בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ 3233/22

 

לפני:  

כבוד השופט י' אלרון

 

כבוד השופט י' כשר

 

כבוד השופטת ר' רונן

 

העותרים:

1. אילן שכטר

 

2. אמיר ג'יוסי

 

3. סיגל גולן

 

4. יניר אפגין

 

5. אבי אוזאנה

 

6. יצחק צבי וייס

 

7. סתיו כספי

 

8. בר שלום אזולאי

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:

1. מדינת ישראל - משרד הבריאות

 

2. שר הבריאות

 

3. מנכ"ל משרד הבריאות

 

4. משרד הבריאות - היחידה לקנאביס רפואי -  יק"ר

 

עתירה למתן צו על תנאי ולמתן צו ביניים

 

בשם העותרים:

עו"ד ליאור פרי

 

בשם המשיבים:

עו"ד רן רוזנברג; עו"ד מתניה רוזין

 

 

פסק-דין

 

השופט י' אלרון:

 

1.            לעותרים, הסובלים מבעיות רפואיות שונות, ניתן רישיון להחזקה ושימוש של סם מסוכן לפי סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: רישיון). בעתירה זו, הם מבקשים כי תינתן להם האפשרות לגדל בעצמם את הקנאביס הרפואי אותו הם צורכים.

 

תמצית טענות הצדדים

 

2.            בעתירה מוסבר, כי בהתאם לסעיף 3.ג. בהחלטת הממשלה מספר 1587 מיום 26.6.2016 (להלן: החלטת הממשלה), נשללה מהם האפשרות לגדל בעצמם את הקנאביס הרפואי הדרוש להם. לטענתם, הצורך לגדל בעצמם את הקנאביס נובע מרצונם "לקבל קנאביס אורגני ללא חומרי הדברה ואשר איננו עובר הקרנות"; להימנע מבעיית עובש בקנאביס הרפואי; וכי הדבר נדרש על מנת לאפשר להם לבחור את זן הקנאביס המתאים להם. כן נטען, כי תהליך הגידול עצמו של הצמח מהווה עבורם סוג של תרפיה.

 

           העותרים מוסיפים כי כל אחד מהם פנה למשיבים, עובר להגשת העתירה, בבקשה לקבל היתר לגידול עצמי של קנאביס לצרכים רפואיים, אולם פניותיהם לא נענו. לטענתם, זכותם לטפל בעצמם באופן היעיל ביותר נגזרת מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

           עוד נטען, כי לאחר שנת 2018 השתנה המצב בשוק הקנאביס לרעה, כך שהוא אינו דומה למצב הדברים בשנת 2016, שעה שהתקבלה החלטת הממשלה. כעת, לטענת העותרים, קיים כשל שוק משמעותי המתבטא, בין היתר, במחירו הגבוה של הקנאביס הרפואי.

 

           העותרים מוסיפים כי ביכולתם להביא לפני בית המשפט מומחים אשר יעידו על היתרונות הרבים של הגידול העצמי של צמח הקנאביס. את עתירתם מסכמים העותרים בהסבר כי: "...מבוקש להחזיר את המצב המשפטי לקדמותו, לאותו מצב שהיה עד לשנת 2016, כאשר מי שקיבל היתר להשתמש בקנאביס לצרכים רפואיים, יכול היה לבחור בין גידול עצמי לרכישה מסודרת של תפרחת הצמח" (סעיף 131 לעתירה).

 

3.            המשיבים, בתגובתם המקדמית, טענו כי יש לדחות את העתירה על הסף ולגופה. לשיטתם, העתירה נגועה בשיהוי כבד מאחר שעניינה החלטת ממשלה שהתקבלה בשנת 2016; נוכח אי מיצוי הליכים כנדרש; ובשל אי צירוף ממשלת ישראל כמשיבה לעתירה.

 

           צוין, כי בעבר הוגשו שתי עתירות שעסקו אף הן בסוגיית גידול הקנאביס לצרכים רפואיים על ידי המטופלים – הראשונה (בג"ץ 271/15 ברגרין נ' משרד הבריאות (13.6.2016)) – נמחקה נוכח קיומו של סעד חלופי; השניה (עת"מ (מינהליים י-ם) 44906-10-19 ברגרין נ' שר הבריאות- מר בנימין נתניהו (26.11.2019)) – נמחקה אף היא משלא מוצו הליכים עובר להגשתה ונוכח כוללניות העתירה.

 

           כן הודגש, כי העתירה שלפנינו החלה אף היא בעתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 24074-02-22) אשר נמחקה בהסכמה בפסק דין מיום 4.4.2022. זאת, לאחר שהובהר לעותרים כי העתירה תוקפת מהותית את החלטת הממשלה ולכן הסמכות לדון בה בידי בית משפט זה.

 

           עוד טענו המשיבים, כי הפניות המקדימות של העותרים כלל לא אותרו בידי משרד הבריאות, וכי ממילא העותרים היו צריכים לפנות לצורך מיצוי הליכים גם לממשלה, ולא רק למשרד הבריאות.

 

           לגופם של דברים, נטען שהחלטת הממשלה היא סבירה ומבוססת וכי היא התקבלה על בסיס נימוקים כבדי משקל, כך שאין מקום להתערבות בה. הודגש כי ביסוד ההחלטה שלא לאפשר גידול קנאביס באופן עצמאי על ידי המטופלים ישנם מספר שיקולים. בין היתר: כי קיים חשש לשימוש יתר של מטופלים; ישנו פוטנציאל גבוה לגניבה וזליגה של הסם; ואף לא קיים יתרון רפואי ממשי בגידול עצמי של הקנאביס.

 

4.            בתשובת העותרים לתגובת המשיבים, עדכנו תחילה כי העותר 1 נפטר לאחרונה ועל כן יש למחוק אותו מהעתירה. כמו כן, חזרו בהם מהבקשה למתן צו ביניים.

 

           על רקע הטענה בדבר השתהותם, העותרים טענו כי הם אינם מבקשים לתקוף החלטה ממשלתית, אלא כי כל אחד מהם מבקש לתקוף באופן אישי את ההחלטה שהתקבלה בעניינו. לטענתם, חיכו עד עתה "כדי לתת לרפורמה הזדמנות להוכיח את עצמה". בנוסף, טענו כי לא היה עליהם לעתור גם נגד ממשלת ישראל, מאחר שמשרד הבריאות הוא אחד ממשרדי הממשלה.

 

           במענה לטענות המשיבים לגוף העניין, העותרים טענו כי ניתן לנטרל את הסכנה לשימוש יתר על ידי מטופלים באמצעות אימוץ "המודל הקנדי" בו מספר העציצים המותרים לגידול תואם למינון החודשי המאושר לחולה. בהתייחס לפוטנציאל הגניבה, הוסבר כי ירידת המחירים התלולה משנת 2016 של מחיר הקנאביס ב"שוק השחור" הופכת את טיעון זה לבלתי רלוונטי. נוסף על כן, העותרים חולקים, בין היתר, על הטענה כי אין יתרון רפואי ממשי בגידול עצמי של הצמח. מלבד זאת, שבו, בעיקרם של דברים, על הטענות אשר הועלו בעתירה.

 

דיון והכרעה

 

5.            ניתן להבין את תחושות העותרים ומצוקתם, אולם דין העתירה להידחות על הסף. זאת, בראש ובראשונה, מאחר שהעותרים מבקשים להשיג על החלטת ממשלה שהתקבלה לפני כ-6 שנים, כך שעתירתם הוגשה בשיהוי ניכר.

 

           העותרים אמנם טענו בתשובתם כי הם אינם מבקשים לתקוף את החלטת הממשלה, אולם בטענה זו אין ממש – הן מאחר שהיא סותרת את תוכן העתירה, כעולה כבר מהסעיף הראשון לה: "עתירה זו הינה עתירה מנהלתית נגד סעיף 3.3 [צ"ל 3.ג – י' א'] בהחלטת ממשלה 1587 משנת 2016..."; הן נוכח מהותם של הדברים. שיהוי זה, מצדיק כשלעצמו את דחיית העתירה על הסף (בג"ץ 6420/21 דביר נ' משרד הבריאות, פסקה 6 (30.9.2021); בג"ץ 5693/20 אברמוב ו-120 אח' נ' ממשלת ישראל, פסקה 14 (18.11.2020)).

 

6.            לצד האמור, העותרים, גם עתה, לא מיצו הליכים אל מול הגורם הרלוונטי. כידוע, טרם הגשת עתירה לבית משפט זה העותר נדרש להקדים ולפנות לרשות המוסמכת לקבלת הסעד המבוקש ולאפשר לה לשקול ולהגיב לטענותיו (בג"ץ 2106/22 תולדות ייזום והשקעות בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 3 (28.3.2022)). כפי שנקבע:

 

"אין מדובר בחובה טכנית-פורמלית המוטלת על העותר, אלא מדובר בתנאי סף להיזקקות בית משפט לעתירה. תנאי זה נועד לשרת תכליות מהותיות ובהן האפשרות שהפנייה לרשות המוסמכת עשויה לחסוך את הצורך בהתדיינות משפטית. וגם אם הפנייה המוקדמת לא תייתר את הצורך בהתדיינות המשפטית, יכול שיהיה בה ובהידברות עם הרשות כדי למקד את המחלוקת ולגבש את התשתית העובדתית והמשפטית הדרושה לצורך הכרעת בית המשפט" (בג"ץ 836/22 ניוויז'ין שרות מוניציפאלי בע"מ נ' רשות המסים בישראל, פסקה 4 (13.2.2022)‏; ראו גם: בג"ץ 6200/18 ברקוביץ ו- 30 אח' נ' משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 4 (16.9.2018)‏).

 

 

           בענייננו, פניותיהם המוקדמות של העותרים לא הכילו את שלל הטענות שבעתירה. על כן, וגם לו הפניות היו מגיעות למענן, לא היה בהן כדי להוות מיצוי הליכים כדין (בג"ץ 7358/21 עו"ד רועי שרף נ' ראש הממשלה, מר נפתלי בנט, פסקה 8 (14.12.2021)). 

 

7.            משקבענו זאת, יובהר, כי לא נעלמה מעינינו הטענה לפיה ״לחלק מהעותרים ממילא לא היה עדיין היתר לקנאביס בשנת 2016, לאחרים היה היתר אולם לא היתה כל בעיית אספקה...״. במובן זה, האופן הכוללני שבו ניסחו העותרים את התייחסותם לצורך התגוננות מפני טענת השיהוי, מבלי להניח מסד עובדתי ביחס לכל עותר ועותר – בעוכריהם.

 

           אף על פי כן, אנו נכונים שלא לקבוע מסמרות באשר לאפשרות שמי מבין העותרים, שלא היה בידיו רישיון במועד בו התקבלה החלטת הממשלה, יוכל לגבור על טענת שיהוי. זאת, ככל שיבקש להשיג, לאחר מיצוי הליכים כדין, על החלטת הממשלה.  

 

8.            העתירה נדחית אפוא על הסף. לפנים משורת הדין ובשל מצבם הרפואי של העותרים 8-2, לא ייעשה צו להוצאות.  

 

           ניתן היום, ‏כ"ד באב התשפ"ב (‏21.8.2022).

 

 

 

 

ש ו פ ט

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

 

_________________________

   22032330_J05.docx  

מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,  https://supreme.court.gov.il