בבית המשפט העליון

 

בר"ם 5356/23

 

לפני:  

כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן

 

המבקש:

פלוני

               

 

נ  ג  ד

                                                    

המשיבה:

רשות האוכלוסין וההגירה

 

המבקשת להצטרף להליך:

האגודה לשמירת זכויות הפרט בישראל

 

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת מ' אגמון-גונן) ברע"ם 4741-07-23 מיום 3.7.2023

           

בשם המבקש:

עו"ד אלון לייבוביץ'

 

בשם המשיבה:

עו"ד אילנית ביטאו

 

בשם המבקשת להצטרף להליך:

 

עו"ד מירב בן זאב; עו"ד נמרוד אביגאל

 

פסק-דין

 

1.            המבקש, אזרח מאלי יליד 1985, נכנס לישראל בשנת 2009 שלא דרך מעבר גבול. בשנת 2010 הגיש לראשונה בקשת מקלט על רקע דתי אשר נדחתה על ידי רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: המשיבה). בקשות נוספות שהגיש המבקש בהקשר זה נדחו אף הן. בשנת 2019 הגיש המבקש בקשה חדשה למקלט, שבה טען לראשונה כי הוא הומו וכי קיימת סכנה לרדיפתו במאלי עקב נטייתו המינית. בקשת המבקש נדחתה, כעולה מהחומרים שלפניי, בנימוק שלפיו תיק בקשתו למקלט סגור והטיפול בעניינו הסתיים. בקשות נוספות שהגיש המבקש בשנים 2021-2020 נדחו אף הן. ביום 16.12.2021 הגיש המבקש "בקשה לקבל ולבחון" את בקשתו למקלט. בבקשה זו פירט המבקש את טענתו בדבר רדיפת להט"ב במאלי, תוך שהוא מפנה למקורות בנושא, וכן ציין כי הוא מקיים מערכת יחסים עם אזרח ישראלי (להלן: בן הזוג הנטען). לתמיכה בטענה אחרונה זו, צורף תצהיר מטעם בן הזוג הנטען ותמונות משותפות של השניים.

 

2.            ביום 29.12.2021 דחתה המשיבה את הבקשה בציינה כי היה על המבקש להעלות בהזדמנות הראשונה את הטענה בדבר נטייתו המינית ובדבר חששו לרדיפה על בסיסה. כן צוין כי מדובר בשינוי גרסה "קיצוני" לעומת גרסתו בבקשת המקלט המקורית. על החלטה זו הגיש המבקש ערר, וביום 15.2.2023 קבע בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: בית הדין לעררים או בית הדין) כי המשיבה תידרש בשנית לבקשה ותחליט בה, תוך שתתייחס לתצהיר ולתמונות מטעם בן הזוג הנטען וכן להפניות בדבר רדיפת להט"ב במאלי. ביום 22.5.2023 שבה ודחתה המשיבה את הבקשה לבחינת תיק המקלט מחדש (להלן: ההחלטה מיום 22.5.2023). בעיקרם של דברים, המשיבה קבעה בהחלטה זו כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את הטענה בדבר נטייתו המינית. המשיבה ציינה בהחלטתה כי משכך, המידע על אודות מדינת המוצא לא השפיע על החלטתה במקרה זה. עם זאת, המשיבה התייחסה בהחלטה למצבה של אוכלוסיית הלהט"ב במאלי וציינה כי מקורות שונים מלמדים כי קיימים "קשיים עבור אוכלוסיית הלהט"ב במאלי, אולם אוכלוסייה זו אינה מוגדרת כנרדפת אלא כמופלית", ולצד זאת כי "האפליה ממנה סובלים אוכלוסיית הלהט"ב [במאלי – ע' פ'] יכולה במקרים מסוימים לעלות לכדי רדיפה" (שם, בעמ' 1 להחלטה).

 

3.            המבקש הגיש ערר נגד החלטה זו ולצדו בקשה לסעד זמני שיאסור על הרחקתו עד להכרעה בערר. ביום 27.6.2023 דחה בית הדין לעררים את הבקשה לסעד זמני. בית הדין קבע כי סיכויי הערר נמוכים ביותר שכן הראיות שהציג המבקש לתמיכה בטענתו דלות ובעלות משקל נמוך, וזאת בפרט נוכח עברו של המבקש ונוכח כבישת הטענה בדבר נטייתו המינית. עוד צוין כי מצופה היה מהמבקש שיספק תימוכין רבים לטענתו; כי את הטענה בדבר קשר זוגי היה עליו לתמוך בראיות חפציות; וכי קיים רושם שלפיו המבקש מציג במכוון את הראיות באופן מקוטע, על מנת להאריך את שהותו בישראל. לעניין מאזן הנוחות, נקבע בהחלטה כי לא בוססה טענת המבקש שלפיה יציאה מישראל תגרום לו נזק חמור ובלתי הפיך. בהקשר זה צוין כי מעבר לכך שקיים ספק רב האם להט"בים אכן נרדפים במאלי, המבקש לא הציג ראיות שלפיהן קיימת סכנה כי ייפגע באופן אישי; כי אף אם ישוב למקום מגוריו בילדות ספק אם יזוהה שם, וכן קיימת עבורו אפשרות לשוב לאזורים אחרים במאלי; וכי "אין כל צל של ספק" כי אם העורר יצא למדינתו לתקופת בירור הערר הוא לא ייפגע בשל נטייתו המינית הנטענת, תוך שבית הדין לעררים מציין כי ממילא נטייה זו ככלל מוצנעת על ידו (סעיף 10 להחלטה). בית הדין הורה כי המבקש יצא מהארץ עד ליום 27.7.2023.

 

4.            על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות לערער, וביום 3.7.2023 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת מ' אגמון-גונן) את בקשתו. בית המשפט קבע כי סיכויי הערר נמוכים מאחר שמדובר בבחינה שניה ומקיפה של עניינו של המבקש, מאחר שמדובר בגרסה כבושה וכן מאחר שהמבקש לא הציג ראיות ממשיות לתמיכה בטענתו. עוד קבע בית המשפט כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקש שכן המבקש לא הוכיח שנרדף בעבר במאלי; כי "כיוון ש[המבקש – ע' פ'] שוהה בישראל קרוב ל-15 שנה, ממילא סביר להניח כי הדברים נשכחו"; וכי לא הוכח שאין באפשרותו לחיות באזור אחר במאלי.

 

5.            מכאן הבקשה שלפניי, שבמסגרתה טוען המבקש כי בית המשפט שגה הן באשר לסיכויי הערר, הן באשר למאזן הנוחות. לעניין סיכויי הערר טוען המבקש, בעיקרם של דברים, כי בהחלטת המשיבה ובהחלטת בית הדין לעררים נפלו שגיאות בניתוח הראיות שהביא המבקש לתמיכה בטענתו, כמו גם באי זימונו של בן הזוג הנטען לראיון. עוד טוען המבקש כי לא היה מקום לייחס משקל מכריע, בבחינת אמינותו, לכך שלא העלה את טענותיו בהזדמנות הראשונה.  לעניין מאזן הנוחות, חוזר המבקש על הטיעונים בדבר הסכנה הנשקפת כנטען ללהט"ב במאלי וטוען כי משמעות הקביעה שעליו לחזור למאלי היא כי יהיה עליו להסתיר את נטיותיו המיניות; כי משמעות אי-מתן הסעד הזמני היא למעשה דחיית הערר, שכן בחזרתו למאלי המבקש יוכיח במעשיו כי לא נשקפת לו סכנת רדיפה בארצו, ואילו אי-חזרתו תביא לדחיית הערר בשל עשיית דין עצמי; וכן טוען כי קיים פגם בכך שאם יחזור לארצו, לא יהיה נוכח בדיונים בערר בעניינו. לבסוף, טוען המבקש כי אין לזקוף לחובתו שיקולים מערכתיים הנוגעים להליכים אחרים שמקיימת המשיבה שלא בעניינו.

 

           יוער כי המבקש הגיש גם בקשה למתן צו שיאסור על הרחקתו עד למתן החלטה בבקשת הרשות לערער. ביום 13.7.2023 הוריתי למשיבה להשיב לבקשת הרשות לערער וציינתי כי בשים לב למועד שנקבע ליציאת המבקש מישראל, לא ראיתי ליתן צו ארעי בשלב זה.

 

6.            המשיבה טוענת כי דין הבקשה להידחות על הסף, נוכח אמת המידה במתן רשות לערער "בגלגול שלישי" על החלטה של בית הדין לעררים. לצד זאת טוענת המשיבה כי דין הבקשה להידחות לגופה, נוכח סיכויי הערר הנמוכים לטענתה וכן מאחר שמאזן הנוכחות נוטה, לשיטתה, לטובתה. לעניין סיכויי הערר טוענת המדינה כי ההחלטה מיום 22.5.2023 מנמקת ומפרטת כי המבקש לא הוכיח שנשקפת לו סכנה במאלי עקב נטייתו המינית. זאת, משלא הוכיח את טענתו בדבר נטייתו המינית ובדבר הזוגיות שהוא מנהל כנטען; נוכח כבישת טענתו והתנהלותו בעבר אשר מלמדת, לשיטת המשיבה, על היעדר אמינות מצדו; וכן מאחר שלא הראה כי אוכלוסיית הלהט"ב במאלי אכן נרדפת או כי נשקפת לו סכנת חיים קונקרטית ואישית במאלי. לעניין מאזן הנוחות טוענת המשיבה כי הוא נוטה לטובתה, מאחר שהמבקש לא הציג, לשיטתה, כל ראיה לכך שיציאתו מישראל לתקופת בירור עררו תגרום לו לנזק חמור ובלתי הפיך. בהקשר זה מפנה המשיבה להחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים מיום 27.6.2023. המשיבה מוסיפה כי בעבר פנה המבקש פעמיים ל"יחידה ליציאה מרצון" (סעיפים 8 ו-10 לתשובת המדינה), ולשיטתה הסכמתו של המבקש בעבר לעזוב את ישראל מרצון (אף אם לא עמד בה בסופו של יום) מעמידה בספק את טענתו בדבר סכנה הנשקפת לו אם יורחק.

 

7.            ביום 24.7.2023, הגישה האגודה לשמירת זכויות הפרט בישראל בקשה להצטרף להליך כידידת בית המשפט (להלן: בקשת ההצטרפות). המבקש הסכים לבקשת ההצטרפות ואילו המשיבה השיבה והדגישה במסגרת תשובתה כי ההליך דנן עניינו אך בשאלת הסעד הזמני, ולכן ככל שבית המשפט יורה לה, היא תגיש תגובה לגופן של עניין.

 

8.            לאחר עיון בבקשת הרשות לערער ובתשובת המשיבה החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (ותקנה 34(א) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000), ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה (ומשכך יכונה המבקש להלן המערער). דין הערעור להתקבל. כידוע, בבקשה למתן סעד זמני יש להראות כי מתקיימים שני תנאים, אשר מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות": תנאי אחד הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המערער; התנאי השני הוא כי סיכויי ההליך טובים. אבן הבוחן המרכזית היא שיקול מאזן הנוחות (בר"ם 456/22 Holodnic נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 6 (18.1.2022); בר"ם 2962/21 ברישניקוב נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 7 (1.6.2021); בר"ם 8557/19 פלוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 6 (13.2.2020)). מבלי לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי הערר, סבורני כי במקרה שלפנינו שיקול מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר קבלת הערעור. המערער טוען כאמור כי אם ישוב למאלי עומדת בפניו סכנת רדיפה שעולה כדי סכנה לפגיעה פיזית ואף כדי סכנה לחייו. כמצוין לעיל, המשיבה עצמה ציינה בהחלטה מיום 22.5.2023 כי קיימים מקורות שלפיהם "האפליה ממנה סובלים אוכלוסיית הלהט"ב [במאלי – ע' פ'] יכולה במקרים מסוימים לעלות לכדי רדיפה". הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת המסוכנות אשר נשקפת למערער באופן אישי, שעה שלשיטת המשיבה, הוא לא הוכיח את הטענה בדבר נטייתו המינית. מבלי להביע עמדה בשאלה זו, הרי שהיא מצויה במוקד המחלוקת בין הצדדים, והיא עתידה להתברר בהליך בבית הדין לעררים. מכאן שבשלב הדיוני הנוכחי לא ניתן לקבוע כי לא נשקף סיכון למערער ככל שיורחק למדינת מוצאו, ובפרט לא ניתן לקבוע כי לא יאונה לו כל רע (כלשון בית הדין לעררים). בהקשר זה, מצאתי להוסיף כי קיים בעיני קושי להישען בבחינת מאזן הנוחות על כך שנטייתו המינית של המערער "ככלל מוצנעת על ידו" (סעיף 10 להחלטת בית הדין לעררים) – ולא בכדי לא העלתה המשיבה טענה זו לפניי.

 

           סוף דבר: מצאתי לקבל את הערעור, ולהורות כי לא ינקטו הליכי הרחקה נגד המערער עד להכרעה בערר בעניינו. נוכח התוצאה שאליה הגעתי, לא ראיתי להכריע בבקשת ההצטרפות.

 

           המשיבה תישא בהוצאות המערער בסך 4,000 ש"ח.

 

           ניתן היום, ‏ח' באב התשפ"ג (‏26.7.2023).

 

 

 

 

המשנה לנשיאה

_________________________

   23053560_M03.docx   עת

מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,  https://supreme.court.gov.il