948)). היא משקפת את העקרונות והערכים השורשיים העומדים בבסיסה של המדינה ואת ערכי היסוד שלה (ראו למשל: בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 458-457 (1994) (להלן: עניין כלל חברה לביטוח); בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331 (2010); בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' כנסת, פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (23.4.2020)). ההוראות הנורמטיביות של ההכרזה הוכרו כבסיס פרשני להוראות הדין, וזאת בבחינת "זרקור המאיר את דרכנו בעיצוב זכויות היסוד של האזרח וביישומן הלכה למעשה" (עניין כלל חברה לביטוח, עמ' 457; בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 688 (2006) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון בישראל); עניין טיבי). הגם כי על מעמדה המשפטי המדויק הושמעו גישות שונות (וראו למשל: אליקים רובינשטיין ונעם סולברג "הכרזת העצמאות של מדינת ישראל – אחרי בלותה (כמעט) היתה לה עדנה" נתיבי ממשל ומשפט: סוגיות במשפט הציבורי בישראל, 195-179 (2003); יזהר טל "הכרזת העצמאות – עיון היסטורי-פרשני" משפט וממשל ו 551 (2003); אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9, 36 (2018)). לדעתי, לא רק שאין בהכרזת העצמאות ובעקרונות שבאים בה לידי ביטוי כדי לתמוך בסעד של ביטול חוק יסוד: הלאום, אלא להיפך. הוראות חוק יסוד: הלאום עולות בקנה אחד עם העקרונות שהכרזת העצמאות ביקשה להגשים במדינה ומעניקות להם ביטוי חיוני.

 

14.         סעיפיה של הכרזת העצמאות ידועים ביותר ונראה כי אין צורך לחזור עליהם. עם זאת, נראה לעתים, כי כמה מסעיפיה, אולי בשל כך שהם נתפסים כמובנים מאליהם, אינם זוכים לתהודה כיתר האחרים. נייחד אפוא מספר מילים על סעיפים אלו.

 

           ההכרזה פותחת במשפט המפורסם "בארץ ישראל קם העם היהודי...". בפשטות ובבהירות, מגילת העצמאות באה לייסד, בראש ובראשונה, את זכותו של העם היהודי לחיים מדיניים ריבוניים, בארצו – בארץ ישראל. באמירה חד-משמעית וברורה, הכרזת העצמאות עומדת על הקשר בין "העם היהודי", ל"ארץ ישראל", "מתוך קשר הסטורי ומסורתי". ההכרזה מצביעה על "זכותו הטבעית" של העם היהודי לעמוד ברשות עצמו, במדינתו הריבונית, וזאת מתוך הגשמת "שאיפת הדורות לגאולת ישראל". אכן, אין חולק על כך כי אופייה הדמוקרטי של המדינה מצא גם הוא את ביטויו המפורש בהכרזת העצמאות המשתיתה את המדינה "על יסודות החירות הצדק והשלום" ועל "שויון זכויות חברתי מדיני גמור לכל אזרחיה" (הגם כי חדי העין יבחינו כי המילה "דמוקרטית" נעדרת מההכרזה). אך המטען הערכי המשתקף מהכרזת העצמאות אינו כולל רק את מחויבותה של המדינה לעקרונות הדמוקרטיה. הנדבך שעניינו עקרונות הדמוקרטיה מתבסס כנדבך נוסף, על פני הגדרת אופייה של המדינה כמדינה יהודית. על בסיס היסוד הלאומי, של העם היהודי השב לארצו ומקים את ביתו הלאומי לאחר אלפיים שנות גלות ולאחר השואה, נוסף הנדבך הדמוקרטי המכונן גם הוא את אופיה של המדינה. כפי שצוין לעיל, היותה של מדינת ישראל מדינה "יהודית", ולא רק "דמוקרטית", מהווה עיקרון יסוד של משפטנו (וראו: עניין יאסין, עמ' 63; עניין טיבי, עמ' 65; עניין דיזיין, עמ' 54-53). לא ניתן להלום אפוא קריאה "עיוורת" של הכרזת העצמאות המתייחסת באופן דווקני לערכי היסוד הדמוקרטיים בהתעלם מהאופן בו עיצבה ההכרזה את ערכיה של מדינת ישראל גם כמדינת הלאום היהודי.

 

           יפים לעניין זה דבריו של הנשיא ש' אגרנט בעניין ירדור, אשר לא נס ליחם:

 

"והנה, לא יכול להיות ספק בדבר - וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה - כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על-ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל', כי האקט של הקמתה נעשה, בראש ובראשונה, בתוקף 'זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו, באקט זה, משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל'." (שם, עמ' 385).

 

 

15.         כאמור לעיל, אין חולק כי קיים צורך באיזון וסינתזה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אין חולק כי זהותה של מדינת ישראל מתבססת על שני יסודות אלה. כל אחד מהרכיבים בונה את השלם. ממילא אין מקום לטענה כי רק סוג ערכים מסוים, היינו ערכיה של מדינת ישראל כ"דמוקרטית" ראוי לעיגון חוקתי מפורש, אולם אין מקום לעיגונם של הערכים המייסדים את מדינת ישראל כ"יהודית". חזון המדינה כפי שבא לידי ביטוי בהכרזת העצמאות מגלם הן ערכים דמוקרטיים והן ערכים המשקפים את זכותו של העם היהודי להגדרה לאומית בארץ ישראל. מכאן כי הטענה לסתירה חזיתית עם ערכי הכרזת העצמאות, אינה יכולה לעמוד.

 

           באמרי כל זאת, אין בכל המפורט כדי לפגוע ולוּ בנימה בזכויות המיעוט במדינת ישראל, ומכאן ומדרך הטבע יש לדון בסתירה הנטענת בין חוק יסוד: הלאום לבין זכויות היסוד של המיעוט שאינו יהודי.

 

סתירה של חוק יסוד: הלאום עם חוקי היסוד או זכויות יסוד אחרים

16.         חלק נכבד מטיעוני העותרים נסוב על הפגיעה הנגרמת על ידי חוק יסוד: הלאום. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובכלל זה בעיקר בזכות לכבוד, כמו גם לפגיעה בזכות לשוויון. קצרה היריעה מלהשתרע בדבר הפרשנות המקיימת הנדרשת וההרמוניה הנדרשת בין חוקי היסוד. אציין רק כי טענות העותרים לפגיעה עתידית בעיקרון השוויון ובזכות לכבוד, ביחס לקבוצות מיעוט בעיקר, הן נעדרות כל תשתית עובדתית ומבוססות על תרחישים שהעותרים משערים שיתרחשו. ברם, אין מקום ליתן פיתחון פה לטענות מסוג זה (ראו למשל: בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פסקה 12 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (17.9.2014)). כפי שגם ציינה הכנסת בהרחבה בתגובתה לעתירות, גם אם היה ניתן למצוא סתירות לכאוריות בין חוק יסוד: הלאום לבין חוק יסוד אחר, כטענת העותרים, הרי שמענה לקושי זה צריך להינתן בדרך של פרשנות מקיימת שהיא הפתרון המועדף ליישוב קשיים חוקתיים (וראו למשל: בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פסקה 42 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (15.4.2015); בג"ץ 5113/12 פרידמן נ' כנסת ישראל, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (7.8.2012); בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל (28.5.2012)). כפי שציינה חברתי הנשיאה, הפרשנות המקיימת המתבקשת בסתירות אלו, שבשלב זה אינן אלא תיאורטיות גרידא, היא דרך הסינתזה שבין אופייה היהודי של המדינה לבין אופייה הדמוקרטי.

 

17.         ואחדד. חוק יסוד הלאום: משתלב בתוך מערכת שלמה, הכוללת הסדרי חקיקה שונים, ובכלל זה חוקים "רגילים" ו"חוקי יסוד". אין מדובר ב"הכרזת עצמאות" חדשה. אין מדובר בחוק המבקש להעמיד בראש סולם הערכים את ערכיה הלאומיים של מדינת ישראל. ככלות הכול כאמור, החוק מעצב ומיישם מערכת ערכים מסוימת, אשר באה לידי ביטוי בהכרזת העצמאות וטרם זכתה לעיגון חוקתי מפורש. אכן אין לכחד כי חקיקת חוק יסוד: הלאום איננה חסרת משמעות או חשיבות. אך מטענות העותרים משתמע כי חוק יסוד: הלאום ניחן בסגולה מיוחדת ועליונות יחידה במינה על פני יתר הוראות חוקי היסוד באשר הם. מתקשה אני להבין טענה זו.

 

18.         מעצם טבעה של שיטת המשפט שלנו, כל חוק יסוד מעגן בפני עצמו מערך אחר של ערכים, עקרונות או מרכיבים. כך גם למשל, קבוצה שלמה של חוקי יסוד עוסקת כמעט אך ורק ברכיבים מוסדיים, ולא בפן "המהותי" של הדמוקרטיה. אם נתבונן בחוק יסוד: השפיטה; חוק יסוד: הצבא; חוק יסוד: הממשלה, נמצא כי חוקי יסוד אלו מעגנים בעיקר עקרונות דמוקרטיים "פורמאליים" ובכלל זה עיקרון הפרדת הרשויות, עיקרון שלטון הרוב ועוד. כלום ישאל הקורא התמים היכן ערכיה החברתיים, המהותיים, המדינתיים והלאומיים של המדינה בחוקי יסוד אלו? כיצד לא באו כל אלה לידי ביטוי מלא גם במסגרת כל אחד מחוקי יסוד אלה? מאותה סיבה אם כן, אין כל ממש בנימוק שהעלו חלק מהעותרים לביטול חוק היסוד, מן הטעם שהוא נעדר כשלעצמו, התייחסות ליסודות "דמוקרטיים", ובתוכם הזכות לשוויון. במובן זה אפוא אינני שותף לעמדת אלו מחבריי הסוברים שיש להצר על כך שנעדר מקומו של עיקרון השוויון בחוק יסוד: הלאום. יצירת עוגן חוקתי לזכות ההגדרה העצמית של העם היהודי בארצו ולמרכיבי הזהות הלאומית של מדינת ישראל, כפי שאלה באו לידי ביטוי בהכרזת העצמאות, אין בה משום סתירה עם כל המערך החוקתי הקיים. אדרבה, יש ביצירה זו אף כדי להשלימו.

 

19.         כפועל יוצא מכך, טענותיהם של חלק מהעותרים, על פיהן יש לתקן את חוק  היסוד ולהחילו באופן שוויוני על כל אזרחי המדינה, או להוסיף סעיף הקובע כי כל אזרחיה הינם שווים, הן חסרות כל בסיס ונעדרות כל יסוד. ראשית, העותרים לא הצביעו על תשתית משפטית כלשהי המאפשרת בחינת תוקפו של חוק, קל וחומר חוק יסוד, על רקע טענות ל"מחדל", היינו כי חוק יסוד אינו מתייחס לרכיבים שונים חשובים ויסודיים ככל שיהיו, שלדעת העותרים, היה על חוק היסוד להתייחס אליהם. על פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה "קיים הבדל תהומי בין ביטולו של חוק בשל פגם חוקתי לבין ציווי על המחוקק להסדיר נושא כלשהו בחקיקה" (בג"ץ 129/13 אקסלרוד נ' ממשלת ישראל, פסקה 2 לפסק דינם של הנשיא א' גרוניס והמשנה לנשיא מ' נאור (26.1.2014)). קל וחומר שאין בדל של בסיס לטענה כי על בית משפט זה להורות לרשות המכוננת על תיקון חוק יסוד והוספת רכיבים אשר לדעת העותרים נשמטו ממנו.

 

20.         שנית, גם הטענה לביטול חוק יסוד: הלאום אך בשל "פגיעה" בעיקרון השוויון הינה משוללת יסוד. זאת אף אם הייתה שיטת משפטנו מכירה בהחלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מכוח "עקרונות היסוד של השיטה". עיקרון השוויון איננו במעמד "על-חוקתי". הפסיקה עיגנה את מעמדו החוקתי של עקרון השוויון על פי "מודל הביניים", לפיו הזכות לשוויון הוכרה אך כנגזרת של הזכות החוקתית לכבוד האדם, וזאת רק בכל אותם היבטים אשר קשורים לכבוד האדם בקשר ענייני והדוק (עניין התנועה לאיכות השלטון בישראל). ממילא, אין מקום להכיר ב"פגיעה" בעיקרון השוויון הנגרמת מתוך הסדריו של חוק יסוד, על בסיס מעמדו של עיקרון השוויון כ"על-חוקתי".

 

21.         גם לגופו של עניין, טענת ה"פגיעה" בשוויון לה טוענים העותרים, אף אם היה מדובר בחוק "רגיל" ולא בחוק יסוד, היא משוללת כל בסיס. שוויון איננה "מילת קסם". אין בכוחו של מושג זה כדי לטרוף את כל הקלפים, רק בעצם הפרחתו לחלל האוויר. כפי שנאמר בהקשר זה בעבר, אין די במניפסט כללי הטוען להפליה לרעה (בג"ץ 240/98 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 167, 187 (1998)). לא רק שהעותרים לא העלו כל טענה שיש בה כדי לבסס פגיעה עתידית בעיקרון השוויון ובזכות לכבוד, אלא שטענות העותרים בהקשר זה הן מופשטות וספקולטיביות לחלוטין. גם כאשר מדובר בשאלה חוקתית, "על הכרעה שיפוטית מושכלת להיות קשורה בטבורה לעובדות קונקרטיות העולות מהמקרה" (בג"ץ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (18.1.2006)). מה גם, שעצם ההכרה בהגדרת הזהות הלאומית-היהודית של המדינה, אין בה משום פגיעה בשוויון (ראו גם: עניין אורנן).

 

22.         אין אפוא כל בסיס לטענה ל"פגיעה" בשוויון, לא בהסתמך על חוק היסוד בכללותו, ולא בהתייחס להוראות ספציפיות בו. בעניין אחרון זה, סומך אני את ידיי על חוות דעתה של הנשיאה. עם זאת למען שלמות התמונה למעלה מן הצורך ולמעלה מן הדרוש, ורק על מנת לסבר את האוזן, אתייחס להסדר ספציפי אחד אשר העותרים כיוונו אליהם את חיציהם. וכוונתי למעמד השפה העברית. 

 

סעיף 4 לחוק היסוד - שפה

23.         סעיף 4 לחוק היסוד מעגן את מעמד השפה העברית כשפת המדינה. ביחס לכך מסכים אני עם חברתי הנשיאה כי קביעה זו במקומה.

 

24.         מאז ומעולם משמשת השפה חלק בלתי נפרד מכל זהות לאומית ומהווה בבואה של התרבות של כל עם ועם ברחבי תבל. מכלול הכללים של השפה אינו מנותק מהמסורת, מהמנהגים ומאורחות החיים של דוברי השפה. מכאן שהשפה אינה אמצעי בלבד, אלא אלמנט סמלי המגלם את רוחה של האומה ומהווה עיקרון יסוד בזהות הלאומית שלה (Rebecca Kook, Towards the Rehabilitation of 'Nation Building' and the Reconstruction of Nations Ethnic Challenges to the Modern Nation State 42 49 (Shlomo Ben-Ami, Yoav Peled & Alberto Spektorowski Eds.,1999)). על חשיבותה של יצירת שפה אחידה אשר יוצרת זהות אתנית וזהות לאומית, ניתן למצוא ביטויים רבים בספרות המקצועית (וראו: Ayelet Harel-Shalev, The Status of Minority Languages in Deeply Divided Societies: Urdu in India and Arabic in Israel – a comparative perspective, Israel Studies Forum 28-29 (2006) וההפניות שם). השפה היא אפוא אחד האלמנטים המרכזיים של הזהות הלאומית. היא מהווה נדבך משמעותי ביצירת תחושת הזדהות קולקטיבית שהיא רכיב משמעותי בכל אינטראקציה חברתית, תרבותית ופוליטית.  

 

25.         דברים אלו מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לשפה העברית במדינת ישראל. השפה העברית היא "כלי ביטוי לאומי", כפי שהתבטא בעבר הנשיא א' ברק בע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 203 (1993):

 

"לשון אינה רק כלי ביטוי אישי. היא כלי ביטוי לאומי. היא נכס תרבותי. היא נכס של האומה כולה. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

 

'...הלשון העברית אינה נחלתם של קבוצה זו או אחרת של יהודים בישראל. הלשון העברית היא נכס של האומה כולה' (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [15], בעמ' 519).

 

אכן, לשון מבטאת אחדות לאומית. היא הדבק המחבר בני חברה לעם, לאומה ולמדינה. היא סמל. כך לעניין כל לשון. כך בוודאי לעניין הלשון העברית. תחייתה של מדינת ישראל מלווה בתחיית הלשון העברית... טול ממדינת ישראל את הלשון העברית, ונטלת ממנה את נשמתה. המאבק לעצמאות מדינית והמאבק לחידוש פניה של הלשון העברית שזורים וקשורים זה בזה. מכאן האינטרס הציבורי בקיומה של הלשון העברית, בשמירתה ובפיתוחה..." (שם, עמ' 203).

 

           תקומתה של השפה העברית שזורה בתקומתה של האומה היהודית בארץ ישראל בדורות האחרונים. לצד זאת, כבר הוטעם בעבר כי הנהגת השפה העברית בישראל לא הייתה תהליך "החייאה" של השפה כפי שרבים מבקשים לראותה, שכן מעולם לא הייתה העברית שפה מתה (וראו: שמעון פדרבוש הלשון העברית בישראל ובעמים 6 (1967) (להלן: פדרבוש); רחל אליאור "עברית מכל העברים" לשון רבים: העברית כשפת תרבות 43, 43 (יותם בנזימן עורך,2013) (להלן: אליאור)). גם אליעזר בן יהודה הגדיר את משימתו כשיפור והעשרת הדיבור העברי, אך לא כהחייאת הדיבור העברי (וראו: שלמה הרמתי עברית שפה מדוברת (2000)). זאת, שכן השפה העברית השתמרה מימים ימימה וכל דור ודור הוסיף אריח לבניינה המתמיד ותרם להתפתחותה (פדרבוש, עמ' 6).

 

26.         ביטויים רבים קיימים בספרות חז"ל בעניין זה ודי לנו להביא מן המבואות המפורסמים. כך למשל עולה ממאמר חז"ל לפיו בני ישראל נגאלו ממצרים בזכות זאת שלא שינו את שמם ואת לשונם (ויקרא רבה לב, ה), מאמר המייחס חשיבות רבה לשמירת העם היהודי על שפתו כבר בעת ירידתו למצרים. הקשר המיוחד של העם היהודי עם השפה העברית התבטא גם במעמד הר סיני עת ניתנה התורה לעם ישראל בלשון הקודש (בבלי, סנהדרין כא ע"ב; וראו לעניין הזהות בין לשון הקודש לבין השפה העברית: ירושלמי, מגילה, פרק א הלכה ט; חידושי הרשב"א וחידושי הריטב"א בפירושם על הבבלי מגילה ח ע"ב; תוספות הרא"ש בביאורו על הבבלי מגילה יח ע"א). ביטוי נוסף לשמירת הקשר בין עם ישראל בגלות לבין השפה העברית אנו מוצאים במגילת אסתר:

 

"ויקראו ספרי המלך בעת ההיא בחדש השלישי הוא חדש סיון בשלושה ועשרים בו ויכתב ככל אשר צוה מרדכי אל היהודים ואל האחשדרפנים והפחות ושרי המדינות אשר מהדו ועד כוש שבע ועשרים ומאה מדינה מדינה ומדינה ככתבה ועם ועם כלשנו ואל היהודים ככתבם וכלשונם." (אסתר ח, ט) (וראו בבלי, סנהדרין כב, ע"א, רש"י ד"ה "ווי העמודים" המפרש כי מדובר בלשון הקודש).

 

 

27.         חשיבותה של לשון הקודש באה לידי ביטוי גם בכך שעל כל אב חלה חובה הלכתית ללמדה לבנו. כפי שנאמר: "קטן [...] יודע לדבר אביו מלמדו שמע ותורה ולשון קודש ואם לאו ראוי לו שלא בא לעולם" (תוספתא, חגיגה א, ג). כך גם בקשר לפסוק השגור בפי כל בפרשת "קריאת שמע" בה נכתב: "ולמדתם אתם את בניכם לדבר בם בשבתך בביתך ובלכתך בדרך ובשכבך ובקומך" (דברים יא, יט); נאמר בספרי (מובא בפירוש רש"י על אתר, ד"ה "לדבר בם"):

 

"משעה שהבן יודע לדבר למדהו תורה צוה לנו משה שיהא זה למוד דבורו. מכאן אמרו כשהתינוק מתחיל לדבר אביו מסיח עמו בלשון הקדש ומלמדו תורה ואם לא עשה כן הרי הוא כאלו קוברו. שנאמר ולמדתם אותם את בניכם לדבר בם וגו'."

 

           על הרצון לשמור על חיותה של השפה העברית כשפה המדוברת, ניתן למצוא ביטוי גם בגמרא: "והאמר רבי: בארץ ישראל לשון סורסי [ארמית] למה? אלא אי לשון הקודש אי לשון יווני" [או לשון הקודש או לשון יווני] (בבלי, סוטה מט, ע"ב; בבא קמא פב, ע"ב – פג, ע"א). רבי יהודה הנשיא, אשר אינו מתעלם מהשפה היוונית, שהדיבור בה היה בגדר אילוץ לצורך קיום תקשורת עם ההנהגה היוונית (כפי שנאמר על בית רבן גמליאל, סבו של רבי יהודה הנשיא כי: "התירו להם לבית רבן גמליאל ללמד את בניהם יונית מפני שהן קרובין למלכות" (תוספתא, סוטה טו, ד)), נותן עדיפות לדיבור בשפה העברית, על פני השפה הארמית שהייתה שגורה בפי כל והוא רואה בה כמיותרת (וראו: אהרן אופנהיימר רבי יהודה הנשיא 172 (2007); עוד על מעלתה של השפה העברית ניתן ללמוד מהאמור בירושלמי, מגילה א, ט: "אמר רבי יונתן דבית גוברין: ד' לשונות נאים שישתמש בהן העולם, ואילו הן: לעז [יוונית] - לזמר; רומי - לקרב; סורסי [ארמית] - לאילייא [לקינה]; עברי - לדיבור").

 

28.         אף אם בדורות עברו היו תקופות בהן לא הייתה השפה העברית לשפה שגורה כשפת אם בפי רבים, העם היהודי לא נטש את השפה ונעשה בה שימוש במקורות התפילה, הפיוט, הלימוד והמדרש. ההווי היהודי, שהתבסס על חיי תורה ומסורת, היה מושתת ברובו על השפה העברית. בפרט שגשגה השפה העברית הכתובה בתקופת ימי הביניים, כאשר משכילים ומשוררים רבים כתבו את חיבוריהם ופיוטיהם בעברית. כך למשל כל חיבוריו ופיוטיו של האבן עזרא נכתבו בעברית. גם הרמב"ם כתב את חיבורו העיקרי "משנה תורה" בשפה העברית, ואף ספרו "מורה נבוכים" אשר נכתב בשפה הערבית, נכתב באותיות עבריות. 

29.         יתר על כן, התבוננות על המציאות הישראלית בהיבט של השפה העברית זכתה להתייחסות בכתיבה המקומית ואף מעבר לים. יהושע פישמן (Joshua Fishman), אחד החוקרים הידועים בתחום השפות, מתאר את החייאת השפה העברית והתפתחותה כמקרה מופלא, "מקרה של סיפור הצלחה" (ראו: Joshua Fishman, Reversing Language Shift: Theoretical and Empirical Foundations of Assistant to Threatened Languages 289 (1991)). תופעה זו לא הייתה מתרחשת אילולא הייתה השפה העברית משתמרת בכל מאה ומאה בכל תפוצות ישראל בלשון "התפילה והברכות, הקריאה והכתיבה, הפירוש והשירה, הטקס והעדות, היצירה והלמדנות, הביקורת והפרשנות" (אליאור, 72).

 

30.         השפה העברית הייתה אפוא לשון היהודים היחידה שאיחדה את כל העם לאורך דורותיו ועל פני כל פזוריו, והיא שימשה לאחד מסימני הזהות ביצירת הלאום העברי החדש. היא לא הייתה רק שפת הדת ולשון הקודש, אלא גם שפה לאומית ששימשה את העם בכל הזמנים. למרות הפיזור של היהודים בקרב העמים, השפה שימשה כסימן היכר לאומי והיוותה סממן לאחדות לאומית (וראו: דוד שחר "החייאת הלשון העברית כביטוי לתפיסה היסטורית ותרבותית, בחינוך העברי בארץ-ישראל בראשיתו" מעוף ומעשה 6 127 (2000) (להלן: החייאת הלשון העברית)).

 

31.         בהמשך לכך, התנועה הציונית ראתה בשפה העברית הן אמצעי לביטוי לאומי והן סמל לאומי (ראו: החייאת הלשון העברית, 137). הציונות הכירה בצורך בשפה לאומית שתגלם את התחייה הלאומית, והתנועה אף התבטאה בדרישה להפוך את השפה העברית לשפה לאומית. וכך כתב המשורר הלאומי חיים נחמן ביאליק:

 

 "הלשון – זו היא תוכן הלאומיות. כשאשאל אתכם: מה היא לאומיות? תראו לי על כמה הרגשות מופשטות שבעומק הלב ובסתרי הנשמה. אבל כשאבקש מכם, שתראו לי ערך לאומי אחד ממשי, מציאותי, אז אין לכם כי אם השפה, השפה העברית. התוכן יכול להשתנות לגמרי, אבל הלשון אינה משתנית, אלא מתפתחת." (חיים נחמן ביאליק, 'על י"ל גורדון' דברים שבעל פה ב, קע-קעא).

 

           משל נוסף של ביאליק מקשר בין יצירת שפה משותפת לבין האומה הצומחת. כשם שאין להפריד אצל הצומח בין דבר צמיחתו לבין היותו עצם צומח, כך אין להפריד אצל אומה בין היותה אומה לבין היותה בעלת לשון. וכך כתב:

 

"אומה ולשון – לכאורה אין שני הדברים הללו אלא אחד – זוהי מין טאבטולוגיה, 'כפל עניין במילים שונות'. הלשון והאומה – דומה כאלו הינו אומרים הצמיחה והצומח." (חיים נחמן ביאליק 'על אומה ולשון' דברים שבעל פה א טו).

 

32.         ביטוי נוסף לכך, ניתן לראות במבוא למאמרו של זאב ז'בוטינסקי על החינוך הלאומי שבמסגרתו הודגש תפקידה של השפה:

 

"אדם המתעניין בספרות הצרפתית לומד קודם כל אחד שפת צרפת ואינו סומך על תרגומים, והרי אנחנו איננו רק "מתעניינים", אין זו לנו שאלה של סקרנות בלבד – לנו זו בעיית ריפויה ותחייתה של הנשמה היהדותית המעוותת, והתרבות העברית היא לנו עוגן הצלה יחיד. על לימודה נצטרך לבנות את כל שיטתנו החדשה בחינוך, ובין שנאבה ובין שלא נאבה, נצטרך להתחיל באותה לשון בה נכתבו כל יצירות הרוח של ישראל." (זאב ז'בוטינסקי "שפת ההשכלה" השלוח ל, 298, תרע"ד).

                  

33.          ראש ממשלת ישראל הראשון, דוד בן גוריון נודע גם הוא בזיקתו העמוקה ללשון העברית, בקנאות למעמדה ולשימוש בה (נתן אפרתי העברית בראי המדינה 4 (תש"ע)). בן גוריון כרך את השיבה לארץ עם השיבה ללשון האבות וראה בהם מרכיבים חשובים של הזהות הלאומית. בהצגת קווי היסוד לממשלה החדשה, בתשי"ב (1952) בכנסת השנייה הציג בן גוריון את הלשון העברית כשפת המדינה ואת זכות המיעוט הערבי להשתמש בלשונו (ד"כ, 2521-2520 (תשי"ב)). בשנת תש"ך בן גוריון הציג פעם נוספת את קווי היסוד של הממשלה ובפרק "חוקי יסוד" נאמר: "בכנסת הרביעית יש להשלים חקיקת חוקי היסוד שיצטרפו לחוקת היסוד של המדינה [...] תיקבע הלשון העברית כלשון הרשמית של המדינה". החקיקה אכן לא הועברה והכנסת וממשלות ישראל לא הצליחו לעגן מעמד זה בחוק. אך מאז קום המדינה ועד היום המשיכו ממשלות ישראל לפעול לשימור מעמדה וחשיבותה הציבורית של השפה העברית במדינת ישראל.

 

34.         אם כן, שפה בכלל, והשפה העברית בפרט, אשר לה היסטוריה רבת שנים הטוענת בה משמעויות נוספת, היא סמל לתחיית הלאום. היא מרכיבה את אחד ממרכיבי הזהות הלאומיים המשמעותיים ביותר. לא בכדי אפוא מדינות לאום רבות מזוהות עם שפת הלאום שלהן. מדינות רבות קובעות כי שפת הלאום תהא השפה הלאומית הרשמית היחידה במדינתם. כך למשל בין היתר, נקבע בחוקה האוסטרית (Chapter I(A) Article 8(1)); בחוקה הבולגרית (Chapter I Article 3); בחוקת סלובקיה (Chapter I, Part I, Article 6); בחוקת ברזיל (Title II, Chapter III, Article 13); בחוקת פנמה (Title I, Article 7) ובמדינות רבות נוספות. מנגד ישנן מדינות בהן ניתן בחוקה מעמד רשמי ליותר משפה אחת (ראו למשל בחוקה הקנדית (Constitution Act 1982, Part 1, G, Articles 16-22); בחוקת פינלנד (Chapter 2, Section 17); בחוקת קפריסין (Part I, Article 3); ובמתכונת מעט שונה בחוקה האירית (The State, Article 8)). במדינות מסוימות שפת הלאום מוגדרת כשפה רשמית, ולצדה מוכרות שפות נוספות הנהוגות במדינה, וניתן להן מעמד מיוחד (ראו למשל בחוקת קולומביה (Title I, Article 10)). אך אין כל פסול בהגדרת השפה הלאומית כשפה רשמית. גם חוק יסוד: הלאום המצהיר על שפת הלאום היהודי כשפה הרשמית במדינה, לוקח בחשבון את חשיבותה של השפה הערבית במרקם החיים בישראל ומקנה לה מעמד מיוחד. הוא אינו מתעלם משפת המיעוט, ואף מבהיר כי אין בחוק היסוד כדי לפגוע במעמד שקנתה לה השפה הערבית במדינה (סעיף 4(ג)). אינני מוצא אפוא כל בסיס לטענות העותרים נגד הוראה זו.

 

35.         גם הטענות בדבר פגיעה במעמדה הקיים של השפה הערבית, כפי שהוכר במסגרת סימן 82 לדבר המלך במועצה, אין בהן ממש. ראשית, אין בסיס לטענה כי חוק היסוד פוגע דה-פקטו במעמד השפה הערבית במדינה, שכן במסגרת חוק היסוד עצמו נשללה כאמור האפשרות לפגוע במעמד שניתן לשפה הערבית עד כה. שנית, אין כל יסוד לטענה כי הוראת סעיף 4 לחוק יסוד: הלאום חורגת מהאופן שבו פירש בית משפט זה את מעמדן היחסי של שתי השפות. לא רק שאין מקום לטענה זו מן הטעם שאין בנימוק זה כדי להביא לבטלות איזו מהוראותיו של חוק יסוד. אלא שבבחינת למעלה מן הצורך, גם לגופו של עניין, אין בהוראת סעיף 4 כדי לסתור כלל וכלל את הפסיקה או החקיקה בנושא. הלכה למעשה, פסיקת בית משפט זה הכירה זה מכבר במעמד המיוחד של השפה העברית, ובהיותה חלק מהותי ממרכיבי הזהות הלאומית במדינת ישראל. זאת גם על רקע החקיקה בישראל אשר העניקה לשפה העברית מעמד בכיר ומיוחד (וראו למשל: חוק המוסד העליון ללשון העברית, התשי"ג-1953; סעיף 5(א)(5) לחוק האזרחות, התשי"ב-1952; בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 281 (2000); וראו עוד: אילן סבן ומוחמד אמארה "מעמד השפה הערבית בישראל: משפט, מציאוּת, וגבולות השימוש במשפט לשינוי מציאות" מדינה וחברה, כרך 4(1), 894 (2004)). גם בעניין עדאלה (בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393 (2002)), עליו ביקשו להסתמך חלק מהעותרים, במסגרתו הורה בית המשפט להוסיף כיתוב בשפה הערבית לשלטי רחוב, הובהר מעמד הבכורה שניתן לשפה העברית שהיא השפה העיקרית של מדינת ישראל (שם, עמ' 415-414).

 

 

 

 

           לסיכום: אין אפוא כל מקום לטענות העותרים בדבר חוק יסוד: הלאום, לא בקשר לרכיב השפה ולא בקשר ליתר רכיביו של חוק היסוד, רכיבים היוצקים משמעות נוספת, בעלת חשיבות, לזהותה של מדינת ישראל, כמדינה "יהודית ודמוקרטית". לאור כל האמור לעיל, מצטרף אני לעמדתה של חברתי הנשיאה כי דין העתירות להידחות.

 

 

 

 

 ש ו פ ט

 

 

השופט נ' הנדל:

 

          פסק דינה של חברתי, הנשיאה א' חיות, בנוי היטב ולתלפיות. הוכרע כל אשר נדרש להכריע בו, ולא הוכרע מה שנדרש היה שלא להכריע בו. אני מסכים אפוא כי דין העתירות נגד חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד: הלאום), להידחות.

 

          לצד זאת, נוכח חשיבות הסוגיות העקרוניות שהעתירות העלו על שולחננו, אתייחס בקצרה למספר נקודות – ובתחילה שאלת היחס בין הנורמות הכתובות, שבראשן חוקי היסוד, לערכי יסוד בלתי כתובים.

 

1.            מסע היסטורי בשבילי המשפט החוקתי הישראלי מגלה פנים לכאן ולכאן. כדרכן של שאלות משפטיות, התיקים לא אחרו להגיע. כך בשנים הראשונות שאחרי קום המדינה. עובדה בולטת אחת היא כי זכויות וחירויות יסוד זכו להכרה עוד בטרם ניתן להן עיגון כתוב בספר החוקים – שלא לדבר על פרקי החוקה המתהווה. כך, כבר בשנת 1949, אימץ בית משפט זה "כלל גדול [...] כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח יד, אשר יבחר לעצמו", וקבע כי "את האיסור שאסרו המשיבים על המבקשים אין לראותו כפעולה משטרתית רגילה, אלא כמעשה אשר יש בו משום קיפוח אחת מזכויות היסוד של אזרח" (בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80, 82-84 (1949); להלן: עניין בז'רנו. ראו גם בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 355 (1983), שם הדגיש הנשיא מ' שמגר כי דרישת ההסמכה לפגיעה בחופש העיסוק "היא בראש ובראשונה ביטוי למעמד הבכורה המשפטי של זכות היסוד"; להלן: עניין מיטרני). זמן לא רב לאחר פסק הדין בעניין בז'רנו, הגבילה הפסיקה את יכולתן של רשויות המינהל לפגוע בחופש הביטוי – נוכח "חשיבותה המכרעת של זכות עילאית זו, אשר ביחד עם בת זוגתה – הזכות לחופש המצפון – מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות" (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 878 (1953); גם בהקשר זה הובהר כי "חופש הביטוי והוראת חוק הבאה להגבילו אינם בעלי מעמד שווה-ערך וזהה" (ע"א 723/74 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 281, (1977)).

 

          צאו, ראו ושמעו, מעמדן המהותי של זכויות יסוד מסוימות הוכר בזכות עצמו, שנים ארוכות לפני שניתנה לכך הכרה פורמלית בחוקי היסוד. לא למותר לציין כי גם כיום, מעמדו החוקתי של חופש הביטוי משקף את ההכרה במעמדו ה"עצמאי", לא פחות מאשר את עיגונו הפורמלי – שהרי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מונה מפורשות זכות זו, והיא עולה, בדרך של פרשנות, מן הזכות החוקתית הכללית לכבוד (ראו, בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, פסקאות 23-27 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (2008), וע"א 8954/11 פלוני נ' פלונית, פ"ד סו(3) 691, פסקאות 58-59 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (2014)).

 

           דברים אלה נכונים, בשינויים המתאימים, גם לגבי עקרון השוויון בפני החוק, לגביו נאמר כי "אצלנו אין סעיף מפורש כזה, לא בחוקה כתובה ואף לא בסעיף 'משוריין' של חוק יסוד, ואף על פי כן רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)). במקרה זה, אמנם ניתן לעקרון השוויון ביטוי בכמה דברי חקיקה מוקדמים (לרבות חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951; ראו גם ע"פ 112/50 יוסיפוף נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ה 481 (1951)), אך ההכרה במהותו ה"חוקתית" נשענה דווקא על הערכה עצמאית של "רעיון זה, שאינו כתוב על ספר". ואמנם, גם כיום – לאחר שליבת הזכות לשוויון זכתה למעמד חוקתי (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פסקה 40 לחוות דעת הנשיא א' ברק (2006); להלן: עניין בני הישיבות) – לא נמצא לזכות זו עיגון מלא ומפורש בחוקי היסוד, והיא נשענת על "מודל הביניים" הפרשני, המרחיב את היקף הזכות לכבוד.

 

2.            עם זאת, ברור לחלוטין כי גם אם זכויות ועקרונות יסוד מסוימים עומדים על רגליהם שלהם, הרי שהמשפט הישראלי מייחס חשיבות רבה לסוגיית העיגון הפורמלי. אכן, בעידן שק דם לכינון מגילת הזכויות הישראלית, נקבע שוב ושוב כי "אין כיום הגבלה על ההוראות אותן ניתן לכלול בחקיקה הראשית הרגילה" (עניין מיטרני, בעמ' 359), כך שההכרה במעמד עקרונות היסוד התמצתה בהשלכות על פרשנות החוק הפוגע (או המסמיך לפגוע) – להבדיל מעצם תוקפו. עיגונן הפורמלי של הזכויות בחוקי היסוד לא הקנה להן, אפוא, את מעמדן, אך העניק לו איתנות רבה יותר. כך, מכוח ציווי הרשות המכוננת כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומקבילו, סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק).

 

           הנה כי כן, לערכי היסוד יסוד עצמאי, ומעמד משפטי שאינו תלוי לחלוטין בעיגונם הפורמלי בחקיקה או בחקיקת יסוד. כך המצב מבחינה היסטורית. עם זאת, עיגון משפטי פורמלי ראוי ובעיניי הוא צו השעה.

 

3.            ודוקו, יחסי גומלין אלה מתארים היטב את מצב הדברים השגרתי, אך ספר דברי הימים המשפטי מעיד כי התמונה עשויה להשתנות במקרים קיצוניים. כך, קנתה את מקומה במשפטנו חוות דעתו של השופט זוסמן בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט 365 (1965) – בה נדחתה, למעשה, הזכות להיבחר לכנסת (שכבר עוגנה בסעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת) מפני עיקרון יסוד בלתי כתוב, בדמות "הדמוקרטיה המתגוננת". לדבריו, בית המשפט העליון של הרפובליקה הפדרלית הגרמנית קבע "כי השופט חייב לפסוק גם על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר החוקים, והן עומדות לא רק מעל חוק רגיל אלא אפילו מעל החוקה" – והדברים קל וחומר "בארץ שאין לה חוקה כתובה" (עמ' 389-390). הנשיא אגרנט הציג גישה מסויגת יותר, שהתבססה על פרשנות "יצירתית" של חוק היסוד הקיים (ראו ברק מדינה "ארבעים שנה להלכת ירדור: שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית" מחקרי משפט כב 327, 339-340)). אולם, ברור כי עקרונות היסוד – וליתר דיוק, התפיסה לפיה "המשכיותה – ואם תמצי לומר: נצחיותה – של מדינת ישראל מהווה עובדת יסוד קונסטיטוציונית" (עמ' 386 לחוות דעת הנשיא) – הם מקור כוחה של פרשנות זו (אגב, גם במקרה זה צעדה הרשות המכוננת בעקבות העיקרון הבלתי כתוב, וכוננה את סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, המונע את מגורמים השוללים את קיומה של מדינת ישראל כמדינה ודמוקרטית (ולחלופין, מסיתים לגזענות או תומכים במאבק מזוין מאורגן נגד מדינת ישראל) להשתתף בבחירות).

 

           ההכרה העקרונית במעמדם של עקרונות יסוד בלתי כתובים – ובאפשרות להפעיל מכוחם ביקורת שיפוטית – הוסיפה לרחף בחלל המשפטי גם לאחר כינון "מגילת זכויות" עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק בשנת 1992. כך, למשל, המשנה לנשיא מ' חשין אימץ בפה מלא את הגישה לפיה "החקיקה החרותה – בין בחוקה בין אחרת – בעיקרה אין היא אלא הצהרה על אותם ערכים ועיקרים שהמדינה מושתתת עליהם", וסבר כי במקרים "יוצאי דופן" אפשר שניתן יהיה להכריע באמצעותם "במישרין בשאלה בוערת שנתגלגלה אל פיתחו של בית-המשפט" (עניין בני הישיבות, פסקאות 9-11 לחוות דעתו). אף הנשיא א' ברק, שציין כי עם חקיקת חוקי היסוד "הצורך להיזקק לשאלת החוקתיות של חקיקה מחוץ למסגרת של חוקי היסוד קטן עד מאוד", הכיר במקומה של התפיסה "כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם" (שם, פסקאות 73-74 לחוות דעתו). אמרות אגב ברוח זו שבו ונשנו בפסיקה, ובעניין התקציב הדו שנתי הבעתי את עמדתי, לפיה "גם אם תיקלט דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי במשפטנו יש להגבילה, למצער בראשית דרכה, לתחומי השמירה על אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל. ועל זאת אוסיף, לשמירה על גרעין אופייה היהודי והדמוקרטי", כפי שתואר בא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 21-23 (2003) (להלן: עניין טיבי). זאת, מתוך הבנה כי –

 

"החוקה הישראלית המתגבשת עודנה מצויה בשלבי ניסוי וטעייה. עקרונות יסוד מסוימים אמנם קנו להם אחיזה בשיטת המשפט הישראלית, והפכו לחלק מגרעין אופייה היהודי-דמוקרטי [...] אך הרשות המכוננת עודנה מתחבטת באשר לדמות המעשית שעליהם ללבוש" (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקאות 3-4 לחוות דעתי (6.9.2017)).

 

           אכן, מבלי להכריע בכך גם כעת, דומה כי הניתוח המשפטי שאליו אדרש כעת מוביל למסקנה שעשויה להיות חשיבות לביקורת שיפוטית המבוססת על ערכי יסוד בלתי כתובים. אשר למצב הקצה, שבו ישנה רמיסה עד היסוד של זכויות יסוד, נראה לי כי השאלה משתנה. בנסיבות כאלה נפתח הפתח לביקורת שיפוטית כנדרש מן הצדק ומן התפקיד שהוא ממלא. ואם ישיבוני כי ככל שמדובר במדינת ישראל כעת ובעתיד הנראה לעין בן אנוש, אפשרות קצה כזו תיאורטית היא – לא אחלוק על כך.

 

4.            על רקע הדברים שאמרתי בעניין התקציב הדו-שנתי, אני מצטרף לניתוח היסודי שערכה בענייננו חברתי, הנשיאה א' חיות.

 

           מקובל עלי כי דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקה אינה ישימה, בצורתה הגולמית, בשלב זה של התפתחות החוקה הישראלית – קרי, שלב גיבושם של פרקי החוקה, עובר לאיגודם לכדי חוקה שלמה. מן הבחינה הטרמינולוגית, התיקון החוקתי הבלתי חוקתי אינו רלוונטי לעתירה זו. חוק יסוד: הלאום אינו בגדר תיקון של חוקה קיימת, אלא חלק אינטגרלי ממסע גיבוש החוקה, שייתכנו במהלכו ניסוי וטעייה (וראו פסקה 3 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו שנתי). מן הבחינה המהותית, כבילת ידיה של הרשות המכוננת בשלב זה מעוררת שיקולים ייחודיים. מחד גיסא, ניתן להניח כי החוקה השלמה תכלול גם "חוק יסוד: חקיקה" שיסדיר, בדרך זו או אחרת, את היקף הביקורת על חוקי יסוד. התערבות שיפוטית בתקופת הביניים שעד להשלמת חסר זה מעוררת קושי, ודומה שניתן יהיה למצוא לה הצדקה רק בנסיבות חריגות עד מאוד. במבט רחב יותר, תיאוריות העשויות להגביל תיקון של חוקה אינן תקפות בהכרח בשלב הראשוני של כינונה, וגיבוש "המבנה הבסיסי" שלה. מאידך גיסא, עשויה להישמע טענה כי בתקופת הביניים שעד איגוד חוקי היסוד לחוקה שלמה וקוהרנטית, אין להניח לאלמנט האקראיות הקשור בעיתוי גיבוש הפרקים השונים לחרוץ גורלות. במקורותינו נאמר כי "הכל תלוי במזל ואפילו ספר תורה בהיכל" (ספר הזהר, חלק ג, קלד ע"א). אולם, אין זה מתקבל על הדעת כי במקרה של התנגשות בין עקרונות יסוד שונים, "מזלו" של האחד, שעלה בגורלו להיכלל באחד מפרקיה הראשונים של החוקה העתידית, יעניק לו עליונות שייתכן שאינה אמורה ליפול בחלקו. אחרי הכול, פתלתלות וארוכות הן נתיבות הליך כינון החוקה הישראלית; קצב התקדמותו מושפע מאילוצים שונים, והוא אינו משקף בהכרח הכרעות מהותיות של הרשות המכוננת. במובן זה, הצורך לראות את התמונה הכוללת, לרבות עקרונות יסוד שטרם עוגנו בפרקי החוקה, אך ייתכן בהחלט שימצאו בה את מקומם בעתיד, עשוי לסייע במניעת עיוותים שהרשות המכוננת כלל לא צפתה – ויש לו הצדקה רבה יותר.

 

           מבלי להכריע בדילמה זו, אני מצטרף לעמדת הנשיאה כי "זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור" גם באמצעות נורמות הנושאות את הכותרת "חוק יסוד" (פסקה 23 לחוות דעתה). למעשה, סבורני כי מסקנה זו נובעת במישרין מאותם נתונים שהובילו מלכתחילה להכרה בכובעה המכוננת של כנסת ישראל, ומתחייבת משלושת המודלים שהוצגו בשעתו בעניין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 356-359 (1995). אכן, מן הסקירה הנרחבת שהציגה חברתי (פסקאות 19-23) עולה, בפראפרזה על דברי הנשיא ברק, כי "הפירוש המתאים (fit) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו" כי סמכותה של הכנסת לכונן חוקה לישראל כפופה לשמירה על גלעין זהותה היהודית-דמוקרטית. אמנם, אין בנמצא הוראה פורמלית בדבר "נצחיותו" של גלעין זה אך מכלול היצירה החוקית והחוקתית במדינת ישראל – מאז באה לעולם, בהכרזת העצמאות, "הנורמה הבסיסית" שלה, ועד כינון חוק יסוד: הלאום – מעידים כי מדובר במרכיב אינהרנטי ובלתי נפרד של יישות מדינית זו. הוא הדין באשר למודל הנוסף שמציג הנשיא ברק, קרי, "כלל ההכרה של השיטה". דומה כי הנתונים שהציגה חברתי הנשיאה, מצדיקים לאמץ בנקודת הזמן הנוכחית כלל הכרה, המגביל את סמכותה של הכנסת לבטל, באמצעות כללים מסדר ראשון, את גלעין אופיי היהודי-דמוקרטי של מדינת ישראל. מטעמים אלה, ולאור נימוקי הנשיאה ביחס למודל "הרציפות החוקתית" (פסקה 24 לחוות דעתה), דומה כי הפה שהסמיך את הכנסת לפעול כרשות מכוננת, הוא גם הפה שהגביל את פעילותה בכובעה זה, והכפיף אותו לעובדת היסוד בדבר קיומה של מדינה "יהודית ודמוקרטית".

 

           על כן, סבורני כי ערעור על רכיבי הליבה של מאפיינים אלה אינו לגיטימי, ואף עשוי לפתוח פתח לביקורת שיפוטית מכוח אותם מאפייני יסוד עצמם. עם זאת, אעיר שתיים: ראשית, בהקשר של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, ציין הנשיא א' ברק כי רכיבי הליבה של "מדינה יהודית" כוללים את "זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, בה יהוו היהודים רוב; עברית היא שפתה הרשמית המרכזית של המדינה ועיקר חגיה וסמליה משקפים את תקומתו הלאומית של העם היהודי; מורשת ישראל היא מרכיב מרכזי במורשתה הדתית והתרבותית". ואילו ב"מדינה דמוקרטית" ישנה "הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם ובהן כבוד ושיוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית" (עניין טיבי, פסקאות 12 ו-14 לחוות דעתו). כשלעצמי הייתי נזהר מקביעת רשימה או התייחסות פורמלית מדי אליה. יתכן שיש תועלת בהצגת דוגמא כזו או אחרת, אך ממילא – גם אם תהיה הסכמה לדוגמא מסוימת, השאלה תתעורר בלבוש הקונקרטי של תיקון ספציפי, וזאת לא ניתן לדעת מראש. ביחס לכל דוגמא יש מנעד של תיקונים אפשריים, שלא כל אחד מהם עומד באותה שורה כמו חבריו. וכמובן – גם אם יש הסכמה על דוגמאות רבות, יתכן שתהיה אי הסכמה ביחס לדוגמאות אחרות. עסקינן בליבת הליבה של מאפייני המדינה היהודית והדמוקרטית. יש לכך משמעות ותוכן מעשי. אך מעבר לדוגמאות קיצוניות – לא הייתי מרחיב או מצמצם.

 

           והערה שנייה: יש חשיבות רבה להיסטוריה כבסיס לסמכות המכוננת של הכנסת. ברם, בחלוף כשבעים שנה, ההיסטוריה אינה המפתח היחיד. חשובה גם המהות. המשפט משתנה. שיח הזכויות בשנת 2020 שונה משיחתם של בני דור הקוממיות, ואף מהשיח בשנות ה-80, טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

5.            במאמר מוסגר, אעיר כי השילוב של "יהודית ודמוקרטית" מורכב ומאתגר. היה מי שאמר כי מדינת ישראל היא "100 אחוז יהודית, ו-100 אחוז דמוקרטית". לטעמי מדינת ישראל היא 100 אחוז יהודית ודמוקרטית. השוני בין האמרות נעוץ בכך שההגדרה הראשונה עלולה להחמיץ את נקודת המפגש, שיוצרת מתח חדש. החיבור מאתגר ומרתק. כמו כן, יש לבחון את המדינה היהודית-דמוקרטית על פי המציאות כפי שהיא. שני רכיבי ההגדרה חשובים; מדינת ישראל זקוקה לשתי רגליה, ואין לבכר את האחת על פני חברתה. כאמור, המתח קיים ולא פעם ההכרעה קשה. ברם, שתי הרגליים חיוניות לגוף-המדינה. היה מי שאמר כי במדינת ישראל, על ההיסטוריה שלה, ה"יהודית" עולה מן ה"דמוקרטית". אודה כי אם כבר – נוטה אני לעמדה ההפוכה, לפיה ניתן לדלות את הדמוקרטיה מן היהדות. על כך ארחיב להלן. ואולם, התחרות אינה בין שתי גישות אלה. לא נכון יהיה לקבוע כלל אצבע לפיו תמיד יש לתת את הבכורה לרכיב זה או אחר. לדוגמא, השאלה שאינה עומדת על הפרק – ואינה צריכה לעמוד על הפרק – אם ניתן לקבוע "חוק שמירת שבת". ניתן להשיב על כך בשלילה רק על בסיס היסוד הדמוקרטי, גם אם מקורות המשפט העברי יובילו לתשובה דומה. זוהי, בראש ובראשונה, שאלה מה מותר למדינה לכפות על היחיד, שאלה שבמהות הגבול הפוליטי של המשטר, ולא שאלה דתית מה ראוי בעיני ההלכה היהודית. בכל מקרה, יש להיזהר מרידוד מוגזם של המונחים "יהודית" ו"דמוקרטית", תוך ריקונם מתוכן. יש להקפיד על האיזון בין עולמות תוכן אלה, ולא להציג אחד מהם כבבואה חיוורת של האחר תוך התעלמות מן הקונפליקט התמידי, המחייב בירור מתמשך בניסיון להגיע להרמוניה בת קיימא.

 

6.            אשר לחוק יסוד: הלאום עצמו, מקובלת עלי הפרשנות שהציעה חברתי, הנשיאה א' חיות, לפיה "בחירתו המודעת" של המכונן, "היתה שלא להכפיף את זהותה הדמוקרטית של המדינה לזהותה היהודית".

 

           אמנם, כלל ותיק הוא כי במקרה של התנגשות בין הוראות חוק המצויות באותו מדרג נורמטיבי, ההוראה המאוחרת גוברת על קודמתה, והוראת חוק ספציפית גוברת על הוראה כללית. ביסוד חלקו הראשון של הכלל, "עומד עקרון ריבונות המחוקק, ומטרתו למנוע את כבילת המחוקק העתידי ומתן אפשרות לכנסת לסטות מההוראות ומדברי החקיקה של כנסות קודמות" (בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פ"ד סד(1) 142, פסקה 25 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (2010)). חלקו השני, מעניק עליונות להוראה ספציפית על פני הוראה כללית – גם אם מאוחרת – מתוך תפיסה לפיה עצמאות המחוקק מובילה להכרה "בקיומו של חסר נסתר בנורמה הכללית והמאוחרת בכך שלא נקבע בה במפורש חריג בדמות הנורמה המיוחדת והמוקדמת" (אהרן ברק פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית כרך א 551 (1992)). אולם, כללים אלה נכנסים לתמונה רק כאשר פרשנות הנורמות הרלוונטיות הובילה למסקנה כי לפנינו סתירה בלתי ניתנת ליישוב. לעומת זאת, "במקרה בו ניתן ליישב בין שתי הנורמות, על בית המשפט לפרשן זו לצד זו" (עע"ם 1207/15 רוחמקין נ' מועצת העיר בני ברק, פסקה 5 לחוות דעתי (18.8.2016)), שהרי חזקה היא כי "המחוקק שואף להגשים 'הרמוניה חקיקתית' במערכת המשפט כולה, במובן זה שהפירוש שניתן להוראה פלונית צריך להשתלב בפירוש שניתן לשאר הוראות החקיקה" (רע"פ 1553/15 עיסא נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "השומרון", פסקה 33 לחוות דעת המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן (31.10.2017)).

 

           להשקפתי, חזקת ההרמוניה החקיקתית יפה שבעתיים בהקשר של חוקי היסוד – ואף ביתר שאת, בנוגע ליחס בין חוקי יסוד: כבוד האדם וחירותו לחוק יסוד: הלאום. כזכור, בהחלטת הררי נקבע כי החוקה הישראלית "תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו [...] וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה". חוקי היסוד אינם עומדים, אפוא, בפני עצמם, אלא מהווים מרכיבים של יצירה אחת גדולה, כך שיש לייחס משקל רב בהרבה להנחה הפרשנית לפיה הם יוצרים יחדיו מכלול הרמוני נטול סתירות. יש לזכור כי החוקה מתמקדת בשרטוט עקרונות היסוד הכלליים של הדמוקרטיה הישראלית (ראו, בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 24 לחוות דעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, ופסקה 10 לחוות דעתי (23.5.2021)), כך שהעדר קוהרנטיות עלול לזרוע כאוס בהיקף רחב בהרבה מזה שעלולה לעורר סתירה נקודתית בחקיקה אחרת. על כן, בבוא בית המשפט, פרשנה המוסמך של החוקה, לפרש את הסדריה, עליו לבחון כל אחד מפרקיה על רקע המכלול החוקתי, ולבחור בפרשנות מקיימת והרמונית.

 

7.            ההיררכיה המעשית בין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, "נושא הדגל" של המהפכה החוקתית בתחום זכויות היסוד, לחוק יסוד: הלאום – המבקש להעניק מעמד חוקתי לגרעין אופייה היהודי של מדינת ישראל – מחייבת הקפדה רבה אף יותר על ההרמוניה ביניהם. אכן, כבר בדברי ההסבר לנוסחה המוקדם של הצעת חוק יסוד: הלאום, הובהר כי:

 

"מטרתו של חוק-יסוד זה היא להגן בחקיקת יסוד על מעמדה של ישראל כמדינתו של העם היהודי בשוויון מעמד להגנה שמעניקה חקיקת היסוד בישראל לזכויות האדם ולאופייה הדמוקרטי של המדינה. יהיה בכך כדי להשלים בחקיקת היסוד של ישראל את השילוב הערכי המאפיין את דרכה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברוח העקרונות של הכרזת העצמאות.

מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית המחויבת לזכויות האדם והאזרח. בד בבד יש למדינת ישראל ייעוד ייחודי כמדינת הלאום של העם היהודי [...] מאז שנאמרו דברים אלו עיגנה הכנסת את ההגנה על זכויות האדם ועל הדמוקרטיה הישראלית בחקיקת יסוד. לפיכך, אך מתבקש כי מפעל חוקי-היסוד בישראל יעגן גם את ערכיה של ישראל כמדינתו של העם היהודי במעמד זהה".

 

חוק יסוד: הלאום בא, אפוא, לעולם על רקע חוקי היסוד הקודמים, ומתוך כוונה מוצהרת "להשלים [...] את השילוב הערכי", ולא לערער או לשנות את מערך הזכויות הקיים. על כן – ובהתחשב בכך שחוק יסוד: הלאום אף אינו ממצה את הגדרת רגלה היהודית של המדינה – סבורני כי יש לפרש אותו בראי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במילים אחרות, דווקא בשל רוחב היריעה של חוק היסוד המוקדם, היוצר נורמה כללית רחבה, יש לחתור להרמוניה בינו ובין חוק יסוד: הלאום ה"משלים", תוך מתן משקל פרשני רב יותר להסדרי הבסיס בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

           בכך שב אני לנקודה קודמת. ההיסטוריה, בדמות מועד החקיקה, אינה קובעת בהכרח עליונות של חוק יסוד זה על חוק יסוד אחר. לא רק היסטוריה אלא גם מהות. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתייחס למדינה יהודית ודמוקרטית. שני המרכיבים מופיעים בו, הגם ששם החוק מתייחס רק לאחד מהם. לעומת זאת, חוק יסוד: הלאום אינו מתייחס באופן ישיר למדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ואף לא להיותה מדינה יהודית, אלא לחלק מרכיב זה – היות המדינה מדינת הלאום של העם היהודי. אלה מקימים את הצידוק לפרש את חוק יסוד: הלאום על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא ליצור סתירות שלא עולות מלשון החוקים או מתכליותיהם.

 

8.            מתוך נקודת מוצא פרשנית זו, אני מצטרף לקביעותיה של חברתי הנשיאה, הן לגבי אופיו ההצהרתי הכללי של חוק יסוד: הלאום, והן לגבי פרשנות ההוראות הקונקרטיות שעמדו במוקד ההליכים שלפנינו – ואסתפק בשתי נקודות. האחת, נוכח מעמדו העל-חוקתי של גרעין האופי היהודי של מדינת ישראל, ספק רב אם יש בעיגונו הפורמלי בחוק יסוד כדי להשפיע על האיזון הראוי בינו ובין זכויות יסוד חוקתיות – איזון שייערך בכל מקרה לגופו.

 

           שנית, יש להצר על ההחלטה שלא לעגן מפורשות שוויון זכויות אישיות של אזרחי המדינה בחוק יסוד: הלאום, באופן שסייע לנטוע באזרחים רבים – רבים מדי – את הרושם השגוי כי הם אזרחים שאינם שווים. נדמה כי בארץ המורכבת ממיעוטים לאומיים, תרבותיים, לשוניים ודתיים לרוב, אין להותיר את עקרון השוויון תלוי באוויר הפרשנות ומן הראוי לתת לו ביטוי מפורש וברור בחוקי היסוד. די אם נזכיר כי עוד בשנת 2000, ציינו מלומדים כי "רצוי כי השוויון יעלה למדרגה של זכות על חוקית [...] עם זאת, שאלה היא, אם נכון וראוי לכלול את השוויון [...] בגדר הזכות לכבוד, כאילו היתה חובקת עולם. ייתכן שבסופו של דבר לא יהיה מנוס מצעד כזה [...] אך עדיין ספק אם נכון וראוי לבצע את המהלך כבר בשלב ההתפתחות הנוכחי של המשפט החוקתי בישראל" (יצחק זמיר ומשה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה 165, 211-212 (2000)). חלפו עשרים שנה. כיום לעיגון פורמלי של הזכות יש, אפוא, ערך תודעתי רב.

 

           לא למותר לציין שכבר בשלב הראשון של התפתחות הזכות החוקתית לשוויון, קבעה השופטת ד' דורנר כי –

 

"לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות. אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה [...] לא כן הדבר בסוגים מסויימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחות כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה" (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 132 (1995)).

 

אף שגבולות הזכות החוקתית התרחבו מאז, יש בדברים כדי להמחיש את החשיבות של "פגיעה ברגשות" בהקשר של השוויון. לעיתים, המסר המשפיל מאפיל על הסדרים מעשיים שוויוניים – ויש לקוות כי פסק דיננו יתקן מסר זה ויאשר כי "משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים" (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 283 (2000)). יוער כי אף היהדות הביעה שוב ושוב רגישות לכלל שאין לבייש את הזולת. "אחד עינוי רב ועינוי מועט", ההלכה היהודית פרשה את המסקנה ש"כבוד האדם הוא תמיד מעל הכל" כחובה לא להשפיל, לא לבייש. כך במיוחד ביחס לאלה שעלולים להרגיש כי מעמדם נחות במובן זה או אחר (הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק האדם ועולמו 26 (התשנ"ח)). יש להיזהר מפגיעה ברגשות.

 

המשפט העברי

9.            אך טבעי תהא ההתייחסות למשפט העברי בבואנו לנתח את חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. בעיניי העניין מתבקש.

 

 

 

לאום – מהו? אנו פוגשים במילה זו לראשונה דווקא במסגרת של בדיקת הריון. המקרא מספר בפרשת "תולדות" על כניסת רבקה להריון אחרי שנות עקרות ותפילות רבות. היא רוצה לברר מדוע "מתרוצצים הבנים בקרבה". תשובת בורא עולם היא כי "שני גויים בבטנך, ושני לאומים ממעייך ייפרדו. ולאום מלאום יאמץ, ורב יעבוד צעיר" (בראשית כה, כג). הרב שמשון רפאל הירש (רש"ר הירש, מגדולי הרבנים במאה ה-19 שחי בגרמניה. יתכן שנתונים ביוגרפיים אלה רלוונטיים לפירוש שלהלן), מפרש את המילה "לאום" באופן הבא: "'לאום' הוא המדינה, 'אין לאום אלא מלכות' (תלמוד בבדלי, עבודה זרה ב, ב). אומות שונות לא תמיד יוצרות מדינות השונות באופיין זו מזו. אירופה מונה עמים רבים, ואף על פי כן רוב מדינות אירופה דומות במהותן ובאופיין היסודי". הרש"ר הירש הוסיף כי מדינת "יעקב" או "ישראל", "תיבנה על רוח ומוסר, על נשמת האדם באדם" (פירוש רש"ר הירש על התורה, בראשית כה, כג). זו השאיפה.

 

ההלכה מכירה בקיומן של מדינות כיחידות נפרדות ועצמאיות, ולכך נפקות משפטית. המדינה כמדינה נושאת בחיוב ובאחריות משל עצמה. למשל, ערוך השולחן (הרב יחיאל מיכל הלוי אפשטיין, חי במאה ה-19 בבלארוס), מציין כי מצוות "פרו ורבו" חלה על "כלל האומה" כחלק מרצון האל ביישוב עולמו בבני אדם ובפרי מעשיהם (ערוך השולחן, אבן העזר, הלכות פרייה ורבייה א, ה). החובה אינה חובת היחיד בהקשר זה, אלא חובת האומה כולה כאומה. הרמב"ם אומר בהלכות תשובה כי כל מדינה ומדינה היא בגדר "יחידת אחריות" עצמאית, שנדונה ביום הדין לפי מעשיהם של רוב אזרחיה: "כל אחד ואחד מבני האדם יש לו זכויות ועוונות... וכן המדינה. אם היו זכויות כל יושביה מרובות על עוונותיהן, הרי זו צדקת. ואם היו עוונותיהם מרובין, הרי זו רשעה. וכן כל העולם כולו" (משנה תורה, הלכות תשובה ג, א). המדינה היא אישיות משפטית בפני עצמה. מדרש שממחיש יפה את העניין מובא בתלמוד הבבלי (עבודה זרה ב, א), בסוגיה שעליה התבסס הרש"ר הירש בפירושו דלעיל. מסופר כי "לעתיד לבוא מביא הקדוש ברוך הוא ספר תורה ומניחו בחיקו, ואומר למי שעסק בה [בתורה] – יבוא וייטול שכרו". בתגובה להזמנה זו מתקבצים כל אנשי העולם ביחד, אך האל אומר להם "אל תכנסו לפניי בערבוביא, אלא תכנס כל אומה ואומה" באופן נפרד. השכר הניתן כאן אינו אינדיבידואלי אלא לכל מדינה ומדינה. בהמשך לכך נכנסות מלכויות שונות, כגון האימפריה הרומית והאימפריה הפרסית, ומציגות את הישגיהן בתחומים שונים: בניית שווקים, מרחצאות, גשרים ומדיניות כלכלית ("כסף וזהב הרבינו"). לאחר מכן מתפתח דיון בשאלה האם המניע להישגים אלה היה חיובי – כדי להרבות לימוד תורה – או שברקע היו מניעים פסולים. לענייננו העיקר הוא בכך שנקודת המבט הופנתה כלפי כל מדינה ומדינה, ולאו דווקא כלפי כל יחיד ויחיד. למדינה יש חובה עצמאית (וזכויות עצמאיות) על פעילותה כמדינה.

 

10.         ועתה לעיקר. הטענה המרכזית בהליכים אלה נסובה סביב הקשר בין חוק יסוד: הלאום ובין זכויות המיעוט הלא יהודי במדינת ישראל. ובפרט – שוויון זכויות אישיות בין היהודי ושאינו יהודי. המשפט העברי התמודד רבות עם סוגיה זו. כך בעבר וכך ביתר שאת עם קום המדינה. הסוגיה כללית מצד אחד, אך מאידך גיסא גם תחומה בזמן ובמקום – מדינת ישראל החל משנת 1948 ועד היום. אתייחס לשמונה נימוקים או גישות למעמדם של לא יהודים במדינת ישראל, שניתן לחלקם לארבע קבוצות.

 

הקבוצה הראשונה מתמקדת בנסיבות ההיסטוריות של הקמת מדינת ישראל. קבוצה זו כוללת שלוש השקפות, שכל אחת מהן מדגישה נתון היסטורי שונה: כינון המדינה כשיקול הלכתי, משמעותה של החלטת האו"ם על הקמת המדינה, ומגילת העצמאות.

 

הקבוצה השנייה של הגישות עניינה שימוש בכלים הלכתיים מושרשים במציאות החדשה. זאת ביחס לחברה יהודית שבה חיים גם לא יהודים, ויישומם על המצב במדינת ישראל של ימינו. גישה אחת בוחנת מציאות זו מנקודת המבט של המושג ההלכתי "גר תושב", ואילו גישה שנייה עוסקת בכלל של "דרכי שלום".

 

הקבוצה השלישית של הגישות מבוססת על כלים הלכתיים חדשים (או מחודשים) במאה העשרים: גישת המאירי כלפי מעמדו המשתנה של הלא יהודי, ומעמדה של הדמוקרטיה במשפט העברי.

 

הקבוצה הרביעית של הגישות כותרתה "ובחזרה לאדם". היא מתמקדת ביחיד ובמעמדו. 

 

א. כינון מדינת ישראל כשיקול הלכתי

11.         הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל כיהן כרב הראשי למדינת ישראל במקביל לרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג. על כתפיהם הוטלה המשימה הקשה של קביעת הלכות המדינה היהודית לאחר אלפיים שנה. כפי שנראה – ואם יורשה לי לומר – שניהם עמדו במשימה זו באומץ ובענווה מעוררי השראה. מעידים על כך פסיקתם אחרי קום המדינה וגם כתביהם טרם ובסמוך להקמתה. הרב עוזיאל התייחס "למשטר הממשלתי החדש", ודן בשאלת עדותו של לא יהודי. כך ברקע ההתבססות של המשפט העברי בעבר, ככלל, על עדויות של יהודים. כפי שכתב: "אחת השאיפות היותר גדולות של עם ישראל היא גאולת המשפט הישראלי ולהעמיד משפטי התורה על תלם". זאת בגדר "ואשיבה שופטייך כבראשונה" (שו"ת משפטי עוזיאל, חושן משפט, חלק ד, יז). ביחס לקבלת עדות של לא יהודי כתב: "להשיב בשלילה אי אפשר, לפי שאין זה ממידת הצדק האזרחית לפסול לעדות את אלה היושבים איתנו ונושאים ונותנים עמנו באמונה בתום לב. והאם לא היינו מתמרמרים אנחנו כאשר פסלו אותנו בארצות גלותנו לעדות? ואם בכל העולם הנאור נתקבל חוק כזה, להאמין את כל אדם בעדותו מבלי הבדל של דת וגזע, איכה נעשה אנחנו הבדל זה?".

 

עמדתו של הרב עוזיאל, לאחר דיון הלכתי במקורות המשפט העברי, התלמוד והראשונים, היא כי לדעת פוסקים רבים ניתן לסמוך על עדותם של לא יהודים, ולדעת פוסקים אחרים יש לקבוע קודם לכן "תקנות" הקובעות זאת במפורש, וכי תקנות אלה יביאו לקבלת עדותם של לא יהודים שתיבחן לגופה. לטעמי ברי כי התשובה מתבקשת. הדגש כאן הוא בנימוקים הכלליים ההלכתיים. מעניינת הפנייה להיסטוריה והנימוק לפיו כשם שהיהודים דרשו שוויון במדינות אחרות, לא יתכן שלא להעניק שוויון במדינת ישראל.

 

ב. דיני השותפות והחלטת האו"ם

12.         הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג מתייחס בספרו תחוקה לישראל על פי התורה (להלן: תחוקה לישראל) – שם שמדבר בעד עצמו ביחס לכובד השאלה ומטרת התשובה – למקורות שונים ביחס לסוגיה שבה עסקינן. במסגרת הניתוח הוא שם דגש על "המצב כפי שהוא". צוין כי החלטת האו"ם להכיר במדינת ישראל, במסגרת "תכנית החלוקה", נשענת על מתן זכויות שוות למיעוט שאינו יהודי, כגון חופש הדת או האפשרות לרכוש מקרקעין. הרב הרצוג מתבונן על ההסכמה לתכנית החלוקה כעל שותפות בין הנהגת המדינה שבדרך ליתר האומות: "הלא יסוד המדינה מעצמו הוא מעין שותפות" (שם, חלק א, 21-18). לפי קו זה, ישנה שותפות בין יהודים ללא יהודים בהקמת וניהול המדינה, ו"הסכמה לתת לנו להקים ממשלה משותפת באופן שתהיה לנו עליונות ידועה וששם המדינה יקרא על שמנו" (שם). הרב הרצוג סבור כי ראוי היה על פי ההלכה שהיהודים יסכימו להצעת שותפות זו.

 

הרב עוזיאל, בתגובתו לספר שפורסמה בתוך הספר, הצטרף לדברים וכתב כי המדינה החדשה ניתנה "בתנאים ידועים שמכללם, להשוות את המיעוטים שבמדינה בכל זכויות האזרח. והרי זה דומה לדין שותפים בממון שהטילו לכיס, זה מנה וזה מאתים... והוא הדין בשותפות מדינית וכלכלית, כל המשתתפים בו חולקין בשווה לפי מניינם. ולא יעלה על הדעת לומר שאסור להשתתף" (שם, עמוד 245). הודגשה השקפתו של הרב עוזיאל כי העם היה מצוי "בהתחלת הגאולה בבחינת איילת השחר שבקע אורה, ושאנו צריכים ומחויבים לקדם את זריחתה. מחייבים אותנו לתת להם שווי זכויות" (שם, עמוד 246). יוצא כי שני הרבנים הראשיים הראשונים של המדינה, שהיו מודעים היטב לשעה ונסיבותיה, ראו כי הקמת המדינה על דרך החלטת האו"ם דורשת שוויון זכויות בין אזרחיה, ללא קשר לדת ולאום.

 

ג. מגילת העצמאות

13.         הרב יהודה עמיטל, ראש ישיבת "הר עציון" שנפטר לפני כ-11 שנים, העניק חשיבות משפטית למגילת העצמאות. לשיטתו, למגילה מעמד מחייב מבחינת ההלכה, וללא קשר למעמדה מבחינת הדין הישראלי הכללי. הוא מפנה אל ספר יהושע, שם מסופר על ברית שנכרתה בין ה"גבעונים" – תושבי אחת הממלכות שהיו בארץ – ובין עם ישראל. במסגרת הברית נשבעו נשיאי ישראל שלא להילחם בגבעונים. בהמשך התברר כי הסכמה זו הושגה במרמה מצדם של הגבעונים, אך למרות זאת שמרו הנשיאים על הבטחתם שלא לפגוע בגבעונים, גם משום קדושת השם (יהושע ט, ג-כז. וכן ראו תלמוד בבלי, גיטין מו, א). השבועה של המנהיגים חייבה את העם. מוסיף הרב עמיטל: "אינני מכיר הבטחה ממלכתית פומבית יותר מאשר מגילת העצמאות, עליה חתמו כל מנהיגי המדינה, ובה הובטח מפורשות שוויון זכויות לכל המיעוטים... אם מדובר על שוויון זכויות למיעוטים במדינתנו, ואכן מגילת העצמאות הבטיחה שוויון כזה, הרי שעצם ההבטחה מחייבת אותנו, מבלי להזדקק למקורות חשובים אחרים" (הרב יהודה עמיטל "היחס למיעוטים על פי התורה במדינת ישראל" יהדות ודמוקרטיה 41, 43-42 (הוצאת משרד החינוך והתרבות, התשמ"ט)). לפי הרב עמיטל די בשיקול של מגילת העצמאות, אך הוא אינו עומד לבדו. הוא מוסיף ומונה יסודות נוספים למסקנתו – "צלם אלוקים", "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום", ייעודו האוניברסלי של עם ישראל וקידוש השם ומניעת חילולו. חלק מאלה יידון להלן.

 

עד כאן קבוצת הגישות הראשונה, שעניינה כינונה של מדינת ישראל כשיקול הלכתי. וכעת נפנה לקבוצה השנייה, שעוסקת בכלים מושרשים של ההלכה במציאות המשתנית.

 

 

ד. האזרחים הלא יהודים כ"גר תושב"

14.         ההלכה מכירה בשני סוגי גרים. "גר צדק" הוא אדם שנולד כלא יהודי, התגייר, והפך ליהודי מן המניין. "גר תושב", לעומת זאת, הוא מי שלא הצטרף ליהדות, אך הוא בעל מעמד בארץ ישראל ויש לדאוג לצרכיו ולסייע לו. כך מצווה התורה: "כאזרח מכם יהיה לכם הַגֵּר הַגָּר אִתְּכֶם" (ויקרא יט, לד). מקור החובה לדאוג לצרכיו נלמד מהפסוק "וכי יָמוּךְ אחיך וּמָטָה ידו עמך – והחזקת בו, גר ותושב, וחי עמך" (ויקרא כה, לה). ודוקו – השוואה בין האח לגר ולתושב.

 

החובות כלפי גר תושב כוללות את זכויותיו. הרש"ר הירש מפרש את הפסוק "וגר לא תונה ולא תלחצנו, כי גרים הייתם בארץ מצרים" (שמות כב, כ) בלשון זו: "על כן הישמרו לכם – זה לשון האזהרה – פן תעמידו את זכויות האדם במדינתכם על יסוד אחר מאשר האנושיות הטהורה, שהיא שוכנת בלב כל אדם באשר הוא אדם. כל קיפוח של זכויות האדם יפתח שער לשרירות ולהתעללות באדם – הוא שורש כל תועבת מצרים" (פירוש רבי שמשון רפאל הירש, שם). הרב אברהם יצחק הכהן קוק (הרב הראשי הראשון של ארץ ישראל, שמונה לתפקיד זה לפני מאה שנה) כתב: "הכירהו כתושב – לעניין קירוב הדעת וחופש הזכויות הראויות לאדם" (עין איה ברכות ב. וראו באופן כללי יעקב שפירא "זכויות האדם והיהדות – בעקבות חוק הלאום" (היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים, 20.2.2019) (להלן: שפירא, זכויות אדם והיהדות)). לגישת הרמב"ן, מן הראוי כי החובה להחיות גר תושב – "וחי עמך" – תחשב כמצוות עשה מדין תורה. כפי שכתב: "שנצטווינו להחיות גר תושב, להציל לו מרעתו... ואם היה חולה – נתעסק ברפואתו... והוא בהם פקוח נפש שדוחה שבת" (פירוש הרמב"ן על ספר המצוות לרמב"ם, מצווה טז. וכן ראו הרב נחום אליעזר רבינוביץ מלומדי מלחמה – שו"ת בענייני צבא ובטחון 145-144 (התשנ"ד)).

 

15.         מהם התנאים לקבלת מעמד של גר תושב? האם תואר זה מתאים למי שאינם יהודים במדינת ישראל של ימינו? התנאי הבסיסי הוא כי גר תושב יקבל על עצמו את שבע מצוות בני נוח. לדעת הראב"ד (רבי אברהם בן דוד מפושקירה, מגדולי רבני צרפת ופרובאנס במאה ה-12), קבלת מצוות אלה דיה לצורך ישיבה של מי שאינו יהודי בארץ. לעומת גישות מסוימות שקושרות בין המעמד של "גר תושב" לתחולת דיני היובל – שאינם חלים בימינו – עקב קשרים מסויימים בין הדינים (ראו הרב הרצוג, תחוקה לישראל, עמוד 14), הראב"ד סבור כי המעמד של גר תושב רלוונטי גם בימינו (השגת הראב"ד על הרמב"ם, הלכות עבודת כוכבים י, ו). כך סבר גם הרב קוק ביחס ללא יהודים שחיו בארץ ישראל בזמנו, קודם להקמת מדינת ישראל (שו"ת משפט כהן (ענייני ארץ ישראל)). עמדת הרמב"ם מורכבת יותר. לפי הרב אליעזר נחום רבינוביץ', המעמד של גר תושב חל על לא יהודים שחיים בארץ ישראל, וזאת ככל שהם מקיימים את שבע מצוות בני נוח (הרב נחום אליעזר רבינוביץ ספר המדע עם פירוש יד פשוטה ב, תשפט-תשצב (התש"ן); וכן בשו"ת שיח נחום 320-311 (התשס"ח)). להלכה פוסק הרב רבינוביץ: "אין צורך לבדוק כל אחד ואחד אם הוא באמת מקבל עליו שבע מצוות, אלא הואיל והוא משתייך לקבוצה שמנהיגותה מחייבת שבע מצוות... כולם יש להם דין בני נוח כשרים. כך גם מהיותם חסידי אומות העולם" (שם, עמוד 321. וכן ראו המקורות שהובאו שם). עולה כי פוסקים שונים מתייחסים למי שאינו יהודי בארץ ישראל כ"גר תושב" – על כל הנפקויות המשפטיות של מעמד זה, כפי שהובא לעיל –וביתר שאת אם מדובר במי שכבר מתגורר בארץ.

 

הרב עוזיאל, שגישתו נדונה לעיל, הביע את העמדה כי מוטב שלא להסתמך על המעמד של גר תושב ביחס לאוכלוסיית הארץ הלא יהודית, בשל המורכבות של דין זה והאפשרות שלא יובן בידי מי שאינו בקיא במקורות (מובא בתחוקה לישראל, עמוד 245). ואולם, הרחבת החובות שחלות על יהודים בארץ ישראל כלפי מי שאינם יהודים, כנגזר ממעמדם כגרים תושבים, היא רחבה ומרשימה. יש בה כדי לבסס שמירה על זכויותיו של מי שאינו יהודי. לכן ברורה חשיבות הסיווג, הגם שהוא אינו הסיווג היחיד. זאת לנוכח מקורו בפסוקי התורה, והחובה להחיות, לסייע ולהכיר במעמדו של גר תושב כיחיד בעל זכויות. אך לא כאן נעצור.

 

דרכי שלום

16.         בתלמוד הירושלמי מובא:

 

"עיר שיש בה גוים וישראל, מעמידין גבאי גוים וגבאי ישראל, וגובין משל גוים ומשל ישראל. ומפרנסין עניי גוים ועניי ישראל, ומבקרין חולי גויים וחולי ישראל, וקוברין מתי גוים ומתי ישראל, ומנחמין אבלי גוים ואבלי ישראל, ומכבסין כלי גוים וכלי ישראל – מפני דרכי שלום" (תלמוד ירושלמי, גיטין ה, הלכה ט. וכן ראו תלמוד בבלי, גיטין סא, א).

 

מהו טבעו של הכלל "מפני דרכי שלום"? הרב איסר יהודה אונטרמן (נפטר בשנת 1976. שימש כרב הראשי לישראל בין השנים 1972-1964), מבהיר כי הכלל נועד לשרת את החיוב ולא רק למנוע את השלילה: יצירת שלום כתכלית עצמאית ולא רק הסתפקות במניעת מלחמה. כפי שכתב:

 

"ובכן למדין אנו כי דרכי התורה ונתיבותיה הן בנועם ובשלום, ובמכוונות להמטרה הגדולה שלנו להידמות במעשינו להבורא יתברך: מה הוא טוב ומרחם לכל אף אתה תשאף להיות טוב ומרחם לכל" (שבט מיהודה חלק ג, סימן ע, רצה-רצו).

 

הרב אונטרמן אף רואה זאת כדרישה מאדם שמגדיר עצמו כמקפיד על שמירת תורה ומצוות: "וכמו שאי אפשר לקרוא שומר תורה ומצווה למי שמזלזל בהלכות קבועות בדברי סופרים... כן אין לתת את התואר הזה של שמירת תורה ומצוות למי שמסרב לקיים את התקנות של דרכי שלום" (שם). ברוח דומה ציין חכם אחר כי "מפרנסין עניי ישראל עם עניי עכו"ם מפני דרכי שלום, וזה המראה אותנו שלא תיעשה שום הפליה במדינת ישראל בחלוקת עזרה, כי כל אזרח בישראל בלי הבדל גזע או דת יש לו זכות לקבל תמיכה מאת הממשלה אם השעה צריכה לו" (הרב שמואל טוביה שטרן חוקת עולם ב 386 (התש"י). וכן ראו חדד, מיעוטים במדינה יהודית, עמודים 70-65). 

 

הרב חיים דוד הלוי, שהיה רבה הראשי של תל אביב-יפו ונפטר בשנת 1998, דן במקומן של תקנות "מפני דרכי שלום... בזמנינו ובייחוד במדינת ישראל". הוא נתן דעתו לכך ש"בעולם המערבי הדמוקרטי שאנחנו חברים בו, הבסיס לחיי החברה הוא שוויון זכויות לכל אדם, ואין מקום במדינה דמוקרטית להפליות על רקע דתי. ואף אילו היינו מעצמה עולמית אדירה, לא היינו יכולים לנהוג כך". בהמשך הוא מתייחס לנימוק נוסף שנוגע למעמד הגוי בימינו ויוצג בפרק הבא (הרב חיים דוד הלוי עשה לך רב חלק ט, סא-עה (התשמ"ט) (להלן: הרד"ח, עשה לך רב)).

 

הנה כי כן, הוצגו שני כלים מושרשים שמיושמים במציאות חדשה – "גר תושב" ו"דרכי שלום". יש הרחבה של הראשון, ובשני מושם דגש חיובי בשלום בין היהודי לשאינו יהודי כמטרה. אלה שני הכלים במסגרת קבוצת הגישות השנייה, ועתה נתייחס לקבוצת הגישות השלישית, שעניינה כלים הלכתיים חדשים מן המאה האחרונה.

 

ו. מעמדו של הלא יהודי היום לעומת מעמדו בעבר

17.         רבי מנחם בן שלמה "המאירי", מחכמי פרובנס במאות ה-13 וה-14, היה מגדולי הראשונים בתקופתו. הוא כתב, בין היתר, את פירושו ופסיקתו על סדר התלמוד הבבלי "בית הבחירה", והיה פורץ דרך בבחינת מעמדו של מי שאינו יהודי. לדעתו – שנכתבה לפני כ-700 שנה – הלכות, עמדות ואמרות שונות שמופיעות בתלמוד הבבלי, התייחסו לגויים שעבדו עבודת כוכבים, ולא לגויים ש"גדורים בדרכי דתות ונמוסים". בתיבה אחת: הם בני אדם בעלי תרבות וערכים, גם אם בני דת אחרת. זוהי מהפכה של ממש, ולה השלכות משפטיות ברורות (רבי מנחם ב"ר שלמה המאירי, בית הבחירה, בבא קמא לז, ב; קיג, ב; שם, גיטין סב, א-ב; שם, יומא פד, ב; שם, עבודה זרה ב, א; כב, א; ועוד). פרופ' משה הלברטל, הוגה דעות בן זמננו, מבאר כי חידושו של המאירי מתייחס לשני תחומי משפט – משא ומתן עם מי שאינו יהודי, ושאלת החובה לנהוג בשוויון כלפי מי שאינו יהודי (משה הלברטל בין תורה לחכמה 100-80 (התש"ס)). דוגמאות למקרים שבהם שינה פירושו של המאירי את היחס כלפי מי שאינו יהודי הם, בין השאר, חובת השבת אבידה, איסור על הפקעת הלוואה וביטול האיסור על השכרת בית לגוי ועל סחר בימי חגם (ראו גם אליעזר חדד מיעוטים במדינה יהודית – היבטים הלכתיים 73-71 (2010) (להלן: חדד, מיעוטים במדינה יהודית)).

 

חידושו של המאירי נעוץ בהכרה שהלא יהודים בני זמנו, כגון הנוצרים שחיו בפרובאנס במאה ה-14, נבדלים מ"עובדי האלילים" שחיו בזמנים קדומים יותר. לכן קמה חובה להתייחס אליהם באופן שווה, בין היתר, במישור הדין האזרחי. זוהי ראייה חדשה שכוחה הוא ביחסה ללא יהודים השייכים לדתות אחרות, כגון האיסלאם והנצרות. דתות אלה פועלות מכוח הנחות שחלקן זרות ורחוקות מהיהדות. ברם, המבחן הוא האם דתות אלה עונות על עקרונות אוניברסליים בסיסיים, הדומים להשקפת היהדות, והאם מקפידים הם על "נימוסים" ועמידה על עקרונות אנושיים כלליים.

 

          המאירי חי אמנם לפני כמה מאות שנים, אך כתביו לא התפרסמו עד למאה העשרים, כאשר התגלו בכתב יד שנמצא בספריה באיטליה, ומטעם זה כמעט שלא היו מוכרים לחכמי הדורות עד לגילויים. בימינו ישנה הכרה רבה במעמדו של המאירי בכלל, בשל חיבורו על התלמוד, ובפרט ביחס למעמדו של מי שאינו יהודי. הרב קוק, לדוגמא, כתב באגרותיו: "העקר הוא כדעת המאירי, שכל העמים שהם גדורים בנימוסים הגונים בין אדם לחבירו הם כבר נחשבים לגרים תושבים בכל חיובי האדם" (אגרות הראיה א, צט (התשמ"ה)). דברים ברוח דומה שמעתי גם מהרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק, בדבר חשיבות עמדת המאירי ביחס למעמד מי שאינו יהודי כיום. ניתן לומר שזהו פיתוח חשוב של הכלים ההלכתיים "גר תושב" ו"דרכי שלום".

 

הרב חיים דוד הלוי טוען כי דעת ההלכה היא כי הלא יהודים שחיים בקרבנו אינם בגדר "עובדי עבודה זרה ממש" (הרד"ח, עשה לך רב, עמוד עה). בסוף התשובה מספר הרב הלוי כי בתום הרצאתו שהייתה הבסיס למאמר, הציג בפניו "פרופ' מנחם אלון, שופט בית המשפט העליון, את השאלה עד כמה מחייבת גישת המאירי". הרב הלוי הסביר כי הסברה של המאירי מתיישבת עם דעות שונות, "ולא מצאנו פוסק שחלק עליו בהדיא [במפורש] וניתן לראות בכך הסכמה שבשתיקה" (שם). עולה כי רבנים חשובים שחיו במאה ה-20 הדגישו כי בתקופה זו, עמדת המאירי חייבת להיות מובילה בסוגיה. כך, לא רק משום מעמדו כפוסק אלא משום התוכן של הפסיקה והשערים שיש בה לפתוח, בין היהודי ללא יהודי, כיחידים בתוך חברה.

 

פיתוח דומה של המונחים ההלכתיים "גר תושב" ו"דרכי שלום" ניתן למצוא אצל הרב יוסף משאש (רב באלג'יר, מרוקו, ולקראת סוף ימיו הרב הראשי של חיפה. נפטר בשנת 1974). בתקופתו כרב בתלמסן שבאלג'יר, קבע כי "אומות שלזמן הזה... מצווה לרפאותן ולהצטער בצערם", תוך ציון הגישה לפיה הציווי "ואהבת לרעך כמוך" מתייחס גם לאהבת מי שאינו יהודי (אוצר המכתבים ב, תתקצב (התשנ"ח)). בתשובתו שם, הוא עוסק במצווה לתרום קרנית של עין ליהודים ולגויים כאחד (וכן ראו מאמרי ניל הנדל "חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998 – השראה ומציאות" מחקרי משפט טז 229, 246, ה"ש 110 (2001)).

 

ז. דמוקרטיה

18.         בבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' מדינת ישראל (‏6.8.2017) הצגתי את גישת המשפט העברי כלפי הדמוקרטיה, ובכלל זאת את העמדות של רבני ישראל שחיו במאה הקודמת: הרב משה אביגדור עמיאל, הרב אברהם יצחק הכהן קוק, הרב שאול ישראלי, הרב עוזיאל והרב חיים דוד הלוי. המשותף לדעות השונות הוא שההלכה היהודית מכירה ורואה בעין יפה את שיטת הבחירות על ידי העם, והיא מכירה בדמוקרטיה כשיטה יאה למדינת ישראל (שם, פסקאות 10-8 לחוות דעתי). הנימוקים למסקנה זו משתנים מחכם לחכם, אך מוסכם על איכות השיטה הדמוקרטית, אף אם מדובר ב"פנים חדשות" לעומת שיטות השלטון בעבר.

 

ואם בדמוקרטיה עסקינן, הרי אין ספק כי הדמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב, וכי אין פירושה כי מותר ל-51% של האוכלוסיה לכפות את רצונה על המיעוט יהא רצון זה אשר יהיה. בעע"מ 1207/15 רוחמקין נ' מועצת העיר בני ברק (18.8.2016) ובבג"ץ 9029/16 אבירם נ' שרת המשפטים (1.2.2017) הבהרתי – ואין בכך חידוש – כי דמוקרטיה משמעותה גם הגנה על זכויות המיעוט. נאמר זאת בצורה אחרת: מדינה שאינה מעניקה לאזרחיה שוויון זכויות, חשופה לטענה כי אין היא דמוקרטיה בשל כך. מכאן שההלכה מכירה באיכות השיטה הדמוקרטית, והדעות השונות שהובאו בחוות דעת זו תומכות בכך, גם אם ההנמקה אינה אחידה ונשענת על יסודות שונים. הגישות והדוגמאות שהובאו מדגישות את החובה שבשמירה על זכויות האזרח, בלי קשר לדתו ומוצאו, כפי שנאמר אף במגילת העצמאות.

 

ראינו אפוא את הקבוצה השלישית של הגישות – כלים הלכתיים חדשים. ההתייחסות היא לעמדת המאירי למי שאינו יהודי, וגישת המשפט העברי כלפי הדמוקרטיה. רבנים ופוסקי הדור הכירו בשני הכלים כהולמים באופן מיוחד את התקופה של המאה העשרים. ועתה לקבוצה הרביעית של הגישות, שמתמקדת באדם בתור יחיד.

 

ח. בחזרה לאדם

19.         התורה פותחת את ספר בראשית בבריאת העולם. האדם הוא נזר הבריאה וייחוד הנבראים. הוא עומד מעל לכולם. הוא זה שנברא בצלם אלוקים, ככתוב: "ויברא אלוקים את האדם בצלמו, בצלם אלוקים ברא אתו" (בראשית א, כז). הסוד הנגזר מצלם אלוקים הוא הבחירה האישית של האדם: האם לבחור בטוב או ברע. זהו חלק מיצירת האדם שתלוי בו. על פי המסורת, בכך הוא אף עולה על המלאכים, שנעדרים יכולת בחירה או יכולת יצירה.

 

ראוי לציין בהקשר זה את החידוש היפה של הרב הראשי של אנגליה שנפטר בשנה החולפת, הרב יונתן זקס. בפתח ספר שמות מסופר על מעשיו הרעים של פרעה מלך מצרים, שמשעבד את בני ישראל ומורה על הריגת כל הזכרים. ומי עמד מולו? משה רבינו. וכיצד עשה זאת משה? הרי גם הוא נדון למוות על פי גזירת פרעה? התשובה לכך היא כי בת פרעה שמעה בכי של תינוק שננטש והיה בסכנת חיים, ורחמיה נכמרו עליו. היא אספה אותו אל ביתה וגידלה אותו כבן בית (שמות א; ב, א-י). האב רצה להרוג ובתו הצילה. צא ולמד, "עריצות אינה יכולה לקעקע את האנושיות" (Rabbi Jonathan Sacks, Covenant & Conversation – A Weekly Reading of the Jewish Bible 28 (2010). התרגום שלי). הלקח הוא כי האדם מחליט, מכוח צלם האל שבו. כך ניתן להבין את הפער הבלתי נמדד בין האב והבת. והנה, הפער נוצר מבחירת היחיד – כל יחיד – ואינו נקבע על פי משפחתו או אומתו. הנפקות לענייננו היא כי כל אדם, יהודי ושאינו יהודי, נברא בצלם. יש להבין כי הוא עומד כיחיד. זוהי המציאות האקזיסטנציאלית של חייו, ללא קשר לדת, גזע, עם, או מגדר.

 

הרב סולוביצ'יק מדגיש את הקשר בין יצירת האדם בצלם האל ואת כוחו של האדם כיוצר: "אין ספק שהמושג 'צלם אלקים' שבתיאור הראשון בתורה מתייחס אל כשרונו הכריזמטי של האדם היוצר. דמיונו של האדם היוצר לאלוקים מתבטא בשאיפתו וביכולתו של האדם להיות יוצר. האדם הראשון שנברא בצלם אלוקים נתברך בתנופה רבתי לפעילות יוצרת ובכוחות כבירים לשם הגשמת מגמה זו" (הרב יוסף דב סולוביצ'יק איש האמונה הבודד 14 (1992). תורגם מהמקור: Rabbi Josheph B. Soloveitchik, The Lonely Man of Faith (1965)). מעניין זה נגזר כבוד האדם. הרב סולוביצ'יק מבהיר כי כבוד האדם הוא "עניין אוניברסלי, ללא הפליה בין סוגי בני האדם, מוצאם או מקורם. כבוד האדם הוא דבר שחל על הכל, ובמוסר החברתי היהדותי כלוים כל הבריות שנבראו בצלם אלוקים" (בתוך האדם ועולמו 31 (התשנ"ח)).

 

השייכות לענייננו היא כי קבוצת מיעוט היא אוסף של יחידים. עולה כי בתפיסה היהודית, היסוד לעמדות שהובאו לעיל, בדבר הצורך לשמור על זכויות אזרחיות של מי שאינו יהודי במדינת ישראל – נשען על ההכרה כי כל אדם נברא בצלם. הדבר חייב לקבל ביטוי גם במניעת הפליה משפטית בין אנשים ביחס לזכויות הפרט.

 

20.         בריאת האדם בצלם מביאה אפוא לשוויון, לרבות שוויון אישי בדין, שמוביל לייחוד ולערך של כל אדם. כדברי המשנה "לפיכך נברא אדם יחידי בעולם. ללמד שכל המאבד נפש אחת מעלין עליו כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת מעלין עליו כאילו קיים עולם מלא" (משנה, סנהדרין ד, יב). ומוסיפה המשנה שם: "ומפני שלום הבריות, שלא יאמר אדם לחברו: אבא גדול מאביך". אדם נברא יחידי, ולפיכך אב אחד לכולנו, על כל המשתמע מכך.

 

הגם שהתורה מכילה כללי התנהגות רבים, חכמינו נחלקו בשאלה מהו הכלל הגדול ביותר ביהדות:

 

"'ואהבת לרעך כמוך' (ויקרא יט, יח). רבי עקיבא אומר: זה כלל גדול בתורה. בן עזאי אומר: 'זה ספר תולדות אדם' [=ובהמשך נאמר: 'ביום ברוא אלוקים אדם, בדמות אלוקים עשה אותו'] (בראשית ה, א) – זה כלל גדול מזה" (ספרא, קדושים, פרשה ב, פרק ד, אות יב).

 

וכך ציין השופט מ' אלון ביחס למחלוקת זו "אליבא דרבי עקיבא, הערך העליון ביחסי אדם לאדם הוא אהבת האדם והבריות; ואליבא דבן עזאי – הערך העליון והעדיף הוא שוויון האדם, באשר כל אדם ואדם נברא בצלם אלוקים" (בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' גואטה, פ"ד מו(5) 704, 715 (1992). וכן ראו שפירא, זכויות אדם והיהדות, עמודים 5-1).

 

          הבחירה בדיבר "זה ספר תולדות האדם" לכלל הגדול ביותר בתורה מדגישה נקודה נוספת. האדם בתור סיפור; חוויה שמתפתחת. כך לגבי היחיד, כך לגבי העם וכך לגבי העולם. האחריות רובצת על היחיד, המדינה והעולם כולו. כאן שבים אנו למודל שבנה הרמב"ם בהלכות תשובה, שהוצג לעיל: אדם, מדינה, עולם. המעגלים אינם נפרדים אלא קשורים אלה לאלה: "צריך כל אדם שיראה עצמו כל השנה כולה כאילו חציו זכאי וחציו חייב. וכן כל העולם חציו זכאי וחציו חייב. חטא חטא אחד, הרי הכריע את עצמו ואת כל העולם כולו לכף חובה וגרם לו השחתה. עשה מצוה אחת, הרי הכריע את עצמו ואת כל העולם כולו לכף זכות וגרם לו ולהם תשועה והצלה" (משנה תורה, הלכות תשובה ג, ד).

 

          ונסיים בסיפורו של אדם. הרב אהרן ליכטנשטיין, ראש ישיבת "הר עציון" שנפטר לפני כשש שנים, התייחס בהקשר של "צלם אלוקים" לסיפורו של המשורר האנגלי בן המאה ה-17 ג'ון מילטון, שלא היה יהודי: "עמוד התווך של העולם ההומניסטי המערבי-דתי הוא הפסוק: 'כי בצלם אלוקים עשה את אדם'... כשמילטון התעוור הוא התאונן, בתחילת הספר השלישי של Paradise Lost, הוא מבכה את מר גורלו. הוא אינו רואה שקיעה, הוא אינו רואה זריחה, והוא אינו רואה עץ מלבלב. את הרשימה הזאת הוא מסיים בציינו כשיא כל מה שחסר לו: 'human face divine'. זוהי התמצית של דורות של תרבות – הפנים האנושיים האלוקיים" (הרב חיים סבתו מבקשי פניך – שיחות עם הרב אהרן ליכטנשטיין 136 (2011). וכן ראו אביעד הכהן ואליעזר חדד הומניזם, דמוקרטיה וזכויות אדם במשנתו של הרב אהרן ליכטנשטיין (2016)).

 

21.         בנינו בניין בן ארבע קומות, כדי להציג את עמדת המשפט העברי ביחס לזכויות המיעוט במדינת ישראל. הקומות הוצגו בסדר עולה: המציאות של הקמת המדינה, פיתוח כלים ישנים, הכרה בכלים חדשים, ולבסוף מעמדו של האדם כאדם. הנימוקים הם עשירים ומגוונים, ומובילים יחד לנקודה אחת, והיא שחשיבות השוויון אינה רק עניין של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, אלא גם כמדינה יהודית. מאות שנים ויותר לפני הקמת המדינות הדמוקרטיות הראשונות, דוגמת צרפת וארצות הברית, הדגישו חז"ל עקרונות כגון כבוד האדם וכבוד הבריות, שותפות, אחריות, שוויון, השאיפה לשלום ועוד.

 

כאמור למעלה, ההלכה היהודית הכירה בלאומים שונים. מכאן, ומן ההיסטוריה של העם היהודי, נולד הרצון לחוקק את חוק יסוד: הלאום. ברם, חשוב להדגיש שאין כל סתירה בין חקיקת חוק כזה ובין הכרה בשוויון זכויות של היחיד, בין היהודי לשאינו יהודי.

 

 

סיכום

22.         דין העתירות להידחות. מקובלת עלי עמדת חברתי, הנשיאה, כי ההרמוניה החוקתית ועקרון הפרשנות המקיימת מובילים למסקנה שאין בחוק יסוד: הלאום כדי לגרוע מזכותו של אזרח שאינו יהודי לשוויון זכויות הפרט. ברם, לא אסתיר כי בעיניי חוק היסוד כולל מרכיב של החמצה. החוק נועד להעלות עלי ספר כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי. כפי שעולה מן הטיעון בעל פה, אזרחים לא יהודים רבים, גם כאלה שקשרו את גורלם באופן פעיל בגורל מדינת ישראל, בדרך של שירות צבאי, נפגעו מנוסח החוק. דווקא משום שעולה כי לא הייתה כוונה לפגוע, כדאי לשקול את העניין שוב. רוצה לומר, אף שאין עילה להתערבות שיפוטית בחוק היסוד, אין הדבר אומר כי אין מקום שהמחוקק יתקן את החוק מתוך פעולותיו הוא. אין בכך חולשה, אלא להפך. המלצה זו נועדה לאפשר למחוקק לשקף את כוונותיו. התיקון יבטא כי אין סתירה בין מעמדו במדינת ישראל של חוק יסוד: הלאום לחובת המדינה כלפי כלל אזרחיה. כפי שניסיתי להראות בפרק הקודם, לא רק שכך מחייבת הדמוקרטיה, אלא כך גם על פי המשפט העברי. תוצאות התיקון אף יתרמו, בעיניי, לאחדות ושותפות בין חלקים שונים של החברה.

 

         

 

 

 ש ו פ ט

 

 

השופט נ' סולברג:

 

1.        היטב הסבירה חברתי הנשיאה א' חיות, כי אין מקום להורות על בטלותו של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, משום שפרשנותו עולה בקנה אחד עם חוקי-היסוד האחרים ועם העקרונות והערכים המעוגנים בהם. כדברי חברתי – ממקצתם אני מסתייג, למרביתם מסכים – דינן של העתירות להידחות.

 

ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד

2.        שנות-דור חלפו מאז נדרש בית משפט זה לשאלה האם נתונה לו סמכות להורות על ביטולו של חוק אשר הוראותיו אינן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? תשובתו החלטית: כן. "נקודת המוצא היא כי יש בחקיקה מידרג נורמטיבי [...]: חקיקת משנה, חקיקה ראשית רגילה, חקיקה ראשית חוקתית. [...] שינויים בחקיקה, מבחינת תוכנה וצורתה, ניתן לקיים רק על-ידי פעולה חקיקתית באותו מידרג נורמטיבי או בגבוה ממנו" (רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 320 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי (או שמא כותל המזרח יִקָּרֵא לה...)). הנשיא (בדימוס) שמגר הסביר שם, כי אין בכוחה של חקיקה ראשית רגילה לסתור את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. הרי לנו מוּשׂכּלות יסוד משפטיים. במשפט הכללי מזוהה תפיסה זו עם הנס קלזן, אך שורשיה עמוקים. מן המשפט העברי למדנו להבחין בין דרגות שונות של נורמות משפטיות: דברי תנאים גוברים על דברי אמוראים, והללו נעלים על דבריהם של גאונים, ראשונים ואחרונים. מעל הכל – תורה שבכתב, אשר ככלל, אינה ניתנת לסתירה.

 

3.        מכאן לשאלה – מה יהא דינו של חיקוק, אם יִמָּצֵא סותר דבר-חקיקה אחר המצוי ממעל לו במִדרג הנורמטיבי?

           תשובה: בית המשפט מוסמך לקבוע את תוצאותיה של אותה סתירה: "האחריות ליישום שלטון החוק מונחת על כתפי הרשות השופטת, אם הנושא מובא להכרעה לפניה בדרכים שנקבעו לכך בחוק. יישום שלטון החוק כולל את השמירה על מערכות הסמכות והמידרג של הנורמות. מכאן, כי אם חקיקת משנה סותרת חוק בית המשפט מוסמך להעניק תרופה" (פרשת בנק המזרחי, 277). כדברים הללו, השמיע גם פרופ' ברק: "קביעת קיומה של סתירה אמיתית ותוצאותיה היא תפקיד שיפוטי [...] כשם שקיימים בשיטת המשפט אורגנים המוסמכים ליצור את הנורמות המשפטיות, כך קיימים אורגנים המוסמכים לפרשם ולקבוע את תוצאותיה של סתירת אמת ביניהם. אורגנים אלה הם בעיקרם אורגנים שיפוטיים" (אהרן ברק פרשנות במשפט: כרך א תורת הפרשנות הכללית 548-547 (1994)). תוצאה אפשרית במצב של סתירה בין נורמות מדיוֹטוֹת שונות, הריהי הכרזה על בטלותה של הנורמה הנמוכה; כולה או מקצתה (פרשת בנק המזרחי, 276).

 

           בית המשפט מופקד אפוא על שמירת מעמדן של הנורמות החוקיות השונות, לבל תִּיפָּגַעְנָה על-ידי דברי-חקיקה המצויים למטה מהן; שלא יאמר אדם 'עולם הפוך ראיתי' (בבלי, בבא בתרא י, ע"ב). 

 

4.        אשר למיקומם של חוקי-היסוד במדרג הנורמטיבי, קבע הנשיא שמגר כי לכנסת ישראל, ב'כובעה' כרשות מכוננת, נתונה הסמכות להורות על 'עליונותם הנורמטיבית' ביחס לדברי-החקיקה האחרים היוצאים תחת ידה: "הכנסת נושאת עמה תכנית חוקתית. תכנית זו יוצאת אל הפועל 'פרקים-פרקים'. חוקי היסוד הם התשתית החוקתית של מדינת ישראל. כיום, מכוח עצמם, אין לרוב הוראותיהם עליונות נורמאטיבית, אם כי הם 'חוקים חוקתיים' לפי אופיים ותוארם. הכנסת יכולה לקבוע, כבר עכשיו, כי לחלקם או לחלקים שבתוכם תהיה עליונות נורמאטיבית" (פרשת בנק המזרחי, 294). ככל שתאפיין הכנסת חוק-יסוד ב'עליונות נורמטיבית', תהא לבית המשפט סמכות להורות על ביטולו של דבר- חקיקה הפוגע בו, אפילו היתה זו חקיקה ראשית. ביטולה של הנורמה 'התחתונה', הריהי קיומה של הפירמידה הנורמטיבית כולה; אם לא כן, ימצאו 'עליונים למטה ותחתונים למעלה' (בבלי, שם).  

 

5.        הנשיא שמגר קבע אפוא כי לא כל חוקי-היסוד נולדו שווים. יש מהם המתאפיינים ב'עליונות נורמטיבית', משום שכך קבעה הכנסת, ופגיעה בהם עשויה להביא לבטלות החוק הפוגע; וישנם גם אחרים. בפרשת בנק המזרחי צויין, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכמוהו גם חוק-יסוד: חופש העיסוק, עוּטרו באותה 'עליונות נורמטיבית', נוכח מאפיינים שונים שעוגנו בהם: הוראת שריוּן, פסקת הגבלה, ועוד. לפיכך, קבע הנשיא שמגר, כי פגיעה בהם – יכולה להוביל לבטלותו של החוק הפוגע. יחד עם זאת, מאז דבריו החשובים, נתקבע מעמדם 'העליון' של כלל חוקי-היסוד, ואין ביניהם עוד עליונים ותחתונים (ראו בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 8 לחוות הדעת של חברי השופט מ' מזוז (6.8.2017), (להלן: עניין קוונטינסקי); רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 520 (2016) (להלן: ווייל), ובהפניות שם; סוזי נבות "הערה על מעמדם הנורמטיבי של חוקי התקציב", המשפט ו 123, 145 (התשס"א)). האומר מעתה – חוקה זו נאה וזו אינה נאה – מאבד הוֹנה של חוקה. משאֵלו הם פני הדברים, הרי שחוק ראשי הפוגע בכל אחד מחוקי-היסוד, עשוי להיבטל (במאמר מוסגר אציין, כי גם על כך קמו עוררין, בהסתמך על דברי-הכנסת בעת כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דברים מפורשים על כך שאין כוונה להעניק סמכות לבית המשפט העליון לבטל חוקים, אך אכמ"ל).

 

6.        שבתי אל דעת הרוב העקרונית של הנשיא שמגר בפרשת בנק המזרחי, כדי להראות כי ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית, מתאפשרת אך מכוח הגבלות שהטילה הכנסת,  ב'כובעה' כרשות מכוננת על תפקודה ב'כובעה' האחר כרשות מחוקקת (ווייל, 515). 'הרשות המכוננת' העניקה מעמד נורמטיבי רם ונישא לחוקי-היסוד, ולגבי חלקם אף הוסיפה וקבעה הוראות המגבילות את אפשרות הפגיעה בהם, כמו גם הוראות המקשות על שינויַם. כך נעשה גם בסעיף 11 לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שבגדרו נקבעה הוראת 'נוֹקשוּת', המתנה את שינויו "בחוק-יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת".

 

7.        יסודה של ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית, נסמכת אפוא על מִדרג נורמטיבי, על קיומן של נורמות גבוהות מחברותיהן. כדברים האלה השמיע פרופ' ברק: "בית המשפט ממלא את תפקידו הקלאסי. הוא מפרש את הנורמה העליונה של הכנסת