בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  6655/21

 

לפני:  

כבוד השופטת י' וילנר

 

כבוד השופט א' שטיין

 

כבוד השופטת ר' רונן

 

המערערים:

1. פלוני

 

2. פלוני

 

3. פלונית

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

מדינת ישראל

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע (כב' השופט ש' פרידלנדר) שניתן ביום 19.05.2021 בת.א    5709-12-12

                                          

תאריך הישיבה:

כ"ב בסיון התשפ"ב      

(21.06.2022)

 

בשם המערערים:

עו"ד לאה צמל; עו"ד אלון ספיר

 

בשם המשיבה:

עו"ד מלי אומיד-ברגר

 

פסק-דין

 

השופטת י' וילנר:

 

1.        לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ש' פרידלנדר) אשר ניתן בת"א 5709-12-12 ביום 19.5.2021. בפסק הדין נדחתה תביעת נזיקין שהגישו המערערים בה נתבעו פיצויים בגין גרימת מותה של הקטינה א' (להלן: המנוחה) מירי חיילי צה"ל בשנת 2004 ברצועת עזה. בית המשפט המחוזי קבע כי מותה של המנוחה נגרם במסגרת פעולה מלחמתית ולפיכך דחה את התביעה, לנוכח הוראות סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק), המקנות למדינה פטור מאחריות בנזיקין בגין מעשה שנעשה בפעולה מלחמתית של צה"ל.

רקע

 

2.        עד ליציאת כוחות צה"ל מרצועת עזה בשנת 2005, היו פרוסים בקו הגבול שבין עזה למצרים מספר מוצבים, ובהם – מוצב "גירית" (להלן: המוצב). השטח שבין המוצב לבין בתי המגורים ברפיח (שהקרוב בהם שכן במרחק של כ-200 מטר מהמוצב), הוגדר כ"אזור ביטחוני מיוחד" (להלן: אב"מ), ונאסרה כניסת תושבים פלסטינים אליו.

 

3.        בבוקרו של יום 5.10.2004 נכנסה המנוחה, שהייתה בת 14 בקירוב, לאב"מ וצעדה לכיוון המוצב, כשהיא נושאת תיק על גבה. החיילים במוצב זיהו את המנוחה כשהייתה במרחק של כ-100 מטר משער המוצב, וירו לעברה. מיד לאחר מכן, הופעלה אזעקה, המלווה בכריזה "מחבל במוצב". החיילים זינקו לעמדות והמשיכו את הירי לכיוון המנוחה, ששמטה את תיק הגב שנשאה, החלה לברוח אל הכיוון שממנו הגיעה, ונפלה במקום שבו לחיילים, ששהו במוצב, לא היה קשר עין איתה. מפקד הפלוגה, סרן ר', יצא מהמוצב עם הקַשָׁר שלו ושני קצינים נוספים לכיוון המנוחה, התקרב אליה, ירה לעברה שתי יריות, ביצע "וידוא הריגה" (כלשונו ברשת הקשר בזמן האירוע) ולאחר מכן – ירה צרור כדורים בלתי-מדויק לכיוון המנוחה ומזרחה. כפי שעולה מיומן המבצעים, במקביל לאמור נורתה ירייה של צלף פלסטיני לעבר החיילים, והכדור פגע במחסנית הנשק של אחד הקצינים. סרן ר' הורה להפעיל מיסוך עשן, שבחסותו חזרו החיילים למוצב. את התיק שהיה על גב המנוחה הוחלט לקבור בחול באמצעות דחפור משוריין, בשל החשש כי הוא ממולכד. בדיעבד התברר כי בתיק היו רק ספרים.

 

           אירוע זה היה מושא להליכים משפטיים שונים: הליך פלילי שננקט נגד סרן ר', והסתיים בזיכויו (דר 400/04 (דרום) התובע הצבאי נ' ר' (10.5.2002)); עתירה שהגישו המערערים לבית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בבקשה להורות על השלמת החקירה הפלילית בעניין נוהלי הפתיחה באש ויישומם בנסיבות האירוע (בג"ץ 741/05 אלהמץ נ' צה"ל (14.12.2006); להלן: עניין אלהמץ); ותביעת לשון הרע שהגיש סרן ר' נגד אילנה דיין, בעקבות כתבה ששודרה בתכנית "עובדה" בנוגע לאירוע (ת"א (מחוזי י-ם) 8206/06 סרן ר' נ' דיין (7.12.2009); ע"א 751/10 פלוני נ' דיין (8.2.2012); דנ"א 2121/12 פלוני נ' דיין (18.9.2012)).

 

4.        המערערים, הוריה של המנוחה ועיזבונה, הגישו לבית המשפט המחוזי תביעת נזיקין נגד מדינת ישראל, היא המשיבה כאן (להלן בהתאמה: התביעה והמדינה). בתביעה נטען, בעיקרו של דבר, כי מותה של המנוחה נגרם כתוצאה מרשלנות כוחות הביטחון, אשר הפרו את הוראות הפתיחה באש ואת הדין הבינלאומי.

 

5.        בכתב ההגנה טענה המדינה, בעיקרו של דבר, כי יש לדחות את התביעה שכן מות המנוחה אירע במהלך פעולה מלחמתית של צה"ל, ובהתאם לסעיף 5(א) לחוק, המדינה פטורה מאחריות בנזיקין בגינה. לגוף העניין, נטען כי כוחות הביטחון לא התרשלו במסגרת האירוע שבו נהרגה המנוחה אלא ביצעו את המצופה מהם, בהתאם לנהלים.

 

6.        בית המשפט המחוזי דחה כאמור את התביעה וקבע כי יש לסווג את הפעולה שהביאה למותה של המנוחה כפעולה מלחמתית, החסינה מאחריות בנזיקין. בהקשר זה עמד בית המשפט על אפיון האירוע בהתבסס על שני היבטים עיקריים;

 

           ההיבט הראשון הוא המרחב שבו שכן המוצב –גבעה באזור מבודד, זרוע תלוליות חול, מרוחק כ-200 מטר מבית המגורים הקרוב ביותר, ולמעלה מ-500 מטר מבית הספר הקרוב ביותר. בית המשפט הוסיף וציין, כי כיוון הליכתה של המנוחה אל המוצב היה מנוגד למסלול ההליכה שלה אל בית הספר.

 

           ההיבט השני הוא התמלול מרשת הקשר במהלך האירוע (שמובא בפסקה 17 לפסק הדין), אשר ממנו עולה שהחיילים במוצב חששו כי התקרבות המנוחה למוצב עלולה להיות חלק מפעילות חבלנית עוינת שכוללת תמרון הסחה וחדירה למוצב מכיוון אחר; כי התיק שנשאה עימה – ממולכד; וכי הימצאות המנוחה במקום נועדה "למשוך" חיילים אל מחוץ למוצב, כדי לחשוף אותם לירי צלפים. וכך תיאר בית המשפט המחוזי את השתלשלות העניינים:

 

"בדברים האמורים משתקף נוהל קרב. חיילי המוצב מזהים, כבר בשלב מוקדם, כי מדובר בנערה מקומית שחדרה דרך האב"מ והגיעה לשערי המוצב. הם מניחים שחרף היותה נערה, היא עלולה להיות חלק מפעילות חבלנית עוינת. התיק שנשאה עמה, והניחה בשערי המוצב, חשוד כמטען העלול להתפוצץ ולהרוג את מי שיימצא בקרבתו. החיילים חושדים כי מדובר בתמרון הסחה, שנועד לאפשר חדירה חבלנית עוינת למוצב מכיוון אחר. חרף מנוסתה הם יורים לעברה ופוגעים בה. מפקד הפלוגה מסתער לעברה עם חיילים נוספים כדי לוודא את הריגתה, מורה לחייל אחר לחפות עליהם תוך כדי ההסתערות, ומדווח במפורש בקשר על כוונתו זו ועל ביצועה. התצפיתן מציע, בקשר, לעצור אותה ולא להרוג אותה, בשים לב להיותה ילדה, למרות שגם הוא משער שהיא נשלחה על ידי מחבלים למטרה עוינת; אולם לא כך נעשה. המ"פ מורה על עיבוי הנוכחות של החיילים בעמדות מסוימות במוצב, להדיפת כל איום שיתגלה. ניתנת הוראה לכיתת הכוננות לסרוק את המוצב כדי לוודא שלא חדר אליו איש מלבד אותה נערה. מפקד הפלוגה מזהיר את סגנו שלא להתקרב לתיק, מחשש שיתפוצץ. הסמג"ד מזהיר את המ"פ שלא להישאר חשוף לירי צלפים ולחזור למקום מוגן. המ"פ מורה לְמַסֵּךְ את חזרתו למוצב, גם באמצעות ירי, כדי למנוע פגיעה במ"פ ובחיילים שאיתו במהלך חזרתם מן השטח החשוף אל תוך המוצב" (פס' 18; ההדגשה במקור).

 

           לבסוף, ובבחינת למעלה מן הצורך, בית המשפט המחוזי דן גם בשאלה אם הפעולה המלחמתית האמורה הייתה "סבירה וחוקית", בנימוק שלפיו "יש לכך השלכה על שאלת ההוצאות" (פס' 28); וקבע כי החיילים נהגו באופן רשלני, ובניגוד להוראות הפתיחה באש ולדין הבינלאומי.

 

           על פסק דין זה נסוב הערעור שלפנינו.

 

טענות הצדדים

 

7.        המערערים טוענים, בעיקרו של דבר, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה מדובר ב"פעולה מלחמתית", אינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה שהותוו בפסיקת בית משפט זה לאורך השנים להגדרת "פעולה מלחמתית". לטענתם, מבחינה אובייקטיבית – לא נשקפה לחיילים סכנה במהלך האירוע, ונסיבותיו אף לא עוררו חשד סביר לקיומה של סכנה כאמור. לפיכך, האירוע הנדון אינו בא בגדר "פעולה מלחמתית".

 

           עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי הרחיב בפסק דינו את הפטור של המדינה מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית", כך שיחול גם על מקרים שבהם הופרו דיני הלחימה הבינלאומיים; וזאת, לפי הנטען, בניגוד לרציונל של הפטור האמור, לתכליתו, ללשונו, ולעקרון שלטון החוק.

 

8.        מנגד, המדינה טוענת כי בית המשפט המחוזי צדק בהחליטו לסווג את האירוע כ"פעולה מלחמתית", בהתאם למכלול הנסיבות, ובהן: מקום האירוע – האב"מ ­­– שלטענת המדינה אין אפשרות ממשית כי גורם תמים ייכנס אליו בטעות; מטרת הפעולה הספציפית – נטרול סכנה שהחיילים סברו בזמן אמת שנשקפת להם; והאיום שנשקף לחיילים במוצב בהתחשב במציאות הביטחונית שכללה ירי יום-יומי לעבר המוצב, והתרעות מודיעיניות ממוקדות ליום האירוע בדבר כוונה של ארגוני טרור לבצע מסע הרג במוצב.

 

           כמו כן, המדינה טוענת כי אין מקום לבטל את תחולת החסינות הנ"ל במקרים שבהם המדינה הפרה את דיני הלחימה או פעלה ברשלנות רבתי, מכיוון שביטול כאמור אינו מתיישב עם הוראותיו הברורות של סעיף 5 לחוק.

 

           לבסוף, המדינה מבקשת להסתייג מקביעותיו של בית המשפט המחוזי, שצוינו בפסק דינו בבחינת למעלה מן הצורך, ולפיהן החיילים נהגו באופן רשלני, בניגוד להוראות הפתיחה באש ובניגוד לדין הבינלאומי.

 

דיון והכרעה

 

9.        כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי דין הערעור להידחות, בהעדר עילה להתערבות במסקנה של בית המשפט המחוזי, שלפיה המנוחה נהרגה במהלך פעולה מלחמתית. לנוכח מסקנה זו, ראוי היה לדחות את התביעה על הסף, וממילא לא היה מקום להידרש לטענת המערערים כי החיילים בשטח הפרו את הנהלים, את דיני הלחימה הבינלאומיים, או פעלו מתוך רשלנות רבתי.

 

פטור המדינה מאחריות בנזיקין בגין פעולה מלחמתית; ותכליתו

 

10.      סעיף 2 לחוק מורה כי דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד, פרט לחריגים המנויים בחוק. סעיף 5(א) לחוק קובע חריג כאמור, וזה לשונו:

 

אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל.

 

           תכליתו של פטור זה נעוצה בגישה שלפיה "פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על-ידי דיני הנזיקין הרגילים", משום שהן מתבצעות על רקע של סיכונים מיוחדים שדיני הנזיקין אינם מתאימים להסדרתם – הן מבחינת יוצר הסיכון, הן מבחינת הניזוק, והן מבחינת היקף הנזק (ראו: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 7-6 (2002)). וכדבריו של השופט י' עמית: "'כללי המשחק' במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין" (ע"א 1459/11 חרדאן נ' משרד הביטחון, פס' 14 (16.6.2013); וכן ראו: ע"א 6982/12 Corrie נ' משרד הביטחון, פס' 10 (12.2.2015); ע"א 220/19 אבו אלעיש נ' משרד הבטחון, פס' 7 (24.11.2021)).

 

11.      רציונל נוסף של החרגת הפעולות המלחמתיות מדיני הנזיקין הרגילים קשור לקשיים מובנים בשדה המלחמתי בהקשר הראייתי. יפים לעניין זה הדברים שציין השופט נ' סולברג ממש לאחרונה, בע"א 993/19 פלוני נ' משרד הביטחון (5.7.2022):

 

"חוסר ההתאמה של דיני הנזיקין למצב מלחמתי מתבטא, באופן מובהק, גם במישור הראייתי. שדה הקרב מאופיין באירועים אינטנסיביים, באנדרלמוסיה, בתחלופת כוחות תדירה, בפיצוצים עזים ובשריקת כדורים. הדבר יוצר קשיים ראייתיים למכביר; הן לתובעים, הן למדינה הנתבעת. אלו כמו אלו, יתקשו באיתור ראיות חפציות, בשחזור האירועים, ובמציאת רישומים רפואיים רלבנטיים. אכן, התיעוד 'מזמן אמת', דל וחסר. ישנם גם קשיים ראייתיים נוספים, אשר עלולים להקשות דווקא על המדינה להתגונן מפני תביעות מסוג זה: חלק מחומר הראיות, מטבע הדברים, הוא חומר מודיעיני חסוי, שלא ניתן לחשיפה; האירוע הנזיקי, מתרחש, בדרך כלל, בשטח שלמדינה אין גישה אליו; המתקנים הרפואיים שבהם טופל הניזוק, ככלל, אינם נגישים; קיים קושי לא מבוטל באיתור ובהבאת חיילים לעדות לאחר שחרורם מהשירות הצבאי. כמו כן, נוכח יחסי האיבה והעוינות, גם מהימנות העדים שמביא כל צד לתמיכה בגרסתו – מוטלת בספק. הקשיים הראייתיים מתעצמים, שעה שמדובר בעימות מזוין מול ארגון טרור, כארגון החמאס. פעילי הטרור אינם מכבדים את 'עקרון ההבחנה' בין לוחמים לאזרחים, שביסוד דיני העימות המזוין. הם אינם נושאים נשק בגלוי, ובכוונת מכוון נטמעים באוכלוסיה אזרחית תמימה, תוך סיכונהּ" (פס' 101).

 

12.      יוער, כי הענקת פטור למדינה מאחריות בנזיקין בגין פעולות מלחמתיות אינה ייחודית לשיטת המשפט שלנו, והיא נהוגה בשיטות משפט רבות. כך למשל, בארצות הברית מקנה הדין הפדראלי חסינות למדינה מפני אחריות בנזיקין בגין פעולה מלחמתית שבוצעה בזמן לחימה; ובהקשר זה נקבע כי כל עוד הפעולה בוצעה לצורך קידום מטרה צבאית – היא תיחשב לפעולה מלחמתית, גם אם התברר בדיעבד שיעד התקיפה היה אזרחי (ראו: Michael Kutner, The Battle over Combat: A Practical Application of the Combatant Activities Exception to the Federal Tort Claims Act, 87 St. John’s L. Rev. 701, 712-720 (2013)). באנגליה, מוכרת חסינות בגין נזקים שנגרמו לזרים מחוץ למדינה בעקבות "מעשי מדינה" שקיבלו אישור מראש או בדיעבד של השלטון (ראו: אסף יעקב "חסינות תחת אש" משפטים לג(1), 107 125-115 (התשס"ג); עניין בני עודה, פס' 9; עניין חרדאן, פס' 14; עניין Corrie, פס' 10).

 

מהי אפוא פעולה מלחמתית?

 

13.      עד לשנת 2002 לא הייתה הגדרה בחוק למונח פעולה מלחמתית, ובית משפט זה נדרש לאורך השנים לפרשנותו. בתוך כך, בעניין בני עודה, הנשיא א' ברק ציין שמונח זה "בא להבחין בין פעולות שהלחימה מעורבת בהן לבין פעולות שהלחימה אינה מעורבת בהן, כגון פעולות אזרחיות או משטרתיות" (שם, בפס' 5). בהמשך לכך, הטעים הנשיא ברק כי "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם, בפס' 10).

 

14.      בשנת 2002, מספר חודשים לאחר מתן פסק הדין בעניין בני עודה, ועל רקע האינתיפאדה השנייה, הגדיר המחוקק את המונח "פעולה מלחמתית", במסגרת תיקון מס' 4 לחוק (להלן: תיקון מס' 4), כדלקמן:

 

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.

 

           בע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל (7.9.2011) נקבע כי הפרשנות שניתנה בפסיקה למונח פעולה מלחמתית וכן ההגדרה הסטטוטורית, המרחיבה יותר, שנקבעה במסגרת תיקון מס' 4 – נועדו להבטיח כי החסינות שהוענקה למדינה מגשימה את תכליתה, ואינה מובילה "למצב בו תחת חסות הלחימה יבוצעו מעשים 'אזרחיים' שאינם ראויים לחסינות זו" (פס' 6).

 

15.      ברע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי (21.3.2012) הבחין בית משפט זה בין שני סוגים של פעולה מלחמתית.

 

           סוג אחד הוא פעולת שיטור שהפכה בהמשך לפעולה מלחמתית "עקב סיבוך או שינוי נסיבות פתאומי, כאשר בפרק זמן מסוים זה אירעה הפגיעה, מושא התביעה הנזיקית" (שם, בפס' 18). בסוג זה של פעולות, יש חשיבות רבה לרכיב הסיכון הנשקף לכוחות הביטחון לצורך סיווג הפעולה כ"פעולה מלחמתית" (שם). בע"א 3991/09 משרד הביטחון נ' אבו סמרה (8.11.2010) קבע השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן כי סיכון זה לא יכול להתבסס רק על תפיסת המציאות הסובייקטיבית של הכוחות בשטח (פס' 19). בעניין סכאפי הציעה השופטת ע' ארבל מבחן של "בחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות" (פס' 9); והשופט י' עמית הצטרף למבחן זה בפסק-דינו בעניין חרדאן (פס' 19).

 

           סוג שני הוא פעולה שמלכתחילה הייתה מלחמתית (ולא פעולת שיטור), כפי שעולה, בין היתר, ממטרתה, ממאפייניה, מהכוח הפועל, ומהסיכון הפוטנציאלי הנשקף אפריורית לכוחות הביטחון. בסוג זה של פעולות, אין להתמקד בשאלה אם ברגע גרימת הנזק נשקפה סכנה – אובייקטיבית או סובייקטיבית – לכוחות הביטחון (עניין אלמקוסי, בפס' 19, 23). בדומה, בע"א 4112/09 פלוני נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון (3.1.2012), נקבע כי אמות המידה שנקבעו בעניין בני עודה – ובהן, כאמור, שאלת הסיכון הנשקף לכוחות הביטחון – רלוונטיות להבחנה בין פעולת שיטור לבין פעולה מלחמתית "בעיקר באותם מקרים שבהם הפעולה היא מטבעה בעלת אופי 'שיטורי' ואולם התנאים שבהם היא התבצעה הם כה חריגים ביחס לפעולות שיטור רגילות, עד שניתן לומר כי הפעולה הפכה לוחמתית" (עניין פלוני, בפס' 9). לעומת זאת, במקרים שבהם עסקינן בפעולות לחימה מובהקות, אמות המידה שנקבעו בעניין בני עודה אינן רלוונטיות (שם). כמו כן, בעניין חרדאן נקבע כי "הסכנה הנשקפת לכוח היא אך אחד מני מספר פרמטרים לצורך הקביעה אם מדובר בפעולה מלחמתית, ואין ליתן לה משקל כאשר לא בפעילות שיטור עסקינן אלא בפעולה מלחמתית [...] כמו מארב, שנועד מלכתחילה לפגוע באויב או ללכדו" (שם, בפס' 26).

 

מן הכלל אל הפרט – מותה של המנוחה נגרם במסגרת "פעולה מלחמתית"

 

16.      יישום העקרונות שתוארו לעיל בענייננו מוליך למסקנה כי מות המנוחה אירע במהלך פעולה מלחמתית מובהקת – בהתאם להגדרה הסטטוטורית שחלה בתקופה הרלוונטית, ואף בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה אשר קדמה לתיקון מס' 4. כפי שעולה מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, הירי של החיילים לכיוון המנוחה נעשה לשם מניעת טרור, לנוכח חשש מפני חדירה למוצב אשר היה ממוקם באזור ביטחוני רגיש ביותר, ואף אירעו בו פעולות חבלניות עוינות באופן תדיר, בסמוך לאירוע הנדון, אשר סיכנו באופן ממשי את הכוח ששהה במוצב. נפרט.

 

17.      ראשית, יש לתת את הדעת למציאות הביטחונית הקשה ששררה בגזרה באותם הימים. בחלוף כמעט עשרים שנה, הזיכרונות אומנם אינם טריים, אולם ניתן ללמוד על איומי הטרור הנרחבים שנשקפו למוצב ולסביבתו מפסק-דינו של השופט א' א' לוי בעניין אלהמץ:

 

"לא-אחת היה מוצב 'גירית', כמוצבים הסמוכים לו וכיתר כוחות צה"ל ברצועת-עזה, יעד למתקפות טרור קשות. פחות משבוע קודם לאירוע נושא העתירה נהרג חייל ושלושה נוספים נפצעו, בעת שחוליית חמא"ס תקפה עמדה צבאית בבית חנון. בו ביום נהרגו עוד אזרחית ישראלית וחייל, וחייל נוסף נפצע, מאש מחבלים סמוך ליישוב ניסנית. בשבוע שקדם לכך מצאו את מותם אזרחית ישראלית, מירי פצצת מרגמה לעבר היישוב נווה-דקלים, ושלושה חיילי צה"ל בחדירת מחבלים אל מוצב 'מורג' שבדרום גוש קטיף. 'מורג' הותקף שוב חודש לאחר מכן, אחד מחייליו נהרג ועוד שישה נפצעו. בסמוך לאירוע בו עוסקת עתירה זו בוצע לעבר 'גירית', מספר פעמים, ירי צלפים וירי נגד-טנקים מכיוון רפיח, ובלילה שקדם לו הרגו חיילי המוצב מחבל שירה לעברם [...]. על רקע זה מובן, כי ימים ארוכים היו חיילי המוצב נתונים להתרעות מפניהם של פיגועים במתווים שונים. בעת הרלוונטית לעתירה – ראשית אוקטובר 2004 – מצויים היו תחת התרעה מפני תקיפה, שאחד מתרחישיה האפשריים היה מאמץ ל'משיכת' הכוח אל מחוץ למוצב ופגיעה בו בשעה שאינו מוגן. על כובד משקלה של התרעה זו תעיד החלטתו של מפקד המוצב לתגבר באותה עת את מערך ההגנה והתצפית בו, ולהעתיק זמנית את מגורי החיילים אל אזור מוגן יותר" (פס' 4).

 

           כמו כן, ראו האמור בעניין Corrie ביחס ל"ציר פילדלפי" (לגבי אותה תקופה), שמוצב "גירית" שכן בסביבתו:

 

"בית המשפט קבע כי ציר פילדלפי היה אחד המוקדים לפעילות טרור ברצועת עזה, וכי במהלך תקופה של כשנתיים וחצי שקדמו ליום האירוע [16.3.2003 – י"ו] הושלכו במרחב הציר אלפי רימונים אל עבר כוחות צה"ל, בוצעו כ-1400 ניסיונות ירי וצליפה על ידי מחבלים, הונחו כמאה וחמישים מטעני צד, וכן נורו מאות טילים נגד טנקים ועשרות פצצות מרגמה, שגרמו למותם של רבים. עוד נקבע כי משנת 2001 ועד ליום האירוע, נחשפו במקום עשרות מנהרות הן בצד הישראלי והן בצד המצרי, ששימשו כמנהרות להברחת אמצעי לחימה או כמנהרות תופת וכן הופעלו כלפי כוחות צה"ל שפעלו במרחב מכוניות תופת. בית המשפט הוסיף וקבע כי ציר פילדלפי היה אחד הצירים המסוכנים ברצועת עזה וכי הטרור שהופנה בו כלפי חיילי צה"ל נעשה בחסות המבנה הטופוגרפי של הציר שאפשר למחבלים למצוא בו מקומות מסתור ולהתארגן לפעילותם החבלנית" (פס' 4).

 

18.      את האירוע שבו עסקינן יש לבחון אפוא על רקע תיאורים אלה של התקופה הרלוונטית, שבמהלכה נעשו פעולות טרור חוזרות ונשנות של ירי צלפים, הנחת מטענים, תקיפת עמדות צבאיות באזור, ירי פצצות מרגמה, חדירות למוצבים, ועוד. בנסיבות אלה, ברי הוא כי פעולת החיילים בענייננו הייתה פעולה מלחמתית מובהקת שנועדה למנוע טרור ומעשי איבה בנסיבות של סיכון לחיים, כאמור בהגדרת "פעולה מלחמתית".

 

19.      גם בראייה קונקרטית יותר, ההקשר שבו בוצע הירי לעבר המנוחה הוא הקשר מלחמתי מובהק, כפי שעולה מקביעותיה העובדתיות הברורות של הערכאה הדיונית, שכידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, למעט במקרים חריגים המצדיקים זאת (ראו, מני רבים: ע"א 6521/98 בואטנה נ' מדינת ישראל, פס' 7 (17.1.2005)).

 

           כך, האירוע החל כאשר החיילים במוצב זיהו את כניסתה של המנוחה לאב"מ, שכניסת תושבים פלסטינים אליו – אסורה; ואת התקרבותה לכיוון המוצב במרחק של כ-100 מטר בלבד ממנו, כשהיא נושאת על גבה תיק. בנסיבות אלה, החיילים ראו במנוחה איום ממשי, למרות גילה הצעיר; ולכן הופעלה אזעקת חירום והוכרז "מחבל במוצב". התנהלות החיילים באירוע, כפי שעולה בבירור מרשת הקשר בזמן אמת, נעשתה במטרה לסכל פעילות חבלנית עוינת שממנה הם חששו, על רקע המציאות הביטחונית ששררה באותו זמן במרחב וההתרעות המודיעיניות. עוד יודגש, כי בית המשפט המחוזי שוכנע שהמנוחה הגיעה לקרבת המוצב מתוך כוונה ולא מתוך טעות (בין היתר, בשים לב למרחק של המוצב מאזור מגורים, ולכך שהמנוחה פסעה לעברו בכיוון המנוגד למסלול הליכתה לבית הספר).

 

20.      מכל האמור, עולה אפוא כי לנגד עיניי החיילים ששהו במוצב התעורר חשש ממשי לתרחישי טרור שונים: שהמנוחה נשאה מטען על גופה או בתיק שנשאה על גבה; שהתקרבות המנוחה לעבר המוצב נועדה להסיח את דעתם כדי לאפשר חדירה של מחבלים למוצב מכיוון אחר; ושהמנוחה נועדה "למשוך" אותם אל מחוץ למוצב, כדי לחשוף אותם לירי צלפים. הירי לעבר המנוחה בוצע אפוא על רקע חששות אלו. עוד נציין, כי כפי שעולה מיומן המבצעים, לאחר יציאת החיילים מהמוצב לכיוון המנוחה, בוצע ירי לעברם מכיוון תל-סולטן, אשר פגע במחסנית הנשק של אחד הקצינים שיצא עם סרן ר' מהמוצב במסגרת האירוע; ובנסיבות אלו, החיילים חזרו למוצב בחסות מיסוך עשן. כמו כן, התיק שהמנוחה נשאה על גבה נקבר בחול באמצעות דחפור משוריין בשל החשש כי הוא ממלוכד.

 

21.      לנוכח המקובץ, ברי הוא כי לא מדובר בפעולת שיטור (כטענת המערערים), אלא בפעולה מלחמתית, שבמהלכה ראו עצמם החיילים מצויים בסיכון ממשי ופעלו לנטרול הסכנה (ראו והשוו: עניין חרדאן, בפס' 26; עניין אלמקוסי, בפס' 26, 30; עניין Corrie, בפס' 12). ודוק: אין חולק כי מות ילד או ילדה בזירת לחימה הוא אירוע טראגי מעצם טבעו. אולם בנסיבות העניין, כמפורט לעיל, אין בכך כדי לגרוע מסיווג הפעולה כמלחמתית.

 

           אוסיף ואציין, כי לא ראיתי לקבל את טענות המערערים בנוגע לרמת האיום שנשקף לחיילים בנקודות זמן ספציפיות בתוך האירוע, ויפים לעניין זה דברי השופט עמית בעניין חרדאן, שלפיהם "אין 'לפרוס' את הפעילות המלחמתית לדקות ולרגעים, ולבודד באופן מלאכותי את האירוע מתוך ההקשר הכולל ורצף האירועים, ובענייננו מדובר במסכת אירועים אחת" (פס' 25).

 

נפקות הקביעה כי הנזק מושא התובענה אירע בפעולה מלחמתית

 

22.      המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, שלפיה המנוחה נהרגה בפעולה מלחמתית, חייבה את בית המשפט לדחות את התביעה על-הסף בלי להמשיך ולברר אם פעולות החיילים בוצעו ברשלנות, בניגוד לדין, או בניגוד למשפט הבינלאומי. אבהיר.

 

23.      סעיף 5(ב) לחוק עוסק בשלב הדיוני שבו יש לברר את טענת המדינה כי היא פטורה מאחריות נזיקית משום שעסקינן ב"פעולה מלחמתית". וכך קובע הסעיף:

 

"טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה" (ההדגשות הוספו).      

 

          הנה כי כן, כאשר המדינה מעלה טענה מקדמית לפטור מאחריות בנזיקין בגין פעולה מלחמתית, נדרשת הערכאה הדיונית לדון בטענה זו לאלתר, במעין משפט זוטא שבמסגרתו נבחנות ראיות לעניין סיווגה של הפעולה הנדונה. אם המסקנה של בית המשפט היא כי אכן מדובר בפעולה מלחמתית – תידחה התביעה כבר בשלב זה. בחינת התביעה לגופה תיעשה רק אם תידחה טענתה המקדמית של המדינה לפטור מאחריות בנזיקין מכוח סעיף 5(א) לחוק. בכך שונה טענה מקדמית זו מטענות מקדמיות אחרות, כגון התיישנות, היעדר עילה וכדומה, אשר לעתים בירורן נדחה לשלב של בירור התובענה גופה (ראו: פסק-דיני ברע"א 3065/21 מדינת ישראל נ' שואמרה, פס' 18-17 (9.8.2021) והאסמכתאות שם). עקרון זה אינו בבחינת חידוש, והוא מושרש בפסיקה ענפה של בית משפט זה.

 

כך לדוגמא ציין השופט עמית בעניין חרדאן: "הכרה בחסינות משמעותה, שבית המשפט לא צריך להידרש כלל לשאלה אם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי האופן והדרך בה התנהלה הפעולה המלחמתית" (פס' 13). על קביעה זו, אשר מתיישבת עם העובדה שהחסינות המוקנית למדינה לפי סעיף 5(א) לחוק היא מהותית, חזר בית משפט זה במספר הזדמנויות. כך למשל, בע"א 8279/12 אלדאיה נ' משרד הבטחון (29.6.2014), נקבע כי "אין נפקה מינה אם הפעולה המלחמתית שגרמה את הנזק נעשתה מתוך טעות או בפזיזות ורשלנות רבתי" (פס' 7 לחוות-דעתו של השופט י' עמית).

 

24.     לא רק לשון החוק הברורה מצדיקה להימנע מדיון בטענות שונות בדבר רשלנות הכוחות וחוקיות פעולתם – גם אם בבחינת למעלה מן הצורך – אלא אף תכליתו. כפי שצוין לעיל, בפסיקתו הענפה של בית משפט זה הובהר כי דיני הנזיקין אינם מתאימים להסדרת פעולות מלחמתיות ונעדרים כלים המתאימים לטיפול משפטי בפעולות אלו. ממילא, ניתוח של פעולות מלחמתיות בראי דיני הנזיקין – אינו אפקטיבי, אינו מדויק, ומנוגד לתכלית החסינות.

 

25.      אשר לטענות להפרת המשפט הבינלאומי, בית משפט זה כבר עמד בעניין Corrie על הכלל הידוע, שלפיו חקיקה ראשית של הכנסת גוברת על הוראות מהמשפט הבינלאומי; וקבע כי בהתחשב בכך שהוראות החוק בנוגע לחסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות הן ברורות, אין מקום לחייבה בפיצויים מכוח המשפט הבינלאומי (ראו: שם, בפס' 17; עניין אלדאיה, בפס' 6; רע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' דאוד, פסקה 15 (11.8.2011); עניין אבו אלעיש, בפס' 15).

 

26.      בהינתן כל האמור, משהגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" – היה עליו להסתפק בכך ולסיים את פסק הדין בדחיית התביעה על-הסף. קביעותיו של בית המשפט המחוזי לגופם של דברים, בעניין רשלנות הכוח הצבאי, אי-חוקיות פעולותיו, והיותן מנוגדות למשפט הבינלאומי – אינן מתיישבות עם לשון החוק ועם הרציונל הגלום בפטור המדינה מאחריות, כמוסבר לעיל. אוסיף כי לנוכח האמור, גם סוגיית פסיקת ההוצאות אינה מצדיקה דיון בטענות אלו, והדברים ברורים.

 

27.      סוף דבר: בשים לב לכל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

 

           בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות.

 

                                                         

                                                                                                   ש ו פ ט ת

 

 

השופט א' שטיין:

 

           אני מסכים.

 

 

                                                                                                      ש ו פ ט

 

 

השופטת ר' רונן:

 

           פעילות מלחמתית גובה לא אחת קורבנות בגוף ובנפש, ומביאה גם לאובדן בחיי אדם. זוהי כמובן תמיד תוצאה טראגית ומצערת, אולם היא מצערת שבעתיים כאשר הנפגע הוא אזרח שאינו חלק מהכוחות הלוחמים. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר, כמו במקרה דנן, הנפגעת היא נערה צעירה שככל הנראה לא נשקפה ממנה בפועל סכנה (בין היתר לאחר שהסתבר בדיעבד כי בתיק הגב שנשאה על גבה היו רק ספרים). 

 

אולם, האמור לעיל אין בו כדי להשליך בהכרח על השאלה נושא התביעה הנוכחית, קרי מידת אחריותה של המדינה לאירוע מותה של המנוחה. חברתי השופטת י' וילנר קבעה בפסק דינה המפורט כי לגישתה אין מקום להטיל אחריות נזיקית על המדינה בגין האירוע האמור, בהיותו חוסה תחת הגנת סעיף 5(א) לחוק  הנזיקים האזרחיים אחריות המדינה, התשי"ב-1952 (להלן: החוק). חברתי הבהירה כי הפעולה במסגרתה נהרגה המנוחה הייתה פעולה מלחמתית מובהקת, וזאת הן לאור התיאורים של התקופה הרלוונטית ברצועת עזה, והן לאור ראייה קונקרטית יותר של ההקשר בו בוצע הירי, שהיה הקשר מלחמתי מובהק. 

 

אקדים ואבהיר כי אני מסכימה למסקנתה של חברתי, ואבקש להוסיף מספר הערות קצרות. טענת המדינה מבוססת כאמור על סעיף 5(א) לחוק הקובע כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". פעולה מלחמתית כוללת, כך נקבע בתיקון מס' 4 לחוק, גם פעולה של מלחמה בטרור או פעולה לשם מניעת טרור שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. המחוקק העניק אם כן פטור גורף לחיילי צה"ל ביחס לפעולות "מלחמתיות" שהם מבצעים, ומנע מבתי המשפט את הצורך להגדיר את סטנדרט ההתנהגות ה"סביר" בנסיבות של מלחמה (כאמור – בין מלחמה מול מדינת אויב ובין מלחמה בטרור).

 

הרציונל של הפטור האמור הובהר על ידי חברתי בפסק דינה. כפי שהזכירה חברתי, סוגיה זו נדונה ממש לאחרונה בפסק הדין בע"א 993/19 פלוני נ' משרד הביטחון (5.7.2022) (להלן: עניין פלוני), שעסק בשאלת חוקתיותו של תיקון מס' 8 לחוק, במסגרתו נוסף לו סעיף 5ב(א)(1) (שלא חל עדיין בנסיבות המקרה דנן). באותו עניין התייחסו שופטי ההרכב (המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל, השופט נ' סולברג והשופט ע' גרוסקופף) להשפעה המצננת שעשויה להיות להחלת דיני האחריות הנזיקית על פעולותיהם של חיילים בשדה הקרב, ולמערך התמריצים השונה בנסיבות כאלה. השופט סולברג בפסק דינו קבע בהקשר זה כי:

חשש נוסף בהחלת דיני הנזיקין על 'נזקי מלחמה', נוגע להשפעה שעשויה להיות לכך על הכוחות הלוחמים. אם יֵדע חייל שפעולה שביצע בשדה הקרב עשויה להביא בעקבותיה תביעת נזיקין, עלול  הדבר להביא להססנות בקרב, וללחימה מתגוננת (ודוק: הגם שהמדינה היא הנתבעת, ולא החייל, עצם הבאתו למתן עדות, והסיכון להטלת דופי בהתנהגותו, עשויות להביא לאותו 'אפקט מצנן'). לא בכדי, בסכסוכים מזוינים, ההנחה המקובלת היא שכל צד לסכסוך 'מלקק את פצעיו', דואג לאזרחיו, ונושא בנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהעימות המזוין (שם, בפסקה 100 לפסק דינו).

 

 ואילו השופט גרוסקופף הוסיף באותו עניין כי:

הנזק שנגרם מפעולה מלחמתית הוא, ברוב המקרים, נזק מכוון, ועל כן הכללים הנזיקיים, אשר על פי התפיסה המתוארת נועדו לתמרץ את המזיק למנוע את קרות הנזק, אינם רלוונטיים. בנוסף, הטלת אחריות על המדינה ביחס לנזקי פעולות מלחמתיות, בין אם אלו נגרמו באופן מכוון ובין אם כתוצאה מהתנהגות רשלנית, עלולה ליצור אפקט מצנן ולהגביל יתר על המידה את צעדיהם של כוחות הביטחון. זאת, דווקא באותם המקרים בהם יש מקום לאפשר להם חופש פעולה רחב יחסית, כך שיהיה ביכולתם לבצע את הפעולות הנדרשות לשם הגנה על אזרחי המדינה (שם, בפסקה 5 לחוות דעתו).

 

דיני הנזיקין אינם מתאימים אם כן למצב מלחמה – לא מבחינת תכליתם ולא מבחינת אופן ההפעלה שלהם. חופש הפעולה הנדרש לחיילים בשדה הקרב הוא שונה מזה שנדרש בנסיבות אחרות, "רגילות", ומערך התמריצים הנדרש שונה לחלוטין אף הוא. היומרה כי בית המשפט יפעיל בדיעבד מבחן של "אדם סביר" בנסיבות כאלה היא בעייתית מכל הטעמים שפורטו לעיל. 

 

כפי שציינה חברתי (בפסקה 25 לפסק דינה), סעיף 5(ב) לחוק קובע כי טענה לפטור מאחריות מכוח סעיף 5(א) לחוק צריכה להיבחן על ידי בית המשפט כטענה מקדמית. משכך, כאשר מדובר בפעולה מלחמתית, בית המשפט אינו נדרש לבחון האם המעשה נושא התביעה נעשה ברשלנות, ברשלנות חמורה או אף בפזיזות. אם בית המשפט מסיק מלכתחילה ועוד לפני בחינת המעשה לגופו כי הוא נעשה במסגרת פעולה מלחמתית, עליו לסלק את התביעה על הסף ולא לבחון את המעשה לגופו בכלים נזיקיים.

 

בפסק הדין בעניין פלוני התייחס השופט סולברג בהקשר זה לאופן בו פעלו בתי המשפט, וציין כי חרף האמור לעיל, הם הוסיפו ובחנו את התנהגותם של החיילים בפועל, תוך החלת מבחני הסבירות על התנהגות זו. הוא הבהיר כי –

עיון בפסיקה מלמד, כי בעת בירור טענת חסינות בגין 'פעולה מלחמתית', נוהגים בתי המשפט לבחון גם את סבירות התנהגותם של כוחות הביטחון: "ברוב המקרים שבהם מבקש בית המשפט להימנע מהטלת אחריות הוא יעדיף לקבוע כי לא הייתה התרשלות מצד החיילים או מצד המדינה" (תמר גדרון, "אחריות המדינה, גופים ציבוריים וממלאי תפקידים ציבוריים לנזק", הפרקליט נא 443, 477 (תשע"ב)). גם בעניין חרדאן, שצוטט לעיל, על אף שנקבע כי עומדת למדינה חסינות, לא עצר בית המשפט בכך, אלא הוסיף לבחון גם את סבירות פעולותיה (שם, בפסקה 127).

 

לטעמי, בחינה כזו מנוגדת ללשון החוק ומעקרת מתוכן את הרציונל העיקרי שלו. בחינה בפועל של התנהגות החיילים במבחני סבירות עלולה אף היא לייצר את האפקט המצנן שאינו רצוי בהקשרים אלה, וזאת בניגוד לכוונתו של המחוקק. כאמור, גם בהנחה שיימצא כי החיילים התרשלו ולו גם בהתרשלות חמורה, לא תהיה אפשרות להטיל אחריות על המדינה בגין הנזקים שהם גרמו (כל עוד ברור כי מדובר בפעולה מלחמתית מובהקת). על כן, בחינה כזו אינה נדרשת בנסיבות כאלה, ובית המשפט צריך לגישתי להימנע ממנה.

ואכן, בענייננו, השאלה הראשונה אליה נדרש בית המשפט המחוזי היא שאלת קיומו של פטור מאחריות נזיקית לפי סעיף 5(א) לחוק, כאשר במסגרת זו הוא דן בשאלה האם הפעולה נושא התביעה הייתה "פעולה מלחמתית". כפי שהבהירה חברתי השופטת וילנר, הפסיקה הבחינה בין מקרים בהם פעולת הצבא היא בגדר "פעולה מלחמתית" של הצבא, לבין מקרים בהם מדובר בפעולת שיטור שנעשית על ידו (שעשויה אף היא להפוך בנסיבות מסוימות לפעולה מלחמתית – ראו: רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, פסקה 18 (21.3.2012); ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 9-8 (2002) (להלן: עניין בני עודה)). לכן, הנושא הראשון שיש להידרש אליו הוא השאלה האם הפעולה נושא הערעור הייתה פעולה מלחמתית מובהקת או פעולת שיטור. 

 

ההבחנה בין שני סוגי הפעולות אינה תמיד פשוטה. בעניין פלוני, הבהיר השופט סולברג כי "השאלה האם פעולה באה בגדרי 'פעולה מלחמתית', היא שאלה שהתשובה לה, לעיתים קרובות, אינה פשוטה כלל ועיקר. לצורך הכרעה בה, נדרש בית המשפט לבחון את כלל הנסיבות שאפפו את האירוע הנזיקי; את מטרת הפעולה; את המקום שבו בוצעה; את זהות הכוח המבצע; את עוצמת הכוח שהופעל; את משך הפעילות הנבחנת; ועוד. הכרעה זו, מצריכה בירור ראייתי מורכב" (שם, בפסקה 126).

 

לטעמי, הדגש בהבחנה בין פעולה מלחמתית מובהקת לפעולת שיטור אותה מבצע צה"ל, צריך אכן להיות בבחינת הנסיבות בהן בוצעה הפעולה (מטרתה, מקומה, זהות הכוח הצבאי הפועל, עוצמת הכוח שהופעל, האיום שקדם לה ומשכה – כפי שקבע הנשיא א' ברק בעניין בני עודה, בעמ' 9-8). ואולם, בניגוד לקריטריונים הללו, אני סבורה כי רכיב הסיכון שנשקף לחיילים איננו צריך לשמש כרכיב העיקרי להגדרתה של פעולה כפעולה מלחמתית מלכתחילה (וזאת בניגוד לפעולת שיטור שהפכה לפעולה מלחמתית, שאז רכיב הסיכון הוא רלוונטי). (וראו: ע"א 1459/11 עזבון המנוח חרדאן נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקאות 21 ו-26 (16.6.2013), שם נקבע כי כאשר מדובר בפעולה מלחמתית, גורם הסכנה הנשקפת לכוח אינו גורם שיש לתת לו משקל).

 

מסקנה אחרת, השמה דגש על בחינת הסיכון שאליו נחשף הכוח, משמעה כי לצורך בחינת השאלה האם הפעולה הייתה מלחמתית, יהיה על בית המשפט לבחון את השאלה האם נשקפה לכוח סכנה בכלים אובייקטיבים בהתאם לנסיבות הקונקרטיות (כדבריה של השופטת ע' ארבל בע"א 1864/09 עזבון המנוח סכאפי נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (7.9.2011)). בחינה אובייקטיבית כזו עלולה לעקר במידה רבה מתוכן את הפטור נושא סעיף 5(א) לחוק, פטור שנועד לחול גם אם החיילים העריכו באופן בלתי סביר את הסיכון שנשקף, ופעלו בהתאם להערכתם השגויה והרשלנית. הערכה רשלנית כזו אינה יכולה לשמש בסיס לאחריות נזיקית מכוח סעיף הפטור.  

גם לטעמי, כמו לשיטת חברתי השופטת וילנר, נסיבות המקרה דנן מעידות כי פעולתם של החיילים הייתה פעולה מלחמתית מובהקת. בעיני מסקנה זו נובעת בעיקר ממכלול הנסיבות האופפות את הפעולה: מהתקופה בה היא בוצעה - תקופה מתוחה עם התראות רבות וקונקרטיות מפני חדירת מחבלים למוצב; מכך שהפעולה בוצעה בשטח שהיה סמוך למוצב צבאי שהוקם במקום לצרכים צבאיים (ולא לצרכי "שיטור"); מכך שהמנוחה היא זו שהתקרבה אל המוצב וחדרה לשטח האב"מ עד למרחק של כ-100 מ' משער המוצב (ולא הכוחות הם אלה שהגיעו לשטח בו הייתה המנוחה); ומכך שהמוצב שכן מחוץ לאזור מיושב ואף היה מרוחק מבית המגורים הקרוב ביותר ביישוב רפיח מרחק של כ-200 מטר. פעילות כזו, המתבצעת בתקופה כזו, בשטח צבאי ובמטרה למנוע חדירה אליו, היא בהגדרתה פעילות מלחמתית מובהקת.

 

ודוקו – אינני סבורה כי יש להידרש במסגרת סיווג הפעולה לתחושת הסכנה של החיילים ולשאלה האם היא הייתה סבירה. כך, אילו הדמות שהייתה מתקרבת אל המוצב לא הייתה דמות של נערה אלא דמות של גבר מבוגר הנושא תיק על גבו, נראה שלא הייתה מחלוקת כי תקיפתו על ידי הכוח הייתה נחשבת לאור מכלול הנסיבות הרלוונטיות, לפעולה מלחמתית. אילו אלה היו פני הדברים, ברור גם כי לא היה מקום לבחון באיזה שלב היה נכון לבצע את הירי; והאם ירי כאשר הדמות מצויה במרחק של 100 מטר מהמוצב הוא ירי סביר, או שמא היה על הכוח להמתין שהדמות תתקרב יותר כדי שניתן יהיה לקבוע כי נשקפה לחיילים סכנה. שאלה זו – של סבירות הפעולה בהתחשב במרחק בו נוצרה הסכנה, היא שאלה שהמחוקק ביקש למנוע מבתי המשפט לעסוק בה, ושאין מקום לבחון אותה כאשר מדובר בפעולה מלחמתית מובהקת. לכן שאלה זו גם אינה יכולה לשמש כאבן בוחן להגדרתה של הפעולה ככזו. באופן דומה, אני סבורה כי השאלה האם בראייה אובייקטיבית נשקפה לחיילי המוצב סכנה מהמנוחה שהתקרבה למוצב – לאור מינה או גילה הצעיר, אף היא שאלה שהאפשרות לבחון אותה נשללת מכוח הוראות החוק.

הנה כי כן, משנקבע כי יש לסווג את פעולת הצבא כפעולה מלחמתית מלכתחילה,  אין עוד מקום לבחון האם תחושת הסיכון של החיילים לאור החדירה של המנוחה לשטח האב"מ הייתה סבירה בבחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות. בכלל זה אין לבחון את השאלה האם תחושת הסיכון של הכוח בשלב הראשון בו זוהתה המנוחה חודרת לשטח האב"מ הייתה סבירה, ואף לא את הסבירות של תחושת הסיכון ושל הירי הנוסף לעבר המנוחה, לאחר שהיא שמטה את תיק הגב שלה והחלה לברוח אל הכיוון ממנו היא הגיעה. השאלה האם היה די בירי הראשוני ובכך שהמנוחה החלה לברוח כדי לנטרל את הסכנה, או שמא תחושת הסיכון גם בשלב זה הייתה סבירה, היא שאלה המתיימרת לבחון בדיעבד את קבלת ההחלטות של הכוח הצבאי במסגרת הלוחמה, תוך החלת מבחני סבירות נזיקיים. בחינה כזו היא בדיוק הבחינה שהמחוקק ביקש להימנע ממנה בכל אותם מקרים בהם מדובר ב"פעולה מלחמתית מובהקת".  

מטעם זה אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענתם העיקרית של המערערים לפיה הואיל ומבחינה אובייקטיבית לא נשקפה לחיילים כל סכנה במהלך האירוע, הרי שאין מדובר בפעולה מלחמתית. כאמור, השאלה האם אכן נשקפה סכנה לחיילים היא שאלה שיש לבחון אותה רק ככל שנמצא כי הפעולה אינה נופלת מלכתחילה להגדרה של "פעולה מלחמתית" (אלא למשל כאשר מדובר בפעולת שיטור שהפכה לפעולה מלחמתית). אם נמצא – כמו במקרה דנן – כי אכן מדובר בפעולה מלחמתית מלכתחילה, בית המשפט אינו נדרש עוד לבחון האם מבחינה אובייקטיבית נשקפה לחיילים סכנה בכל אחד משלבי הפעולה, אם לאו. 

 

למען הסר ספק, יובהר כי כל הדברים שפורטו לעיל נוגעים אך לשאלת אחריותה הנזיקית של המדינה. הם אינה נוגעים לשאלה של אחריות אפשרית של גורמים אחרים, והם אינם חלים על אחריות שאינה נזיקית אלא אחרת. בנוסף, נוגעים הדברים הללו רק לפעולות לחימה במסגרת אירוע שהוא באופן מובהק אירוע מלחמתי (וראו דבריו של הנשיא (בדימ') ברק בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 41 (2006), שקבע כי "רק פעולות לחימה מצדיקות, כפי שמבקשת תכליתו של תיקון מס' 7, הוצאת ההסדרים מתחום דיני הנזיקין הרגילים"). הדברים הללו אינם חלים לכן על פעולות שבוצעו לאחר שהפעולה המלחמתית הסתיימה.

 

לבסוף, בכל הנוגע לטענת המערערים להפרת דיני הלחימה הבינלאומיים ולהיעדר תחולתו של הפטור מאחריות נזיקית בנסיבות אלה, אני מצטרפת לקביעותיה של חברתי השופטת וילנר, בפסקה 27 לפסק דינה. לכך אוסיף כי במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, הבהירה באת כוח המדינה כי "ככל ויהיו מקרים אחרים עם פשע מלחמה במישור הפלילי, אנחנו כמדינה לא נטען להגנה של פעולה מלחמתית" (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 21.6.2022). לטעמי מדובר בהתנהלות ראויה ורצויה, ויש לקוות כי המדינה אכן תנהג כאמור במקרים המתאימים.

 

 

                                                                                                   ש ו פ ט ת

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר.

 

           ניתן היום, ‏י"ג בתמוז התשפ"ב (‏12.7.2022).

 

 

 

 

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

 

_________________________

   21066550_R08.docx   מה

מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,  https://supreme.court.gov.il