בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  5658/23

בג"ץ  5659/23

בג"ץ  5660/23

בג"ץ  5661/23

בג"ץ  5662/23

בג"ץ  5663/23

בג"ץ  5711/23

בג"ץ  5769/23

 

 

לפני:  

כבוד הנשיאה (בדימ') א' חיות

כבוד ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט נ' סולברג

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

כבוד השופטת (בדימ') ע' ברון

כבוד השופט ד' מינץ

כבוד השופט י' אלרון

כבוד השופטת י' וילנר

כבוד השופט ע' גרוסקופף

כבוד השופט א' שטיין

כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ

כבוד השופט ח' כבוב

כבוד השופט י' כשר

כבוד השופטת ר' רונן

 

העותרת בבג"ץ 5658/23:

התנועה למען איכות השלטון בישראל

 

העותרים בבג"ץ 5659/23:

טל אורון ואח'

 

העותר בבג"ץ 5660/23:

המיזם הרב מגזרי למיגור העישון

 

העותרות בבג"ץ 5661/23:

התנועה הדמוקרטית האזרחית ואח'

 

העותרים בבג"ץ 5662/23:

יהודה רסלר ואח'

 

העותרים בבג"ץ 5663/23:

לשכת עורכי הדין בישראל ואח'

 

העותרת בבג"ץ 5711/23:

תנועת אומ"ץ, התנועה למען מנהל תקין, צדק חברתי ומשפטי

 

העותר בבג"ץ 5769/23:

רוני נומה

 

 

נ  ג  ד

 

המשיבות בבג"ץ 5658/23:

1. הכנסת

 

2. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

 

3. ממשלת ישראל

 

4. היועצת המשפטית לממשלה

 

המשיבים בבג"ץ 5659/23:

1. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

 

2. יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

 

3. הכנסת

 

4. היועצת המשפטית לממשלה

 

5. ממשלת ישראל

 

המשיבות בבג"ץ 5660/23:

1. הכנסת

 

2. ממשלת ישראל

 

המשיבות בבג"ץ 5661/23:

1. הכנסת

 

2. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

 

3. ממשלת ישראל

 

4. היועצת המשפטית לממשלה

 

המשיבים בבג"ץ 5662/23:

1. הכנסת

 

2. שר המשפטים

 

המשיבות בבג"ץ 5663/23:

1. הכנסת

 

2. ממשלת ישראל

 

3. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

 

המשיבות בבג"ץ 5711/23:

1. הכנסת

 

2. ממשלת ישראל

 

המשיבים בבג"ץ 5769/23:

1. ראש ממשלת ישראל

 

2. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

3. ועדת החוץ והביטחון של הכנסת

4. הכנסת

 

ידידי בית המשפט:

1. האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח'

2. אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה

 

 

 

 

התנגדות לעשיית הצו על תנאי לצו מוחלט

 

 

תאריך הישיבה:

כ"ו באלול התשפ"ג

(12.9.2023)

 

 

 

בשם העותרת בבג"ץ 5658/23:

עו"ד אליעד שרגא; עו"ד תומר נאור;

עו"ד הידי נגב; עו"ד תמר באום;

עו"ד גילי גוטוירט; עו"ד רחל אל-שי רוזנפלד

 

בשם העותרים בבג"ץ 5659/23:

 

עו"ד חגי קלעי; עו"ד אוהד רוזן; עו"ד עידן סגר

 

 

בשם העותר בבג"ץ 5660/23:

עו"ד אפי מיכאלי

 

 

בשם העותרות בבג"ץ 5661/23:

 

עו"ד גלעד ברנע; עו"ד גלעד שר; עו"ד איתן טוקר

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 5662/23:

 

בעצמם

 

 

בשם העותרים בבג"ץ 5663/23:

 

עו"ד נדב ויסמן; עו"ד איסר בירגר;

עו"ד עידן לרון; עו"ד עדי קופל-אביב;

עו"ד אדם הירש 

 

 

בשם העותרת

בבג"ץ 5711/23:

 

עו"ד יצחק מינא; עו"ד רונית וולף;

עו"ד חנוך קינן

 

 

בשם העותר

בבג"ץ 5769/23:

 

עו"ד עודד סבוראי; עו"ד סיון האוזמן

 

 

בשם המשיבות 2-1 בבג"ץ 5658/23:

 

עו"ד יצחק ברט

 

 

בשם המשיב 2 בבג"ץ 5659/23:

 

בעצמו; עו"ד אבי סגל; עו"ד יעל סינמון

 

 

בשם המשיבה 3 בבג"ץ 5658/23; המשיב 2 בבג"ץ 5662/23; והמשיב 1 בבג"ץ 5769:

 

 

 

עו"ד אילן בומבך; עו"ד שי לוי; עו"ד מירי בומבך

 

 

בשם המשיבה 4 בבג"ץ 5658/23:

 

עו"ד ענר הלמן; עו"ד נטע אורן; עו"ד יונתן ברמן; עו"ד שרון אבירם

 

 

בשם ידידי בית המשפט 1:

עו"ד גיל גן-מור; עו"ד עודד פלר; עו"ד טל חסין; עו"ד הגר שחטר

 

 

בשם ידידת בית המשפט 2:

עו"ד אלי בן ארי; עו"ד בר רוזוב

 

 

פסק-דין

 

הנשיאה (בדימ') א' חיות:

 

1.            בתי המשפט מקיימים מאז קום המדינה ביקורת שיפוטית על כל גופי הרשות המבצעת, ללא יוצא מן הכלל, לפי עילות הביקורת המינהליות שהתפתחו בפסיקה במרוצת השנים. ביום 24.7.2023 נפל דבר במשפט הישראלי. ביום זה אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3) (להלן בהתאמה: חוק היסוד ו-התיקון), לפיו התווסף לחוק היסוד סעיף 15(ד1) הקובע כך:

 

"על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, 'החלטה' – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

 

           במילים אחרות, התיקון קובע כי בתי המשפט – ובכללם בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק – אינם מוסמכים עוד לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

2.            זמן קצר לאחר שאושר התיקון הוגשו שמונה העתירות שלפנינו. הסעד העיקרי שהתבקש בהן הוא כי נורה על בטלות התיקון. זאת, על פי הנטען, נוכח פגיעתו הקשה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית; נוכח השימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת; ובשל פגמים שנפלו בהליך חקיקתו. היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועצת) תומכת בעמדת העותרים וסבורה אף היא כי יש להורות על בטלות התיקון, בעוד יתר המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירות. בהינתן חשיבות הסוגיות שהתעוררו בעתירות דנן קיימנו בהן, באופן תקדימי, דיון בהרכב מלא של 15 שופטי בית המשפט העליון.

 

           בפתח הדברים, וטרם שאדרש לסוגיות השונות העולות בעתירות, ראיתי לסקור בתמצית את התפתחותה של עילת הסבירות במשפט הישראלי ולהציג את השתלשלות הדברים שהובילה לחקיקת התיקון נושא העתירות. 

 

רקע הדברים

א.      עילת הסבירות במשפט הישראלי

 

3.            עילת הסבירות נמנית עם עילות הביקורת המינהלית עוד משחר ימיו של המשפט הישראלי. מקורה של עילה זו במשפט המינהלי האנגלי, שם נעשה בה שימוש בתחילת הדרך בעיקר לצורך בחינת חוקיותם של חוקי עזר (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 723 (2010) (להלן: ברק-ארז "משפט מינהלי")). פסק הדין האנגלי שנהוג להתייחס אליו כפסק הדין המרכזי בהקשר זה הוא Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223 (CA) (להלן: עניין Wednesbury), בו נקבע כי כאשר רשות מקבלת החלטה כה בלתי סבירה עד שאף רשות סבירה לא הייתה מקבלת כמותה – יתערב בה בית המשפט. מדובר, כך הוסבר, בהחלטות שלא ניתן לראותן ככאלה המצויות בגדרי הסמכות שהוענקה לרשות המוסמכת. דוגמאות להחלטות כאלה הובאו בפסק הדין באשר למצבים שבהם, למשל, אדם מפוטר בגלל צבע שערו או שהרשות שוקלת בהחלטתה נסיבות בלתי-רלוונטיות ("extraneous matters"). כלומר, בגרסתה המקורית באנגליה, עילת הסבירות נועדה להתמודד עם החלטות שהתקבלו באופן לא-הגיוני או שרירותי, או שנפלו בהן פגמים חמורים אחרים בהפעלת שיקול הדעת, דוגמת שיקולים זרים (ראו: ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 723; מרגית כהן "עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות" ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 773, 782-778 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2013) (להלן: כהן "היבטים השוואתיים")).

 

4.            בראשית הדרך, יושמה עילת הסבירות בשיטתנו במתכונת הדומה לזו שבמשפט האנגלי המסורתי (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3551-3550 (2020) (להלן: זמיר "הסמכות המינהלית")). כך, כאשר בית המשפט התבקש לפסול חוק עזר עירוני משום שהוא חל למפרע, נקבע כי יש לעשות זאת לפי קנה מידה שבוחן האם ההוראה הרטרוספקטיבית "היא בלתי הגיונית או בלתי מתקבלת על הדעת", עד כדי כך שניתן לומר כי המחוקק מעולם לא הסמיך את הרשות לקבלה (בג"ץ 21/51 ביננבוים נ' עירית תל אביב, פ"ד ו 375, 386-385 (1952) (להלן: עניין ביננבוים); ראו גם: בג"ץ 129/57 מנשי נ' שר הפנים, פ"ד יב 209, 215 (1958)). עם השנים נקבע כי עילה זו חלה גם על החלטות של שרים ושל הממשלה כולה (ע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג 1026, 1031 (1959) (להלן: עניין דיזנגוף); בג"ץ 332/62 שפניר נ' שר האוצר, פ"ד יז 574 (1963); ע"א 492/73 שפייזר נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד כט(1) 22, 26 (1974)).

 

5.            באותו שלב, נתפסה עילת הסבירות, בדומה למקורותיה האנגליים, כעילה הקשורה בקשר הדוק לעילת החריגה מסמכות. כך, בעניין דיזנגוף צוין כי קשה להבדיל באופן מהותי בין עילת הסבירות ובין עילות אחרות לבחינת שיקול הדעת המינהלי ובהן חוסר תום לב, שיקולים בלתי-כשרים ומטרות זרות. עוד צוין כי למעשה כלל העילות הללו אינן אלא מופעים ספציפיים של חריגה מסמכות (שם, בעמ' 1038).

 

6.            התשתית לביסוס עילת הסבירות כעילת ביקורת עצמאית ונפרדת מיתר עילות הביקורת על שיקול הדעת המינהלי הונחה לראשונה בבג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94 (1976) (להלן: עניין דקה). באותו עניין, השופט מ' שמגר נכון היה להכיר, באופן עקרוני, באי-סבירותה של החלטה מינהלית גם כאשר אין היא נגועה בפגמים מינהליים אחרים, וזאת במקרים שבהם לא נערך איזון ראוי בין השיקולים הצריכים לעניין, וכלשונו:

"[...] יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה: לדוגמה, יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לענין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין" (שם, בעמ' 105).

 

7.            גישה מרחיבה זו אומצה על ידי בית משפט זה בפסק הדין בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980) (להלן: עניין דפי זהב). באותו עניין, עמד השופט א' ברק על ארבעה עקרונות מנחים ביחס לעילת הסבירות, אשר לגישתו, שיקפו את הדין המצוי והדין הרצוי כאחד. ראשית, הובהר כי עילת הסבירות "[...] עומדת על רגליה היא, ומכוחה ייפסל שיקול-דעת מינהלי בלתי סביר, גם אם תוצאתו אינה החלטה שרירותית, וגם אם ההחלטה התקבלה בתום-לב תוך שקילת כל הגורמים הנוגעים לעניין וגורמים אלה בלבד" (שם, בעמ' 439). שנית, בהסתמכו, בין היתר, על עניין דקה, קבע השופט ברק כי החלטה מינהלית עשויה להיחשב בלתי סבירה אם לא ניתן בה משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות להתחשב בהם בהחלטתה (שם, בעמ' 446-445). בעניין זה הפנה השופט ברק למספר פסקי דין מוקדמים אשר בהם לא נעשה אומנם שימוש במילה "סבירות", אך בפועל בית המשפט התערב שם בהחלטות מינהליות משמצא כי האיזון שנעשה על ידי הרשות המינהלית בין השיקולים השונים היה בלתי-סביר (למשל, בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 892 (1953) (להלן: עניין קול העם)). שלישית, הובהר כי יש לבחון את חוסר הסבירות באמות מידה אובייקטיביות ("עובד הציבור הסביר"), וכי עקרון הסבירות קובע מתחם של אפשרויות סבירות שבתוכו לא יתערב בית המשפט בהחלטת הרשות המינהלית ולא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו (עניין דפי זהב, בעמ' 443-439). רביעית, צוין כי לצורך התערבות שיפוטית בהחלטת הרשות יש להצביע על אי-סבירות מהותית או קיצונית, היורדת לשורשו של עניין (שם, בעמ' 444).

 

           השופטת מ' בן-פורת הצטרפה לעמדתו של השופט ברק לפיה עילת הסבירות יכולה לשמש נימוק בלעדי המצדיק את התערבות בית המשפט. הנשיא מ' לנדוי, מצדו, סבר כי אין צורך להרחיב את עילת הסבירות כך שבמסגרת זו ייבחן גם האיזון בין השיקולים השונים בקבלת ההחלטה המינהלית; עם זאת, הנשיא לנדוי הבהיר כי למעשה ההבדל בין עמדתו ועמדת השופט ברק אינו משמעותי, ומתמצה במידה רבה "בעניין שבמינוח" (שם, בעמ' 432).

 

8.            מאז עניין דפי זהב ומזה למעלה מארבעה עשורים, הלכה היא עמנו כי עילת הסבירות היא עילה מובחנת ועצמאית, לצד עילות אחרות הבוחנות את שיקול הדעת המינהלי (כמו שיקולים זרים, מידתיות ואפליה), וכי היא "אינה מציינת עוד רק שרירות או חוסר היגיון מוחלט בהחלטה", אלא "בוחנת את האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות" (ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 725-724). במסגרת זו, בוחן בית המשפט האם שקלה הרשות המינהלית את מלוא השיקולים הרלוונטיים לעניין, והאם ניתן לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים משקלו היחסי הראוי (ראו, מיני רבים: בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 487-486 (2007) (להלן: עניין אמונה); בג"ץ 3823/22 נתניהו נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (17.7.2023) (להלן: עניין נתניהו); בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 516-514 (1990) (להלן: עניין גנור)).

 

           זהו כלל הסבירות אשר חל – עד לתיקון נושא העתירות דנן – על כל רשויות המנהל, לרבות הממשלה ושריה (ראו: בג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71, 77 (1997); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 840 (2003) (להלן: עניין הנגבי 2003)).

 

9.            במרוצת השנים נמתחה ביקורת, בפסיקה ובספרות, על עילת הסבירות במתכונתה זו. הטענה המרכזית הנשמעת בהקשר זה היא כי העילה, במתכונתה מאז עניין דפי זהב, יוצרת אי-ודאות באשר לאופן יישומה ומוליכה בפועל להחלפת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו של בית המשפט (ראו לעניין זה את עמדתו של השופט א' גרוניס בעניין אמונה, בעמ' 524-521 ובבג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה 29 לחוות דעתו (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי 2014); כן ראו את עמדתו של השופט נ' סולברג בדנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקאות 36-35 לחוות דעתו (26.10.2017) (להלן: עניין התאחדות הסוחרים), ובמאמריו "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37    (2020) (להלן: סולברג "על ערכים סובייקטיביים") ו-"הלכת דרעי-פנחסי בראי עילת הסבירות" הפורום הישראלי למשפט וחירות – בלוג רשות הרבים (16.1.2022); כן ראו: יואב דותן "שני מושגים של ריסון – וסבירות" משפטים נא 673, 703-701 (2022)).

          

           עם זאת, גם מבקרי העילה לא הציעו לבטלה כליל, וסברו כי הפתרון לקשיים שהיא מציבה טמון בצמצום תחולתה. כך הוצע, בין היתר, לפנות לעילת הסבירות אך במקרים קיצוניים וכמוצא אחרון (ראו דבריו של השופט גרוניס בעניין אמונה, בעמ' 524). הצעה אחרת שהועלתה היא לצמצם את היקף פרישתה של עילת הסבירות "המהותית" ולהחילה ביחס להחלטות הדרג המקצועי בלבד, להבדיל מהחלטות של הדרג הנבחר המשקפות על פי רוב תפיסת עולם ערכית (סולברג "על ערכים סובייקטיביים").

 

10.         מכל מקום, לאורך השנים הארוכות שבהן עוצבה עילת הסבירות בפסיקתו של בית משפט זה, התגבש "קורפוס מקיף של כללים ואמות מידה ליישומה המצמצמים במידה רבה את אי-הוודאות של הכלל במתכונתו הראשונית-המופשטת" (עניין הנגבי 2014, בפסקה 4 לחוות דעתי). כך, באשר לזהות מקבל ההחלטה, נקבע כי ככל שמדובר בגורם בכיר יותר, מתחם הסבירות המסור לגוף המוסמך רחב יותר (בג"ץ 4999/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 18 לחוות דעתי (10.5.2006) (להלן: בג"ץ 4999/03)). בפרט, כך נפסק, על בית המשפט לגלות מידה יתרה של ריסון בכל הנוגע להתערבות בהחלטות הממשלה, וזאת נוכח "מעמדה של הממשלה, כמי שעומדת בראש הרשות המבצעת ומופקדת על קביעת מדיניות ויישומה" (בג"ץ 3017/12 ארגון נפגעי פעולות איבה הארגון היציג נ' ראש הממשלה, פסקה 10 (4.2.2013)).

 

           באשר למאפייני הסמכות המינהלית, נקבע כי ההתערבות השיפוטית תהא מצומצמת ככל שעסקינן בהחלטות המשקפות מדיניות רחבה (ראו למשל: בג"ץ 3975/95‏ קניאל נ' ממשלת ישראל‏, פ"ד נג(5) 459, 497 (1999); בג"ץ 6407/06 דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר, פסקה 66 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (23.9.2007)); בסמכויות שהפעלתן כרוכה בשקילת שיקולים פוליטיים (ראו, למשל, בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 52 לחוות דעתי (18.1.2023) (להלן: עניין שיינפלד)); וכשמדובר בהכרעות המשקפות מומחיות ומקצועיות של הגופים המוסמכים (ראו למשל: ע"א 4276/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה, פ"ד נ(5) 728, 739 (1997); בג"ץ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 38 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (23.3.2011); בג"ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (26.11.2012)). בנוסף, נקבע זה מכבר כי על בית המשפט לנהוג זהירות יתרה בבחינת סבירותן של תקנות, בפרט מקום שבו מדובר בתקנות שאושרו על ידי ועדה מוועדות הכנסת (ראו למשל: בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147, 172 (1993); בג"ץ 471/11 חן המקום בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה, פסקה ל"א (23.4.2012)).

 

11.         בהתאם לכללים אלה שימשה עילת הסבירות את בית המשפט לצורך התערבות בהחלטות מינהליות שבהן האיזון בין השיקולים השונים שיקף חוסר סבירות קיצוני. זאת, בין היתר, ביחס להחלטות מדיניות מסוימות (ראו: בג"ץ 8397/06 ווסר נ' שר הביטחון, פ"ד סב(2) 198 (2007) (להלן: עניין ווסר); בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (2002); בג"ץ 5782/21 זילבר נ' שר האוצר (12.1.2022) (להלן: עניין זילבר)); ביחס למינויים בשירות הציבורי (ראו: בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993) (להלן: עניין אייזנברג); בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993) (להלן: עניין דרעי); בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי); בג"ץ 932/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הוועדה לבדיקת מינויים, פ"ד נג(3) 769 (1999); בג"ץ 4668/01 שריד נ' ראש הממשלה, פ"ד נו(2) 265 (2001) (להלן: עניין שריד); עניין שיינפלד); ביחס להחלטות של ממשלות מעבר (ראו, לדוגמה: בג"ץ 5403/22 לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות נ' ראש הממשלה (22.9.2022) (להלן: עניין לביא)); ביחס להחלטות פרטניות שפגעו בזכויות ובאינטרסים של פרטים (ראו למשל: עע"ם 812/13 באוטיסטה נ' שר הפנים (21.1.2014) (להלן: עניין באוטיסטה); עע"ם 662/11 סלע נ' ראש המועצה המקומית כפר ורדים (9.9.2014) (להלן: עניין סלע); עע"ם 5634/09 ג'לאל נ' עיריית ירושלים (25.8.2009)); וביחס להחלטות בעניין העמדה לדין פלילי ומשמעתי (ראו למשל: עניין גנור; בג"ץ 7150/16 המרכז הרפורמי לדת ומדינה – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' שרת המשפטים (21.9.2020)).

 

ב.      הליך חקיקת התיקון

 

12.         ביום 4.1.2023, שישה ימים לאחר השבעת הממשלה ה-37, נשא שר המשפטים יריב לוין נאום, במסגרתו הציג את מה שכינה "השלב הראשון של רפורמת המשילות". תכנית זו כללה מספר רכיבים: שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, הגבלה של הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, שינוי היבטים מסוימים הנוגעים לעבודת מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, וכן ביטול עילת הסבירות.

 

           כשבוע לאחר מכן, העביר שר המשפטים ליועצת המשפטית לממשלה, טיוטת תזכיר חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט) (להלן: טיוטת התזכיר), אשר כללה הצעות לשינויים חקיקתיים הנוגעות לנושאים שהציג בנאומו, ובכללן ההצעה לפיה בית המשפט לא יפסול החלטות של "הממשלה, שר משריה, רשות הנתונה לאחריותם או כל מי שפועל מטעמם" על יסוד מידת סבירותן. בחוות דעת שהוגשה מטעם היועצת ביום 2.2.2023, היא הבהירה כי כל אחד מההסדרים המוצעים בטיוטת התזכיר "מעלה קשיים מהותיים, היורדים לשורש עקרון הפרדת הרשויות, העצמאות השיפוטית והמקצועיות של הרשות השופטת, ההגנה על זכויות הפרט, שלטון החוק והשמירה על המינהל התקין". ביחס לביטול עילת הסבירות ציינה היועצת כי שינוי זה עלול להביא לפגיעה משמעותית ביכולת האזרח "להעמיד את מעשי הרשות לביקורת עצמאית ובלתי תלויה, ולקבל סעד מבית המשפט".

 

13.         בסופו של יום, טיוטת התזכיר לא קודמה ולא הוגשו הצעות חקיקה ממשלתיות בנושאים שנכללו בה. ואולם, במקביל להצגת טיוטת התזכיר, ביום 11.1.2023 החלה ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה או ועדת החוקה), לקיים סדרת דיונים בהצעות שונות לשינויים בתחום המשפט תחת הכותרת "ציון במשפט תפדה – מחזירים את הצדק למערכת המשפט" (להלן: התכנית לשינוי מערכת המשפט). בדיון ציין יו"ר הוועדה, ח"כ שמחה רוטמן (להלן: ח"כ רוטמן), כי התיקונים שיידונו בוועדה יכללו הצעות חוק ממשלתיות, הצעות חוק פרטיות וכן הצעות שיוגשו מטעם הוועדה בהתאם לסעיף 80(א) לתקנון הכנסת, שזו לשונו:

 

"ועדת הכנסת, ועדת החוקה חוק ומשפט והוועדה לענייני ביקורת המדינה רשאיות ליזום, בתחומי ענייניהן לפי תקנון זה, הצעות חוק בנושאים אלה ולהכינן לקריאה הראשונה: חוקי יסוד, עניינים שמתחייבים מתיקון של חוק יסוד ומוצעים לצדו, הכנסת, חברי הכנסת, הבחירות לכנסת, מפלגות, מימון מפלגות ומבקר המדינה".

 

           ח"כ רוטמן הבהיר כי הנושא הראשון שיובא לדיון נוגע למערך הייעוץ המשפטי לממשלה וכי בהקשר זה תקודם הצעת חוק יסוד מטעם הוועדה.

 

14.         ביום 16.1.2023 הועבר לחברי הוועדה מסמך הכנה מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה, בו הובהר כי המסלול של הצעות חוק מטעם ועדה מהווה מסלול חקיקתי נדיר יחסית "שברוב המוחלט של המקרים יוחד בוועדת החוקה לנושאים שאינם שנויים במחלוקת או לנושאים הקשורים קשר הדוק לכנסת ולפעולותיה" (ראו גם: דברי היועצת המשפטית לכנסת, עו"ד שגית אפיק (להלן: עו"ד אפיק) בפרוטוקול ישיבה 7 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 31 (16.1.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 7)). בחוות דעתה מיום 25.1.2023 הבהירה עו"ד אפיק כי את מרבית המרכיבים בתכנית לשינוי מערכת המשפט ניתן לקדם כהצעת חוק יסוד מטעם הוועדה, אך על הוועדה לקיים "דיון משמעותי על כלל הסוגיות והשלכותיהן". עם זאת, באשר לחקיקה בעניין מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, קבעה עו"ד אפיק כי מדובר בסוגיה שנכון להסדירה בחקיקה רגילה ולא בחוק יסוד, וכי אין מקום לקדמה כהצעה מטעם הוועדה בהתחשב בכך שמדובר בעניין מובהק הנוגע להתנהלות הממשלה. לאחר מכן, נפסק הדיון בוועדה בהצעת התיקון הנוגעת למערך הייעוץ המשפטי לממשלה.

 

15.         ביני לביני, ביום 17.1.2023, הגיש ח"כ רוטמן מטעם הוועדה את הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות) (להלן: הצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת הרשויות). ההצעה כללה סעיפים הנוגעים לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים ולהגבלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד וחוקים. סעיף 2 להצעה התייחס לעילת הסבירות, ובו הוצע להוסיף לחוק היסוד את ההוראה הבאה:

 

"על אף האמור בחוק יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, בעניין סבירות החלטתם".

 

16.         בדיון שהתקיים בוועדה ביום 22.1.2023, הציג ח"כ רוטמן את הצעת החוק וציין כי בשונה מהנוסח שהתפרסם על ידי שר המשפטים, הצעתו בנוגע לעילת הסבירות מתמקדת רק בביקורת שיפוטית על סבירות החלטות נבחרי הציבור, היוצרת "בעיה דמוקרטית", כפי, שלדבריו, אף צוין במאמריו של השופט סולברג (פרוטוקול ישיבה 13 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 7 (22.1.2023)). בהמשך התקיימו שורה של דיונים נוספים בוועדה, ובעקבותיהם ההצבעה על הצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת רשויות התקיימה אך ביחס לרכיבי ההצעה העוסקים בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים והגבלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד וחוקים. רכיבים אלה בהצעה אושרו בקריאה ראשונה על ידי המליאה בימים 20.2.2023 ו-13.3.2023. ביום 27.3.2023 אף אושרה בוועדת החוקה לקריאה שנייה ושלישית הצעה לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, באופן המבטיח רוב בוועדה זו לנציגי הממשלה והקואליציה. עם זאת, על רקע המחאה הציבורית רחבת ההיקף נגד התכנית לשינוי מערכת המשפט, הודיע ראש הממשלה באותו היום על השהיית קידום התכנית לצורך משא ומתן בנושא עם נציגי האופוזיציה.

 

17.         בחלוף מספר חודשים, ומשלא הושגו הסכמות בין הקואליציה לאופוזיציה, התחדשו ביום 20.6.2023 הליכי החקיקה לשינוי מערכת המשפט וח"כ רוטמן הניח באותו שלב על שולחן הוועדה את התיקון נושא העתירות דנן תחת הכותרת "הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – עילת הסבירות)" (להלן: הצעת התיקון). ההצעה החדשה קודמה כהצעת חוק מטעם הוועדה ונוסחה היה זהה לסעיף הנוגע לעילת הסבירות שנכלל בהצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת הרשויות.

 

18.         ביום 23.6.2023, לקראת הדיון בהצעת התיקון, פרסם הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה (להלן: מסמך ההכנה מיום 23.6.2023). במסמך צוין כי ההצעה מבטלת לחלוטין את עילת הסבירות ביחס לדרג הנבחר, לרבות עילת הסבירות במובן של "מופרכוּת", שהייתה קיימת לפני עניין דפי זהב. בהקשר זה נסקרו במסמך ההכנה היבטים מוקשים שונים של ההצעה, לרבות החשש מיצירתם של "חורים שחורים" בתחומים שבהם עיקר הביקורת השיפוטית מתבססת על עילת הסבירות. עוד צוין במסמך האמור כי יש לשקול האם ההבחנה הגורפת בין דרג נבחר ובין דרג מקצועי היא ראויה, בהתחשב בכך שהחלטות רבות של הדרג הנבחר הן החלטות ספציפיות הנוגעות לעניינו של הפרט; והוצע לבחון מודל חלופי לפיו עילת הסבירות תבוטל רק ביחס לסוג מסוים של החלטות.

 

19.         החל מיום 25.6.2023 ובמשך עשרה ימים קיימה הוועדה חמישה דיונים בהצעת התיקון ובהכנתה לקריאה ראשונה. במהלך הדיונים ח"כ רוטמן דחה הצעות שהועלו לצמצם את היקפה של עילת הסבירות במקום לבטלה כליל ביחס לדרג הנבחר, למשל על ידי הותרת עילה מצומצמת של חוסר סבירות קיצונית. ח"כ רוטמן הסביר כי "[...] יש בעיה מובנית, והבעיה המובנית היא כזאת: [...] אין דרך למתוח את הקו בין אי-סבירות קיצונית לאי-סבירות לא קיצונית. אין דרך לעשות את זה" (פרוטוקול ישיבה 105 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 113(25.6.2023)  (להלן: פרוטוקול ישיבה 105)). עוד הסביר ח"כ רוטמן כי הצעת התיקון אינה מאיינת את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מכוח עילות אחרות כמו חריגה מסמכות, פגיעה בזכויות ושיקולים זרים.

 

           היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד גור בליי (להלן: עו"ד בליי), ציין כי הצעת התיקון היא הצעה חריגה שאינה מעגנת בחקיקה את כללי המשפט המינהלי, אלא אך שוללת את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות בכל הנוגע לדרג הנבחר. עו"ד בליי הדגיש כי יש מקרים שבהם לא ניתן לאתר שיקול זר או זכות שנפגעת ובהם עילת הסבירות מהווה למעשה המענה היחיד לפגיעה באזרח, ובלעדיה עלול להיווצר "ואקום של פיקוח שיפוטי" (שם, בעמ' 115). בהקשר זה התייחס עו"ד בליי להחלטות פרטניות רבות שמשליכות על האינטרסים של הפרט, לרבות קבלת היתר, זיכיון או רישיון מהממשלה. עוד ציין עו"ד בליי כי גם בקרב מבקריה של עילת הסבירות הדעה הרווחת היא שיש לצמצמה ולא לבטלה, וכי צמצום זה מקומו בפסיקה ולא בחקיקה, תוך הותרת גמישות לבית המשפט.

 

           המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), עו"ד גיל לימון (להלן: עו"ד לימון), הביע בוועדה את התנגדות היועצת להצעה. עו"ד לימון ציין כי חובתו של השלטון לנהוג בסבירות היא ערובה חשובה למימוש הערכים הדמוקרטיים של המדינה וכי ההצעה פוטרת בפועל את הדרג הנבחר מחובה זו ועל כן היא פוגעת קשות בערכיה הבסיסיים של הדמוקרטיה הישראלית. עו"ד לימון הוסיף ועמד על כך שההצעה תוביל ל"יצירת חור שחור נורמטיבי" והדגיש את הקושי הטמון ב"חסימה מוחלטת של ביקורת שיפוטית על החלטות בלתי סבירות, בהתבסס אך ורק על זהות מקבל ההחלטה, ביחס להחלטות החשובות ביותר שמתקבלות על-ידי הדרג הממשלתי הגבוה ביותר" (פרוטוקול ישיבה 108 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 10(26.6.2023)  (להלן: פרוטוקול ישיבה 108)). בהמשך לכך סקר עו"ד לימון את ההשפעות רחבות ההיקף של הצעת התיקון, בפרט בכל הנוגע לטוהר המידות במינויים לתפקידים ציבוריים; פעולות הממשלה בתקופת בחירות; ומצבים שבהם נבחרי ציבור נמנעים במכוון מהפעלת סמכותם.

 

20.         במהלך הכנת הצעת התיקון לקריאה ראשונה נשמעו בוועדה עמדותיהם של מומחים מהאקדמיה וגורמים נוספים מהחברה האזרחית. כך, למשל, הוצגה עמדתו של פרופ' יואב דותן שהדגיש כי חרף ביקורתו על עילת הסבירות, הצעת התיקון גורפת מאוד "בבחינת לשפוך את התינוק עם מי האמבט" (פרוטוקול ישיבה 114 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 42(4.7.2023) ). פרופ' דותן הסביר כי "[...] ההבחנה בין החלטות פוליטיות באופיין לבין החלטות שהן לא כאלה איננה יכולה להסתמך אך ורק על הדרג שמקבל את ההחלטה [...] חובה להבדיל קודם כל בין החלטות מדיניות כלליות לבין החלטות אינדיבידואליות" (שם).

 

21.         להשלמת הדברים יצוין כי במהלך הדיונים חברי כנסת מהאופוזיציה טענו כי לא ניתן היה להגיש את ההצעה במסלול של הצעת חוק מטעם הוועדה, וכי לא מדובר בהצעה שהוועדה "יזמה והכינה", כנדרש בסעיף 80 לתקנון הכנסת. ביום 2.7.2023 השיבה עו"ד אפיק לפנייתו של ח"כ גלעד קריב מסיעת העבודה (להלן: ח"כ קריב) בנושא זה, וציינה כי אינה רואה מקום להתערב בהליך החקיקה, וכי אין כל חובה שהוועדה תקיים דיון מקדים בשאלה האם לקדם את הצעת התיקון כהצעה מטעמה.

 

22.         בסופו של יום, ב-4.7.2023 אושרה הצעת התיקון לקריאה ראשונה כהצעת חוק יסוד מטעם הוועדה, ברוב של תשעה תומכים מול ארבעה מתנגדים. בדברי ההסבר שהונחו בפני המליאה צוין, בהתבסס על ציטוט מעניין דפי זהב, כי כיום עילת הסבירות מאפשרת לפסול החלטות שאינן נותנות "משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה" (הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס' 5) (עילת הסבירות), ה"ח הכנסת התשפ"ג 110). עוד צוין כי על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה, ובפרט על החלתה ביחס לדרג הנבחר, נטען בין היתר כי קביעת האיזון הערכי בין שיקולים שונים "צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט" (שם). כן הובהר בדברי ההסבר כי התיקון המוצע אינו מגביל את בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית בעילות מינהליות אחרות, ובהן עילת המידתיות.

 

           ביום 10.7.2023 ההצעה אושרה בקריאה ראשונה במליאת הכנסת, ברוב של 64 תומכים מול 56 מתנגדים.

 

23.         למחרת החל שלב ההכנה לקריאה שנייה ושלישית, במסגרתו התקיימו בתוך תשעה ימים ארבעה דיונים בנוגע להצעה וכן שלושה דיונים בהסתייגויות שהוגשו לגביה. בשלב זה של הכנת הצעת התיקון לקריאה שנייה ושלישית נשמעו במסגרת דיוני הוועדה עמדותיהם של מספר מומחים משפטיים וגורמי מקצוע. בדיון ביום 11.7.2023, הזהיר היועץ המשפטי למשרד האוצר, עו"ד אסי מסינג, מהשלכות ההצעה, והתייחס, בין היתר, למשמעויותיה בעניין מינויָם ופיטורם של שומרי סף בכירים ולכך שההצעה תאפשר את התערבות שר האוצר בהחלטות הדרגים המקצועיים בניגוד לנהלים הקיימים במשרד האוצר.

 

24.         ביום 12.7.2023 דנה הוועדה באפשרויות שונות "לרכך" את תחולת ההצעה. עו"ד בליי הדגיש כי המתווה המוצע גורף בהרבה ממתווים אחרים שהוצגו על ידי הגורמים שהופיעו בוועדה, שכן הוא אינו מבחין בין סוגים שונים של החלטות הדרג הנבחר ואף אינו מותיר אפשרות להתערב בהחלטות "מופרכות". עו"ד בליי הצביע בפרט על שלושה נושאים שבהם יש מקום לשקול "מודלים עדינים יותר וזהירים יותר": התערבות בהחלטות של ממשלת מעבר; מינויים; ופגיעה באינטרסים של הפרט שאינה פוגעת בזכויותיו (פרוטוקול ישיבה 121 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 13-11 (12.7.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 121)). באותו הדיון הדגיש עו"ד לימון כי הצעת התיקון היא "ההצעה הקיצונית ביותר האפשרית לטיפול בעילת הסבירות", וציין כי אף שהיקף המקרים שבהם התערב בית המשפט בהחלטות שלטוניות מכוח עילת הסבירות אינו גבוה, לעילה זו השפעה משמעותית ביותר על שלבי עיצוב וגיבוש החלטות השרים בממשלה (שם, בעמ' 34 ו-39). כמו כן ציין עו"ד לימון כי הפגיעה הקשה והמשמעותית ביותר הנובעת מהצעת התיקון היא במעמדם של שומרי הסף, וזאת בכל הנוגע למינויָם ולאפשרות לפטרם משיקולים פוליטיים.

 

           באותו היום הופץ לחברי הוועדה נוסח חדש לתיקון, שהוא גם הנוסח שאושר לבסוף. הנוסח כלל הסרת תיבה הנוגעת לתחולת הסעיף על "נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק" והוספת סיפה להצעה המקורית אשר מבהירה את היקף תחולתה:

 

 "על אף האמור בחוק יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר וכן של נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, ולא ייתן צו כלפי מי מהם בעניין כאמור; בסעיף זה: 'החלטה' – כל החלטה לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

 

25.         ביום 13.7.2023 קיימה הוועדה דיון שלישי בהצעת התיקון לקראת הכנתה לקריאה שנייה ושלישית. במהלך הדיון טענה נציגת היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד אביטל שטרנברג, כי השינויים שהוטמעו בתיקון מהווים "החרפה" שלו. זאת, שכן ההצעה המתוקנת מחסנת מביקורת שיפוטית רק את הגורמים המחזיקים בכוח השלטוני הרב ביותר, ועל פיה התיקון נוגע גם להחלטות פרטניות, ולא רק להחלטות מדיניות עקרוניות.

 

           במהלך הדיון ציין ח"כ רוטמן כי אין צורך לעגן בחוק היסוד את חובת השרים לפעול בסבירות, וכי אין כל מקום להבחנה בין החלטות פרטניות להחלטות מדיניות ובין סבירות לאי-סבירות קיצונית שכן הבחנות מסוג זה "לא עובדות בעולם האמיתי" (פרוטוקול ישיבה 125 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 15(13.7.2023)  (להלן: פרוטוקול ישיבה 125)). באשר לתחולת הצעת התיקון על החלטות של עובד ציבור שהתקבלו לאחר שסמכויות השר הואצלו אליו, ח"כ רוטמן ועו"ד בליי הסכימו כי יש לבחון מי קיבל את ההחלטה בפועל, וככל שמי שקיבלה לא היה השר – התיקון לא יחול. עו"ד בליי ציין, עם זאת, כי אין בכך כדי לנטרל את התמריץ לקבלת ההחלטה על ידי השר על מנת לחסנה מביקורת שיפוטית. ח"כ קריב עמד על כך שהצעת התיקון קיצונית בשלושה מובנים: היא אינה חלה רק על הממשלה במליאתה אלא גם על כלל החלטות השרים; היא אינה מבחינה בין החלטות מדיניות להחלטות פרטניות; ואינה מסתפקת בהחזרת עילת הסבירות לגבולותיה טרם פסק הדין בעניין דפי זהב, אלא מבטלת אותה לחלוטין.

 

           בתום הדיון שהתקיים ביום 16.7.2023 הודיע ח"כ רוטמן כי ניתן יהיה להגיש הסתייגויות להצעת התיקון עד למחרת בבוקר.  

 

26.         עם התכנסות הוועדה ביום 17.7.2023 ציינה עו"ד אפיק כי הוגש מספר חסר תקדים של למעלה מ-27,000 הסתייגויות להצעת התיקון, והפנתה בהקשר זה להנחיית היועצת המשפטית לכנסת "דיון והצבעה על הסתייגויות בהכנת הצעת חוק לקריאה השניה והשלישית" (1.8.2021) (להלן: נוהל ההסתייגויות), שנועדה להתמודד עם מצבים שבהם מוגשות אלפי הסתייגויות. עו"ד אפיק הציגה מספר אפשרויות לדיון בהסתייגויות אך המליצה שבשל המצב החריג, אם נציגי האופוזיציה יעדיפו את אחת החלופות, יו"ר הוועדה יאמץ חלופה זו. משלא הושגו הסכמות בין הקואליציה לאופוזיציה בחר ח"כ רוטמן את האפשרות לפיה תתקיים הנמקה מרוכזת של כל ההסתייגויות ולאחר מכן ייערכו הצבעות במקבצים של 20 הסתייגויות בכל פעם. הנמקת ההסתייגויות ארכה כ-18 שעות וההצבעות על ההסתייגויות ועל הרביזיות ארכו כ-18 שעות נוספות. בסופו של דבר כלל ההסתייגויות נדחו וביום 19.7.2023 אישרה הוועדה את הצעת התיקון ברוב של תשעה תומכים ושבעה מתנגדים. טענות שהעלו מספר חברי כנסת מסיעות האופוזיציה בדבר פגמים שנפלו בקיום ההצבעות בוועדה, נדחו על ידי עו"ד אפיק.

 

           ביום 19.7.2023 התקיים דיון בוועדת הכנסת על הפעלת סעיף 98 לתקנון הכנסת, המאפשר לוועדת הכנסת לקבוע סדרי דיון מיוחדים ביחס לחוקי תקציב ו"במקרים אחרים יוצאים מן הכלל", לרבות קביעת מסגרת הדיון וזמני הדיבור במליאה. ועדת הכנסת קבעה כי חברי האופוזיציה ינמקו את הסתייגויותיהם במשך 26 שעות ובהמשך יתקיימו הצבעות על 140 הסתייגויות במליאה לפי בחירת האופוזיציה. ביום 23.7.2023 החל הדיון במליאת הכנסת וביום 24.7.2023 אושרה ההצעה בקריאה שלישית ברוב של 64 חברי כנסת וללא מתנגדים, לאחר שסיעות האופוזיציה החרימו את ההצבעה.

 

           ביום 26.7.2023 נכנס התיקון לתוקף עם פרסומו ברשומות.

 

העתירות

 

27.         זמן קצר לאחר אישור התיקון לחוק היסוד הוגשו נגדו שמונה עתירות, ובכולן התבקש בית המשפט, בין היתר, להורות על ביטול התיקון. העתירות הוגשו על ידי ארגוני חברה אזרחית ואנשים פרטיים ואחת מהן הוגשה על ידי לשכת עורכי הדין בישראל (העותרת בבג"ץ 5663/23). בהחלטת השופט ד' מינץ מיום 26.7.2023 נדחו בקשות למתן צו ביניים למניעת כניסתו של התיקון לתוקף עד להכרעה בעתירות, ושבע מהעתירות נקבעו לדיון בפני הרכב. עתירה נוספת שהוגשה בהמשך בבג"ץ 5769/23 (להלן: עתירת נומה), אוחדה עם שבע העתירות האחרות, ואילו הטיפול בעתירות נוספות נגד התיקון שהוגשו לאחר מכן, הושהה עד למתן פסק דין בהליכים דנן.

 

           ביום 31.7.2023 קבעתי כי העתירות יישמעו בפני הרכב מורחב של 15 שופטים, וביום 9.8.2023 הורה ההרכב על מתן צו על-תנאי כמבוקש בעתירות מטעמים של יעילות הדיון בעתירות ומבלי שיהיה בכך משום הבעת עמדה לגופם של דברים. בהחלטה מאותו היום אף הורינו על צירופן של עמותת "אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה" (להלן: אדם טבע ודין) ושל האגודה לזכויות האזרח בישראל ו-37 ארגוני זכויות אדם נוספים (להלן לשם הנוחות: האגודה) להליכים, במעמד של "ידידי בית המשפט".

 

28.         לקראת הדיון בעתירות הגישו המשיבים תצהירי תשובה מטעמם. היועצת המשפטית לממשלה הציגה עמדה לפיה התיקון פוגע פגיעה אנושה בעקרונות יסוד דמוקרטיים, וכי יש לקבל את העתירות ולהורות על בטלותו של התיקון בשל חריגת הכנסת מגבולות הסמכות המכוננת ושימוש לרעה בסמכות זו. מנגד, הממשלה, ראש הממשלה ושר המשפטים (להלן: משיבי הממשלה) – שיוצגו בהליכים בנפרד מהייעוץ המשפטי לממשלה, וכן הכנסת וח"כ רוטמן, שיוצג בנפרד מהייעוץ המשפטי לכנסת, טענו כי לבית המשפט אין סמכות להתערב בתיקון ואף לגופם של דברים סברו כי לא קמה עילה להתערב בו. 

 

29.         ביום 12.9.2023 שמענו את טענות הצדדים על פה. במהלך הדיון התייחסו הצדדים בהרחבה לסוגיות העקרוניות הנוגעות לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד וכן לתיקון הקונקרטי העומד במוקד העתירות. בתום הדיון אפשרנו לכנסת ולמשיבי הממשלה להגיש השלמות טיעון בכתב ביחס למספר סוגיות שהתעוררו במהלך הדיון. השלמת הטיעון מטעם משיבי הממשלה הוגשה ביום 16.10.2023 ומטעם הכנסת ביום 9.11.2023.

 

תמצית טענות הצדדים

 

30.          טענתם המרכזית של העותרים היא כי התיקון נושא העתירה הוא "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" ומשכך יש להורות על בטלותו. העותרים מפנים בהקשר זה לקביעותיו של בית משפט זה בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (8.7.2021) (להלן: עניין חסון), שם צוין כי הרשות המכוננת אינה מוסמכת לשלול את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אך לא הוכרעה השאלה באשר לסמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית בהקשר זה. העותרים סבורים כי קיומה של סמכות כאמור מתחייב מתפקידו המוסדי של בית המשפט בשיטתנו; מהיעדרה של פרוצדורה נוקשה לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם; ומהחולשה המבנית של הפרדת הרשויות בישראל. עוד נטען כי יש לראות בסעיף 15 לחוק היסוד המסדיר את סמכותו הרחבה של בית המשפט הגבוה לצדק ליתן סעדים "למען הצדק" וצווים לכלל "רשויות המדינה", כמקור סמכות גם לביקורת על הרשות המכוננת. אי-הכרה בסמכותו של בית המשפט בהקשר זה, כך נטען, משמעותה כי ניתן לחסן כל חקיקה של הכנסת שהתקבלה ברוב קואליציוני מקרי מביקורת שיפוטית, באמצעות הכותרת "חוק יסוד", וזאת גם אם יש בה משום שלילת מאפייני הליבה של מדינת ישראל.

 

31.         לשיטת העותרים, התיקון נושא העתירות פוגע פגיעה קשה במאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית. ראשית, כך נטען, התיקון פוגע בעקרון שלטון החוק שכן הוא מאפשר לדרג הנבחר לפעול ככל העולה על רוחו וללא פיקוח שיפוטי. לטענת העותרים, משמעות התיקון היא למעשה ביטול בפועל של החובה החלה על הממשלה וחבריה לפעול בסבירות. שנית, העותרים טוענים כי התיקון פוגע קשות בהפרדת הרשויות, היות שמשמעותו היא ריכוז כוח שלטוני חסר תקדים בידי הממשלה. עוד נטען כי התיקון שולל למעשה את זכות הגישה לערכאות ביחס להחלטות מינהליות רבות. ידידי בית המשפט הרחיבו בטענותיהם בהקשר זה באשר לזכויות ואינטרסים חשובים שלטענתם לא ניתן יהיה להגן עליהם ללא עילת הסבירות.

 

           העותרים מוסיפים כי הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהתיקון היא חמורה במיוחד נוכח נוסחו הגורף של התיקון, אשר שולל לחלוטין את עילת הסבירות באשר לכלל סוגי ההחלטות של הממשלה ושריה, לרבות החלטות בעניינו של הפרט שאין כל הצדקה לחסנן מביקורת שיפוטית. עוד נטען כי קיימים תחומים שלמים שבהם המגבלה היחידה על כוחה של הממשלה היא עילת הסבירות ובכללם תחום המינויים והפיטורים בשירות הציבורי והחלטות המתקבלות בתקופת בחירות. בעתירת נומה צוין עוד כי בעקבות התיקון תיפגע באופן ניכר היכולת להגן על משרתי כוחות הביטחון מפני העמדה לדין בגין הפרת כללי המשפט הבינלאומי.

 

           כמו כן ביקשו העותרים שבית המשפט יביא במניין השיקולים את העובדה שבמקביל לתיקון מקודמים צעדים נוספים כחלק מתכנית כוללת לשינוי מערכת המשפט, אשר נועדה להחלישה ולפגוע קשות בעצמאותה ולהקנות כוח מוחלט לממשלה ולרוב הקואליציוני.

 

32.         העותרים מוסיפים וטוענים כי יש להורות על בטלות התיקון גם מן הטעם שהוא מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. לשיטת העותרים, התיקון שהתקבל אינו עומד במבחני העזר שנקבעו בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר) לזיהויה של נורמה חוקתית. העותרים מתמקדים בהקשר זה בעיקר במבחן הכלליות ובמבחן ההתאמה למארג החוקתי. באשר למבחן הכלליות, נטען כי התיקון – שהוחל באופן מיידי – הוא תיקון פרסונאלי שנועד להיטיב בראש ובראשונה עם הממשלה המכהנת ולהעניק לה את היכולת לפעול ללא כל פיקוח. באשר למבחן ההתאמה למארג החוקתי, נטען כי אין אח ורע בחקיקת היסוד להוראה העוסקת בביטול עילת תביעה או עילת ביקורת שיפוטית ספציפית, וכי מקומה של הוראה מסוג זה הוא בחקיקה ראשית. בהיעדר כל צידוק לעיגונה של ההוראה בחוק יסוד – למעט הרצון לחסנה מהתערבות שיפוטית – נטען כי יש להורות על בטלות התיקון. כסעד חלופי מבקשים חלק מן העותרים להורות על דחיית תחולתו של התיקון לכנסת הבאה.

 

33.         כמו כן, טוענים העותרים לקיומם של פגמים בהליך חקיקת התיקון שאף הם מצדיקים את ביטולו. כך, נטען כי לא ניתן היה לקדם את הצעת התיקון במסלול של הצעה מטעם ועדת החוקה לפי סעיף 80 לתקנון הכנסת וכי הבחירה במסלול זה נועדה לעקוף את המנגנונים הסדורים החלים על הצעות חוק ממשלתיות ופרטיות. עוד טוענים העותרים כי בענייננו נפל פגם מהותי אף בעקרון ההשתתפות של חברי הכנסת, כפי שהוגדר בבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי). בהקשר זה נטען כי הדיונים בהצעת התיקון נמשכו שלושה שבועות בלבד, מבלי שנערך דיון ממצה בהשלכות התיקון, ובכללן השלכותיו על כשירות צה"ל ועל ביטחון המדינה; כי במהלך הדיונים הוטחו במשתתפים עלבונות ונשללה מהם זכות הדיבור, באופן שפגע ביכולת להשתתף בהליך החקיקה; וכי השימוש בסעיף 98 לתקנון הכנסת שנועד לקיצור הדיון בהצעת חוק במקרים חריגים וקיצוניים, פגע אף הוא בתקינות ההליך.

 

34.         היועצת המשפטית לממשלה תומכת, כאמור, בעמדת העותרים וסבורה אף היא כי יש להורות על בטלות התיקון. לעמדתה, יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד. בדומה לעמדת העותרים, סבורה היועצת כי סמכות זו נובעת מתפקידו המוסדי של בית המשפט הגבוה לצדק לוודא כי רשויות המדינה – ובכללן הרשות המכוננת – אינן חורגות מסמכותן, ומקורה בסמכות הנתונה לבית משפט זה להושיט סעד בהתאם לסעיף 15(ג) לחוק היסוד. היועצת מתייחסת אף היא בהקשר זה לקלות היתרה שבה ניתן לכונן חוקי יסוד ולמבנה המוסדי הייחודי של מדינת ישראל, וטוענת כי בהיעדר ביקורת שיפוטית אין כל דרך להתמודד עם תיקון חוקתי השולל את מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

35.         היועצת סבורה כי התיקון נושא העתירה הוא מקרה חריג שבו אין מנוס מהתערבות בית המשפט, שכן מדובר בתיקון חסר תקדים הפוגע באופן אנוש בערובות הקיימות לריסון כוחו של הרוב. לשיטת היועצת, מדובר בתיקון גורף שחל לא רק על החלטות מדיניוּת רוחביות אלא גם על החלטות רבות של שרים שהן יישומיות-מקצועיות באופן מובהק. עוד נטען, כי בניגוד לטענות שנשמעו מצד תומכי התיקון בדיונים שקיימה הוועדה, פיקוח פרלמנטרי אינו יכול להוות תחליף אפקטיבי לביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות; ועילות אחרות ובהן עילת המידתיות – אינן מספיקות לצורך מילוי "החלל הנורמטיבי" שנפער כתוצאה מביטול עילת הסבירות.

 

           היועצת מוסיפה כי התיקון פוגע קשות בשלטון החוק, שכן הוא מציב את הדרג הנבחר "מעל החוק", בהתחשב בכך שלבתי המשפט – וכתוצאה מכך גם למערך הייעוץ המשפטי לממשלה – לא נותרו כלים אפקטיביים לפקח על עמידתם של הממשלה והשרים בחובת הסבירות. לשיטתה, התיקון עלול לגרום לפגיעה בלתי הפיכה בעצמאותם של שומרי סף; לשנות מן היסוד את מאפייני הליבה של השירות הציבורי; ולפגוע בשוויון בבחירות, שכן הממשלה המכהנת תוכל להשתמש בסמכויות ובמשאבים שברשותה בתקופת בחירות מבלי שבית המשפט יבחן את סבירות החלטותיה. היועצת מדגישה כי התיקון לבדו מוביל לפגיעה אנושה במאפיינים הגרעיניים של המשטר הדמוקרטי במדינה. היועצת מוסיפה כי יש להביא בחשבון בהקשר זה גם את העובדה שהתיקון מהווה חלק מתכנית רחבה יותר לשינוי מערכת המשפט, אשר עלולה לפגוע פגיעה בלתי הפיכה ביכולתו של בית המשפט למלא את תפקידו החוקתי במדינה דמוקרטית.

 

36.         עוד טוענת היועצת, בדומה לעותרים, כי התיקון נחקק תוך שימוש לרעה בסמכות המכוננת, בהדגישה בהקשר זה בעיקר את אי העמידה במבחן המארג החוקתי. לטענתה, עיגון הוראה בחקיקת יסוד המבטלת עילת ביקורת שיפוטית ספציפית ביחס לממשלה ולשריה, מהווה נטע זר במארג החוקתי הכולל. לא בכדי, כך נטען, ההגבלות שנקבעו עד היום על סמכויותיהן של ערכאות שיפוטיות עוגנו בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה. עיגון התיקון בחוק יסוד, כך מדגישה היועצת, אינו מאפשר לבחון את חוקתיותו בהתאם למבחני פסקת ההגבלה. היועצת מוסיפה ומציינת כי התיקון מעורר קושי אף במישור מבחן הכלליות ומבחן המובחנות.

 

37.         לגישת היועצת, ספק אם טענות העותרים לפגמים בהליכי החקיקה מצדיקות את ביטול התיקון כשלעצמן, אך פגמים אלה מחמירים את הפגמים האחרים שנפלו בתיקון. לבסוף מציינת היועצת, כי אף שככלל פתרון פרשני עדיף על פסילת התיקון, בענייננו לא ניתן לפרש את התיקון באופן שיאפשר להותירו על כנו, מבלי שנוסח התיקון ייכתב מחדש על ידי בית המשפט. על כן, ובהיעדר סעדים חלופיים אחרים שיתנו מענה לפגמים החמורים שנפלו בתיקון, סבורה היועצת כי אין מנוס מהכרזה על בטלותו.

 

38.         הכנסת סבורה, מנגד, כי דין העתירות להידחות. הכנסת טוענת כי בית משפט זה אינו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, בין היתר, נוכח היעדרה של הסמכה מפורשת לביקורת מסוג זה והיעדרן של הוראות המגבילות את הרשות המכוננת בכינון חוקי יסוד. הכנסת מדגישה כי לא ניתן לראות בסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, מקור סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על נורמות אחרות שאף הן מעוגנות בחוקי היסוד. בנוסף טוענת הכנסת כי עריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שומטת את הבסיס לקיום ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית; וכי אל לו לבית המשפט לקבוע עקרונות שמגבילים את הרשות המכוננת, אשר לא נקבעו על ידי הריבון (העם). הכנסת מוסיפה כי היות שהמפעל החוקתי הישראלי טרם הושלם, התיאוריות שהוצעו לביסוס הדוקטרינה בדבר תיקון חוקתי שאינו חוקתי, אינן מתאימות למדינת ישראל. על כן נטען כי אף אם קיימות מגבלות על הרשות המכוננת, אין מקום לאפשר פיקוח של בית המשפט על העמידה בהן.

 

39.         מכל מקום, הכנסת סבורה כי דין העתירות להידחות על הסף מחמת חוסר בשלות, שכן טרם התגבשה התשתית העובדתית לבחינת השלכות התיקון. לטענתה, נוסחו של התיקון עמום וטרם ברור כיצד יפורש על ידי בתי המשפט. כמו כן, טרם התברר האם יש ביכולתה של הכנסת לאכוף באמצעות כלים פרלמנטריים את חובת הסבירות שעודנה חלה ביחס לממשלה והשרים. עוד טוענת הכנסת כי העתירות אינן בשלות אף משום שיישום התיקון תלוי בהתנהלות הממשלה והשרים במצב המשפטי החדש.

 

40.         ככל שיוחלט להכריע בשאלת חוקתיות התיקון כבר כעת, הכנסת סבורה כי הוא אינו מגיע כדי תיקון חוקתי שאינו חוקתי, שכן הוא אינו פוגע בליבת מאפייניה הגרעיניים של המדינה. בהקשר זה נטען כי הייעוץ המשפטי לכנסת עמד במהלך הדיונים בוועדה על הקשיים העולים ממנו והציע חלופות לשינוי נוסח התיקון, אך אי-קבלת ההצעות האמורות אין משמעה כי התיקון כפי שהתקבל הוא בלתי חוקתי. הכנסת סבורה כי הרף לקיום ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת יסוד צריך להיות גבוה ביותר, בדומה לאמות המידה לפסילת מועמדים לבחירות לכנסת לפי סעיף 7א(א) לחוק-יסוד: הכנסת. בענייננו, כך נטען, מדובר בתיקון שאינו שולל כליל את הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה ושריה, אלא נוגע רק לשלילת עילת הסבירות, המוסיפה לחול ביחס לרשויות אחרות. עוד צוין כי לא ניתן לבסס ביקורת שיפוטית ביחס לתיקון בהסתמך על ההנחה שלפיה הוא מהווה חלק ממהלך מקיף ורחב יותר של שינויים עתידיים שיפגעו בזהות הדמוקרטית של המדינה.

 

           לכך מוסיפה הכנסת, כי ניתן לצמצם את היקף תחולתו של התיקון בדרכים פרשניות. כך, לשיטתה, ניתן לפרשו באופן שלא יחול על החלטות מופרכות שניתן היה לפסול אותן גם לפני עניין דפי זהב. עוד מציינת הכנסת כי ניתן לפתח כלים שיפוטיים חדשים לקיום ביקורת בתחום המינויים ובנוגע להחלטות של ממשלת מעבר.

 

41.         הכנסת מדגישה כי התיקון אינו מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, שכן מדובר בתיקון כללי, יציב ומופשט המתאים, לגישתה, למארג החוקתי הקיים. בהתייחס לתחולתו המיידית של התיקון, נטען כי אף שמוטב שתחולתם של חוקי יסוד משטריים תהא עתידית, בפועל נחקקו תיקונים רבים מסוג זה בתחולה מיידית ובפסיקה כבר הובהר כי אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להוות עילה לביטול חוק יסוד. באשר למבחן המארג החוקתי, מציינת הכנסת כי "המקום הטבעי" לקביעת כללים באשר לקיום ביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט הוא חוק-יסוד: השפיטה, ואין כל פסול בתיקון שנותן מענה לעניין נקודתי ואינו מסדיר את כלל ההיבטים הנוגעים לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות.

 

42.         לבסוף טוענת הכנסת כי לא נפל פגם בהליך החקיקה המצדיק את פסילת התיקון, וזאת אף ש"ניתן היה לנקוט בהליך חקיקה מיטבי יותר מזה שנהג בפועל" (פסקה 224 לתצהיר התשובה מטעמה). כך, נטען כי בהתאם להוראות תקנון הכנסת ניתן היה לקדם את הצעת התיקון כהצעה מטעם הוועדה; וכי הטענות בדבר פגיעה בעקרון ההשתתפות אינן עומדות, ולו בדוחק, במבחן שנקבע בעניין קוונטינסקי לפסילת חוק מטעמים אלה.

 

43.         יו"ר ועדת החוקה, ח"כ רוטמן, מצטרף לעמדת הכנסת לפיה בית משפט זה נעדר סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ולשיטתו על הדיונים בנוגע לחוקי היסוד להתקיים בכנסת בלבד. במהלך הדיון בעתירות שהתקיים ביום 12.9.2023 התייחס ח"כ רוטמן לאפשרות לצמצם את תחולת התיקון על דרך של פרשנות, שהוצעה בעמדה מטעם הכנסת, והדגיש כי עמדה זו אינה מקובלת עליו וכי לגישתו, התיקון שולל מבית המשפט את הסמכות לדון ולהחליט בטענות הנוגעות לסבירות החלטות הממשלה ושריה, מכל היבט שהוא (בעמ' 39-37 לפרוטוקול הדיון).

 

44.         משיבי הממשלה טוענים כי יש לדחות את העתירות תוך קביעה עקרונית שלא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. לשיטתם, משקבע בית המשפט כי הוא יונק מחוקי היסוד את סמכותו לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה, אין הוא רשאי לדון בתוקפם, והדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בחוק-יסוד: השפיטה. משיבי הממשלה מציינים כי אימוץ דוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי בשיטתנו, יציב את מדינת ישראל כמדינה היחידה שבה ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים, בהיעדר "פסקת נצחיות" בחוקה ובהיעדר חוקה שלמה. בראיית משיבי הממשלה, "בישראל אין על הרשות המכוננת מגבלות מהותיות" (פסקה 255 לתצהיר התשובה מטעמם), ולא ניתן להסתמך על עקרונות היסוד של השיטה, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או על הכרזת העצמאות – שאינה מהווה מקור משפטי מחייב – כעוגן להצדקת ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד.

 

           עוד טוענים משיבי הממשלה כי התיקון נושא העתירות מהווה חלק מ"דיאלוג חוקתי לגיטימי" בין רשויות השלטון והוא רחוק מרחק רב מפגיעה בדרישות המינימום להיותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית. לשיטת משיבי הממשלה, אין כל קושי חוקתי בהגבלת הביקורת השיפוטית, בפרט משהיא אינה נוגעת לזכויות יסוד ומשעסקינן בצמצום השימוש בעילה מינהלית אחת בלבד. בשולי הדברים מציינים משיבי הממשלה כי אין ממש בטענות שהועלו בעתירת נומה בדבר סיכון מוגבר להעמדת אנשי כוחות הביטחון לדין פלילי בינלאומי בעקבות התיקון ומכל מקום, בית המשפט אינו מוסמך לקבוע אם חקיקה או חקיקת יסוד היא ראויה וטובה מבחינת משמעויותיה.

 

45.         באשר לטענות לשימוש לרעה בסמכות המכוננת, מציינים משיבי הממשלה כי המבחנים שנקבעו בעניין שפיר אינם מהווים הלכה, וכי אין מקום לאמץ דוקטרינה זו בשיטתנו. מכל מקום, נטען כי התיקון אינו מפר את המבחנים שנקבעו בעניין שפיר לזיהוי נורמה חוקתית. לגישתם, מדובר בתיקון יציב, שלא נחקק כהוראת שעה, המתייחס באופן כללי וגורף לכל הממשלות העתידיות, ומתאים כתיקון לחוק-יסוד: השפיטה, אשר קובע את גבולות סמכותו של בית המשפט העליון לתת צווים לרשויות השלטון. כמו כן, דוחים משיבי הממשלה את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על הליך חקיקת חוקי היסוד, אך מדגישים כי מכל מקום הליך חקיקת התיקון אינו מתקרב "ולו במעט" לנסיבות שנדונו בעניין קוונטינסקי.

 

            במישור הסעד, מבהירים משיבי הממשלה כי אין מקום לנקוט בגישה של פרשנות מקיימת שתשנה את משמעות התיקון כפי שהיא נלמדת מלשון החוק והדיונים בכנסת. לגישתם, התיקון הוביל לכך ש"אין עוד אפשרות לביקורת שיפוטית בעילה של חוסר סבירות מכל סוג שהוא", לרבות ביחס להחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני והחלטות מופרכות לחלוטין (פסקה 45 להשלמת הטיעון מטעם משיבי הממשלה). בנוסף נטען כי אין כל בסיס למתן סעד של ביטול תחולתו המיידית של התיקון.

 

דיון והכרעה

 

46.         בהליכים שלפנינו מתעוררות שתי שאלות עיקריות: השאלה הראשונה היא האם ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד כאשר מועלית טענה לפיה הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. זוהי שאלה מורכבת ועד עתה, נמנע בית משפט זה מלהכריע בה, אך כעת היא ניצבת בבסיס העתירות ודורשת הכרעה. למעשה, אף משיבי הממשלה, הגורסים כי דין העתירות להידחות, סבורים כי יש להכריע בסוגיה עקרונית זו.

 

           השאלה השנייה, שהתשובה לה תלויה במענה שיינתן לשאלה הראשונה, היא האם התיקון נושא העתירות – תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה – דינו בטלות. בהקשר זה יש לדון בשורת הפגמים שמצדיקים, לטענת העותרים והיועצת, את ביטול התיקון, ובראשם הטענה כי הוא פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית, וכי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת בחוקקה אותו.

 

           אדון בשתי שאלות אלה כסדרן ובהתאם, אדרש תחילה לשאלה העקרונית הנוגעת לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד.

 

חלק ראשון: ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד

 

א.      הסמכות לכונן חוקה לישראל

 

47.         על מנת לקיים דיון ממצה בכל הנוגע לקיום ביקורת שיפוטית על הפעלת סמכותה המכוננת של הכנסת, עלינו לשוב ולבחון את מקורותיה של סמכות זו ואת מהותה. היבטים אלה תוארו לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה ובספרות המשפטית (ראו, בין היתר: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי); אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9 (2018) (להלן: ברק "מגילת העצמאות"); רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501 (2016) (להלן: ווייל "חוקת הכלאיים")). על כן, אסתפק בסקירה תמציתית של הדברים. 

 

48.         ראשיתו של המפעל החוקתי הישראלי בערב שבת, ה' באייר התש"ח (14.5.1948), אז קרא דוד בן גוריון, במעמד ישיבת מועצת העם, את אחד המסמכים החשובים ביותר בדברי הימים שלנו כעם: ההכרזה על הקמת מדינת ישראל (להלן: הכרזת העצמאות). לצד ביסוס ההצדקה ההיסטורית והבינלאומית להקמת המדינה והצגת החזון שלה, כללה ההכרזה "חלק אופרטיבי" (ברק "מגילת העצמאות", בעמ' 13):

 

"לפיכך נתכנסנו, אנו חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית, ביום סיום המנדט הבריטי על ארץ־ישראל, ובתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ־ישראל, היא מדינת ישראל.

 

אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם י ש ר א ל" (ההדגשה הוספה).

 

           הנה כי כן, ביום הקמת המדינה ניטעה מחויבותה לכונן חוקה לישראל. דברים אלה עולים בקנה אחד עם האמור בהחלטה מס' 181 של העצרת הכללית של האומות המאוחדות מכ"ט בנובמבר 1947 (להלן: החלטת עצרת האו"ם), שהיוותה "בסיס הלגיטימיות הבינלאומית" להקמת מדינת ישראל (ראו: עניין חסון, בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט (בדימ') מ' מזוז). בהחלטת עצרת האו"ם נקבע, בין היתר, כי כל אחת מהמדינות שתקומנה בארץ ישראל המנדטורית תקיים בחירות לאסיפה מכוננת, אשר תהא אמונה על גיבוש חוקה דמוקרטית ובמסגרתה יוקמו מוסדות המדינה ויוענקו זכויות יסוד לכלל יושביה (סעיפים 9 ו-10 לחלק 1(B) להחלטת עצרת האו"ם; ראו בהקשר זה: יוסף ויילר ודורין לוסטיג "מקום טוב באמצע: מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל" עיוני משפט לח 419, 457-455 (2016)).

 

49.         מספר חודשים לאחר הקמת המדינה, מועצת המדינה הזמנית – ששימשה כרשות המחוקקת (ראו: סעיף 1 למנשר מטעם מועצת המדינה הזמנית מיום 14.5.1948 וסעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948) – חוקקה את פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, התש"ט-1948 ובהמשך לכך את פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, התש״ט-1949, שקבעה כי "לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת־המדינה הזמנית" (ראו גם: בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, פסקאות 14-11 לחוות דעתו של השופט א' שטיין (26.10.2023) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)). לאחר הבחירות, שנערכו בסופו של דבר בראשית שנת 1949, נחקק חוק המעבר, התש"ט-1949, ובו נקבע כי "לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא 'הכנסת'. לאסיפה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'" (סעיף 1 לחוק). לפיכך, הכנסת הראשונה החזיקה הן בסמכות החקיקה (אותה ירשה ממועצת המדינה הזמנית) והן בסמכות לכונן חוקה (עניין בנק המזרחי, בעמ' 364-362).

 

           במשך מספר חודשים התנהל בכנסת הראשונה דיון עקרוני באשר לנחיצותה של חוקה ובאשר לתוכנה, ודיון זה הסתיים בסופו של דבר בפשרה המכונה "החלטת הררי", אשר אומצה על ידי מליאת הכנסת ביום 13.6.1950. בהחלטה נקבע כי "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (ד"כ 14.6.1950, 1743). למרבה הצער, בעקבות החלטה זו אנו מצויים כיום – למעלה משבעים ושלוש שנים מאז קבלתה – ללא חוקת מדינה שלמה, או כפי שהיטיב לתאר זאת פרופ' אהרן ברק במאמרו "מפעל חוקי-היסוד – לאן?" משפט ועסקים יד 111 (2012): "החלטת הררי הצילה את מפעל החוקה מכיליון, במחיר תיעולו למסלול מקביל שהתנועה בו איטית" (שם, בעמ' 112).

 

           הכנסת הראשונה לא חוקקה חוקי יסוד כלשהם, אך העבירה את הסמכות המכוננת לכנסות שתבואנה אחריה. היא חוקקה את חוק המעבר לכנסת השניה, התשי"א-1951, בו נקבע כי "לכנסת השניה ולחבריה יהיו כל הסמכויות, הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה" וכי האמור יחול "גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה" (ראו: סעיפים 5, 9 ו-10 לחוק).

 

50.         בשנת 1958, בתקופת כהונתה של הכנסת השלישית, נחקק חוק היסוד הראשון – חוק-יסוד: הכנסת, ובהמשך נחקקו שורה של חוקי יסוד נוספים הנוגעים למוסדות המדינה. פסקי הדין הראשונים שבהם נדון מעמדם של חוקי היסוד בפני בית המשפט העליון נגעו בעיקר להפרת עקרון השוויון בבחירות, אשר עוגן בחוק-יסוד הכנסת ובו אף נקבע כי אין לשנותו, במפורש או במשתמע, אלא ברוב של חברי הכנסת בכל אחד משלבי החקיקה (סעיפים 4 ו-46 לחוק-יסוד: הכנסת). בחלק מאותם פסקי דין הכריז בית המשפט כי הוראות חוק שלא עמדו בדרישת הרוב המיוחד הקבוע בחוק-יסוד: הכנסת, הן משוללות תוקף (ראו: בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969) (להלן: עניין ברגמן); בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1 (1981) (להלן: עניין דרך ארץ); בג"ץ 141/82 רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141 (1983) (להלן: בג"ץ 141/82)). עם זאת, באותם הליכים לא נדרש בית המשפט לדיון מהותי בשאלת סמכותה של הכנסת לכונן חוקה לישראל.

 

51.         בשנת 1992 נחקקו שני חוקי היסוד הראשונים – והיחידים עד כה – שעוסקים בזכויות הפרט: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. חוקי יסוד אלה כללו, לראשונה, הוראת שריון "מהותי" ("פסקת הגבלה"), הקובעת כי אין פוגעים בזכויות שלפי חוקי היסוד האמורים "אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). בעקבות כך, החלו להגיע לפתחו של בית המשפט העליון הליכים שבהם עלו טענות בדבר אי-חוקתיותם של חוקים הפוגעים בזכויות יסוד ואינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה.

 

52.         בעניין בנק המזרחי נדרש בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 9 שופטים, לסוגיות עקרוניות הנוגעות למעמדם של חוקי היסוד. באותו עניין נקבע, כנגד דעתו החולקת של השופט מ' חשין, כי בחוקקה חוקי יסוד פועלת הכנסת מתוקף סמכותה ליתן חוקה לישראל וכי מבחינת ההיררכיה הנורמטיבית מעמדם של חוקי יסוד אלה, עליון על חקיקה ראשית "רגילה". לפיכך, כך הוסיף בית המשפט וקבע בעניין בנק המזרחי, ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ואף להורות על בטלותה, ככל שאינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוקי היסוד. זאת, נוכח סמכותו של בית המשפט לבחון האם "הוראה נורמאטיבית נמוכה חורגת מהוראה נורמאטיבית גבוהה יותר" (שם, בעמ' 276, וכן בעמ' 427).

 

           בפסק הדין הוצגו שתי גישות מתחרות לביסוס סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, הנהנים מעליונות נורמטיבית, אשר בבוא היום יהפכו לחוקתה של מדינת ישראל. הנשיא (בדימ') שמגר התבסס על "תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת" לפיה הכנסת בלתי מוגבלת בסמכותה, פרט להגבלות שאותן קבעה לעצמה. בהקשר זה ציין הנשיא (בדימ') שמגר כי:

 

"הכנסת פועלת בתור שכזאת ללא חלוקה פנימית או פיצול למוסדות שונים שהאחד עליון על משנהו. פרי חקיקתה שייך, לפי בחירתה של הכנסת, למידרג החוקתי העליון או לחקיקה הרגילה, וכאשר היא מחוקקת חקיקה חוקתית היא קובעת בכך, מכוח סמכויותיה הבלתי מוגבלות, את עליונותו של החוק החוקתי על חוק רגיל ומוסמכת לפרט ולקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה רגילה כדי להתאימה לנורמות הנקבעות על־ידי החקיקה החוקתית" (שם, בעמ' 285).

          

           לגישה זו לא הצטרפו יתר השופטים בעניין בנק המזרחי.

 

53.         הגישה האחרת, אשר השתרשה בפסיקה, הוצגה על-ידי הנשיא ברק ומכונה "תורת הרשות המכוננת" (ראו, בין היתר: בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 291 (2011) (להלן: עניין בר-און); עניין חסון, בפסקה 17 לחוות דעתי ובפסקה 4 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 78 (מהדורה שישית, 2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה); אורי אהרונסון "המהפכה החוקתית: הדור הבא" מחקרי משפט לד 1, 4 (צפוי להתפרסם)). על פי גישה זו – שאליה הצטרפו השופטים ד' לוין, י' זמיר וא' מצא (שאר השופטים נמנעו מהכרעה מפורשת בין שתי הגישות) – הכנסת מחזיקה בשני "כובעים" או "כתרים" עיקריים: כובע הסמכות המכוננת, מכוחו היא מכוננת חוקה; וכובע הסמכות המחוקקת, מכוחו היא מחוקקת חוקים (עניין בנק המזרחי, בעמ' 356).

 

           בחוות דעתו הדגיש הנשיא ברק כי הכנסת לא יצרה לעצמה את סמכותה המכוננת, וכי מדובר בסמכות ש"באה לה מהריבון, כלומר מהעם" (שם). בהמשך לכך, סקר הנשיא ברק שורה של "נתונים חוקתיים", ובכללם – הכרזת העצמאות; החלטת הררי; חקיקתם של שנים-עשר חוקי יסוד; פסיקת בתי המשפט; תגובת הכנסת לפסיקת בתי המשפט; ועמדת הקהילה המשפטית, המעידים, לגישתו, על כוחה המכונן של הכנסת. בהתבסס על נתונים אלה, הציג הנשיא ברק שלושה מודלים מתחום תורת-המשפט אשר, לשיטתו, מובילים כולם אל המסקנה כי לכנסת אכן נתונה סמכות מכוננת. "משנה תוקף" למסקנתו זו מצא הנשיא ברק בהתכנסותם של שלושת המודלים הללו לתוצאה זהה:

 

א.   מודל הרציפות החוקתית, לפיו "הנורמה הבסיסית" של מדינת ישראל – "הנורמה העליונה, שכשלעצמה אינה חלק מהמשפט הפוזיטיבי אך הנותנת ביסוס משפטי לכל שאר הנורמות המשפטיות במדינה" (שם, בעמ' 359) – היא כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה של מדינת ישראל. בהתאם למודל זה, המבוסס על גישתו של המלומד הנס קלזן, מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה על ידי האסיפה המכוננת, וסמכות זו עברה ב"שרשרת הרציפות החוקתית" שתוארה לעיל, לכל כנסת מאז ועד היום.

ב.   מודל "כלל ההכרה של השיטה", המבוסס על גישתו של פרופ' ה.ל.א הארט, ולפיו הכלל הקובע כיצד נוצרות הנורמות הראשוניות במדינה ומהו מעמדן הנורמטיבי, הינו ש"לכנסת נתונה סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד", והדבר נלמד מ"מערכת החיים הלאומיים" של המדינה (שם, בעמ' 357).

ג.    מודל "הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית" של שיטה נתונה בזמן נתון, המבוסס על גישתו של פרופ' רונלד דבורקין, ולפיו "הפירוש המתאים (fit) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו כי לכנסת הסמכות לכונן חוקה לישראל" (שם, בעמ' 358).

 

54.         הנה כי כן, מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי, ואף שהליך כינון החוקה לא הושלם, חוקי היסוד נתפסים "בתרבות המשפטית ובמסורת הפוליטית והציבורית שלנו כחלק מחוקת המדינה" (עניין בר-און, בעמ' 299). בהתאם לכך, התבססה התפיסה לפיה "תוצרי החקיקה של הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת כפופים מבחינת המדרג הנורמטיבי להוראות חוקי היסוד, אשר זוכים למעמד חוקתי" (עניין חסון, בפסקה 17 לחוות דעתי).

 

55.         ביחס לשאלה כיצד ניתן לזהות נורמות חוקתיות, נקבע בעניין בנק המזרחי מבחן צורני, לפיו "הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת [...] כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו 'חוק יסוד' (ללא ציון שנת החקיקה)" (שם, בעמ' 403). לצד קביעה זאת, הותיר בית המשפט בעניין בנק המזרחי שתי שאלות בצריך עיון. ראשית, נשאלה השאלה "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?" (שם, בעמ' 406; ההדגשה הוספה). הנשיא ברק ציין בהקשר זה כי "שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)" (שם). שנית, צוין כי עשוי להתעורר צורך "לקבוע אם הוראות מסוימות המופיעות בחוק יסוד אין בהן משום חריגה מהסמכות המכוננת" (שם, בעמ' 394; ההדגשה הוספה). בהקשר זה ציין הנשיא ברק כי בתי המשפט בעולם נוהגים לבחון את חוקתיותם של תיקוני חוקה, ולא פעם נפסלו תיקונים שכאלה גם מטעמים מהותיים, אך גם נושא זה נותר בצריך עיון בעניין בנק המזרחי.

 

           בשנים האחרונות, כפי שיפורט להלן, שבו שאלות אלה והתעוררו בשורה של עתירות שהוגשו נגד חוקי יסוד ונגד תיקונים לחוקי יסוד שחוקקה הכנסת.

 

ב.      שימוש לרעה בסמכות המכוננת

 

56.         כפי שצוין, בעניין בנק המזרחי לא נתלבנה לעומקה האפשרות שהכנסת תעשה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת ותכתיר כחוק יסוד נורמה שאינה מתאימה מבחינת מאפייניה להוות חלק מהחוקה העתידית. הצורך להידרש לאפשרות זו ולעיין מחדש במבחן הצורני לזיהוי חוקי יסוד, התעורר תחילה על רקע שימוש הולך וגובר בסמכות המכוננת לצורך חקיקת תיקונים לחוקי יסוד כהוראות שעה זמניות. כך, בעניין בר-און נדון תיקון לחוק יסוד שקבע בהוראת שעה כי תקציב המדינה לשנים 2011 ו-2012 יהיה דו-שנתי. הנשיאה ד' ביניש ציינה בהקשר זה כי הוראת שעה מנוגדת מעצם טיבה "לרעיון הבסיסי שלפיו הוראות החוקה הן קבועות, ויש שיאמרו אף נצחיות" (שם, בעמ' 300). היא אף הוסיפה כי "במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מראש מהם, ייתכן כי חקיקתו של חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'" (שם, בעמ' 301). ביחס לתיקון הספציפי שנדון בעניין בר-און, דחה בית המשפט את הטענה כי יש לבטלו בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אך הבהיר כי מוטב אם בעתיד תימנע הכנסת משימוש בהוראות שעה לצורך תיקון הוראות חוקתיות (שם, בעמ' 307).

 

57.         חרף הערות בית המשפט בעניין בר-און, הוסיפה הכנסת לשנות את חוקי היסוד על דרך של הוראות שעה על מנת לאשר תקציב דו-שנתי. בפעם החמישית שבה נעשה הדבר, העניק בית המשפט לראשונה סעד מכוח הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", וקבע התראת בטלות, לפיה בראייה לעתיד לא ניתן יהיה לקבוע תקציב שאינו חד-שנתי על דרך של הוראת שעה (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)). המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין קבע בהקשר זה כי "במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני 'הליבה החוקתית' ו'קדושתה', חשיבותה המשפטית והערכית" (שם, בפסקה ל' לחוות דעתו). המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן הוסיף כי דוקטרינת ה"שימוש לרעה" אינה מתמצה בנסיבות של חקיקת יסוד כהוראת שעה, וכי "חקיקת יסוד כהוראת שעה היא אפוא אך ביטוי אחד, ומצער, לניצול אפשרי של 'פרצה חוקתית' זו שאותה מותיר המבחן הצורני" (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו).

 

58.          כארבע שנים לאחר מכן, ניתן פסק הדין בעניין שפיר, בו נדון תיקון מס' 50 לחוק-יסוד: הכנסת, אשר נחקק כהוראת שעה וכלל, בין היתר, תיקון עקיף לחוק-יסוד: משק המדינה שהביא להגדלה של תקרת התקציב ההמשכי לשנת 2020 ב-11 מיליארד ש"ח. באותו עניין נדונו טיבה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת ומקור סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מכוחה:

 

"מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי, כאמור, בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה. משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט [...] במילים אחרות, תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד" (שם, בפסקה 31 לחוות דעתי).

 

           הובהר כי עניינה של דוקטרינה זו הוא בזיהוי הנורמה העומדת לדיון כנורמה חוקתית, בהתאם למאפיינים הפורמליים-פרוצדורליים שלה, וזאת להבדיל מהפעלת ביקורת שיפוטית על תוכן הנורמה. לצורך כך, הוצג בחוות דעתי מבחן דו-שלבי שנועד להנחות את בית המשפט בבואו לבחון האם הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת. בשלב הראשון, "שלב הזיהוי", יבחן בית המשפט אם חוק היסוד או התיקון לו נושא את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. לשם כך נקבעו מספר מבחני עזר, שאינם בבחינת רשימה סגורה: (1) מבחן היציבות, במסגרתו תיבחן השאלה אם לפנינו הסדר קבע יציב הצופה פני עתיד, כנדרש מנורמות חוקתיות שנועדו לעצב את דמותה של המדינה לאורך זמן; (2) מבחן הכלליות, במסגרתו נבחנת השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה כללית ומופשטת, המתייחסת לקבוצה בלתי מסוימת, וזאת להבדיל מנורמה פרסונאלית; (3) מבחן ההתאמה למארג החוקתי, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם הנושאים שהוסדרו בחוקי היסוד. ככל שהחוק אינו מקיים אחד או יותר ממאפיינים אלו, בשלב השני – "שלב הצידוק" – עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על הצדקה מיוחדת לקביעת הסדר שאינו חוקתי באופיו במסגרת חוק יסוד דווקא (והשוו לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז בעניין שפיר שסברה כי חלף מבחן ההתאמה למארג החוקתי יאומץ מבחן "המובחנות" – הבוחן אם ההסדר שעוגן בחקיקת היסוד פולש באופן מובהק אל תחום אחריותן של אחת משלוש רשויות השלטון האחרות; וכן הציעה לוותר על שלב הצידוק, כך שהוראה שאינה עומדת במבחני הזיהוי לא תוכל להיחשב כחקיקת יסוד).

 

           בפסק הדין נקבע בדעת רוב של שישה מתוך תשעת שופטי ההרכב, כי תיקון מס' 50 לחוק-יסוד: הכנסת נעדר את סימני ההיכר של נורמה חוקתית וכי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. עם זאת, נפסק כי באותו העניין יש להסתפק ב"התראת בטלות" הקובעת כי לא ניתן לשוב ולתקן את חוק-יסוד: משק המדינה באופן דומה לצורך הגדלת תקרת התקציב ההמשכי. דעת המיעוט (השופטים סולברג, מינץ ואלרון) הסתייגה מאימוץ דוקטרינה החורגת מהמבחן הצורני לזיהוי חוקי יסוד על פי כותרתם.

 

59.         דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – אשר הוצגה עוד בעניין בר-און, הוכרה ויושמה לראשונה בעניין המרכז האקדמי, ופותחה לכדי מבחנים קונקרטיים בעניין שפיר – השתרשה בפסיקה ובשנים האחרונות אף נבחנו לאורה תיקונים חוקתיים נוספים (ראו: בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (12.7.2021) (להלן: עניין ממשלת החילופים); ועניין שיינפלד). זאת, בין היתר, נוכח דפוס של שינויים משטריים משמעותיים "המבוצעים אד-הוק, לעתים בדרך של הוראת שעה, בתחולה מיידית (ולעתים בלעדית) לכנסת שביצעה אותם" (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 11 לחוות דעתי; ראו גם: עניין שיינפלד, בפסקה 42 לחוות דעתי ובפסקה 4 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף). על כן, אין ממש בטענת משיבי הממשלה לפיה דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת "לא התקבלה למעשה כהלכה בידי בית המשפט" (פסקה 148 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה). כמפורט לעיל, דוקטרינה זו נדונה לא אחת בפני הרכבים מורחבים של בית משפט זה ואומצה שוב ושוב על ידי מרבית שופטי ההרכב. בשניים מן ההליכים הללו העתירות אף התקבלו מן הטעם שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, אך הסעד החוקתי שניתן בהן צפה פני עתיד.

 

           ניתן לסכם ולומר כי במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, מתמקד בית המשפט בזיהוי הנורמה העומדת לדיון ובשאלה האם היא מתאימה מבחינת מאפייניה להימצא במדרג החוקתי (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 2 לחוות דעתי). הוא אינו מקיים, במסגרת דוקטרינה זו, ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת היסוד (ראו: עניין המרכז האקדמי, בפסקה 5 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן).

 

ג.       חריגה מסמכות הכנסת כרשות מכוננת

 

60.         שאלה נפרדת היא השאלה האם ייתכנו מצבים שבהם לא נפל פגם בהכתרת הנורמה כ"חוק יסוד", אך תוכנה המהותי של הנורמה מוביל למסקנה כי יש בה משום "חריגה מהסמכות המכוננת" של הכנסת (עניין בנק המזרחי, בעמ' 394). סוגיה זו נבחנת במשפט המשווה בראי דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (Unconstitutional Constitutional Amendment), המקובלת בשיטות שונות בעולם. בהתאם לדוקטרינה זו קיימות מגבלות מהותיות על הסמכות לתיקון החוקה, ובתי המשפט פוסלים תיקונים חוקתיים שחורגים ממגבלות אלה (להרחבה בנושא זה ראו: Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers (2017) (להלן: Roznai)).

 

61.         מחקר שנערך בעניין זה מצא כי בכ-40% מהחוקות בעולם קיימות מגבלות מפורשות על תיקון החוקה. מגבלות אלה מעוגנות ב"פסקאות נצחיוּת" הקבועות בחוקה עצמה, והן אוסרות על שינוי או תיקון של חלקים מסוימים בה (יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין כרך ב 1349, 1353 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2021)). פסקאות הנצחיות משקפות את הכרעת הגוף המכונן כי הוראות מסוימות בחוקה הן תנאי בסיסי לזהות המדינה ולקיומה, ועל כן יש להבטיח כי "הן תשרודנה לדורות בלא תלות ברצונו של רוב כזה או אחר" (עניין חסון, בפסקה 13 לחוות דעתי). בחלק מאותן החוקות קיימת לצד פסקאות הנצחיות, הוראה מפורשת המסמיכה את בית המשפט לבחון את חוקתיות התיקונים לחוקה בהתאם לפסקאות אלה (ראו: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 373 (דוד האן ואח' עורכים, 2011) (להלן: ברק "תיקון של חוקה")). כמו כן, קיימות מדינות שבהן אף בהיעדר הוראה מפורשת כזו, נתפס בית המשפט כגורם המוסמך לבחון האם הופרה פסקת הנצחיות (ראו: Roznai, בעמ' 203). הדוגמה הבולטת בהקשר זה היא גרמניה. חוק היסוד הגרמני קובע כי לא ניתן לתקן את ההוראות הנוגעות, בין היתר, לכבוד האדם; לחלוקת הפדרציה למדינות; ולהיותה של גרמניה מדינה דמוקרטית וסוציאלית (סעיף 79(3) לחוק היסוד). לאורך השנים, בית המשפט החוקתי של גרמניה ראה עצמו מוסמך לקבוע אם תיקון חוקתי מפר את המגבלות הקבועות בחוקה בהקשר זה, אף שאין עיגון מפורש בטקסט החוקתי לסמכותו זו (ראו, למשל: 30 BVerfGE 1 (1970); 109 BVerfGE 279 (2004). דוגמה דומה נוספת היא ברזיל, ולהרחבה ראו: Conrado Hübner Mendes, Judicial Review of Constitutional Amendments in the Brazilian Supreme Court, 17 Fl. J. Int'l L. 449 (2005)).

 

           מודל נוסף של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, נשען על קיומן של מגבלות משתמעות באשר לתיקון החוקה. כך, בהודו נהוגה דוקטרינת "המבנה הבסיסי" של החוקה, לפיה הסמכות לתיקון החוקה אינה כוללת את הסמכות לשנות מן היסוד את זהותה או את המאפיינים הבסיסיים שלה (ראו: Roznai, בעמ' 47-42). בית המשפט העליון בהודו קבע כי בסמכותו לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על תיקונים חוקתיים מכוח דוקטרינה זו, ובמרוצת השנים אף ביטל מספר תיקונים חוקתיים (ראו, בין היתר: Minerva Mills v. Union of India, AIR 1980 S.C. 1789 (1980); Supreme Court Advocates-on-Record Ass'n v. Union of India, (2016) 4 SCC 1; ובאשר למדינות נוספות שבהן קיימות מגבלות משתמעות על החוקה ראו: Roznai, בעמ' 69-47).

 

62.         מכל מקום, המודלים שצוינו לעיל חלים במדינות שבהן קיימת חוקה שלמה שגובשה מכוח הסמכות המכוננת "המקורית", ומכוחה מוטלות הגבלות – מפורשות או משתמעות – על הסמכות "הנגזרת" לתיקון החוקה (לעניין הבחנה זו בין סמכות מכוננת "מקורית" או "ראשונית" ובין סמכות מכוננת "נגזרת" או "משנית" ראו: קלוד קליין "בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית המשפט העליון" משפטים כח 341, 356-355 (1997); אהרן ברק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק כרך א – תורת הזכויות החוקתיות 209 (יצחק זמיר עורך, 2023‏) (להלן: ברק "תורת הזכויות החוקתיות")). מודלים אלה אינם ניתנים ליישום כמות שהם בישראל, שבה טרם הושלמה מלאכת כינון החוקה והיא עודנה נבנית "פרקים פרקים". משכך עצם השימוש בביטוי "תיקון חוקתי" בשיטתנו, מעורר קשיים (ראו: ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 379). ואכן, על אף שבית משפט זה התייחס לא אחת לקיומם של עקרונות יסוד המצויים בבסיס זהותה של המדינה (ראו, למשל: בג"ץ 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 630-629 (1997) (להלן: עניין ארפל); בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 717 (2006) (להלן: עניין חוק טל)), שאלת תחולתה של דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" בישראל נותרה בצריך עיון, תוך שהודגש הקושי לאמץ בהקשר זה בשיטתנו מודלים מן המשפט המשווה (עניין בר-און, בעמ' 311-309; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין ובפסקה 15 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן; בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פסקה 25 לחוות דעתי (27.5.2018) (להלן: עניין בן מאיר)). 

 

63.         הדיון המשמעותי ביותר באשר לגבולות הסמכות המכוננת התקיים בעניין חסון, בו נדונה חוקתיותו של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום). באותו עניין צוין כי מן הראוי ששאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, תוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה. עם זאת, הודגש כי "משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו, סמכויותיה של הרשות המכוננת בישראל הן בלתי-מוגבלות" (שם, בפסקה 15 לחוות דעתי; ההדגשה במקור). בהקשר זה הובהר כי יש לבחון שתי שאלות נפרדות: "השאלה הראשונה היא אם קיימות כבר עתה מגבלות מהותיות (תוכניות) כלשהן על סמכותה המכוננת של הכנסת; השנייה – ככל שאכן קיימות מגבלות כאלה, האם בית משפט זה מוסמך לבצע מכוחן ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד [...]" (שם, בפסקה 16 לחוות דעתי; ההדגשות במקור). לשאלה הראשונה ניתנה תשובה חיובית מהדהדת וברורה בפסק הדין בעניין חסון; השאלה השנייה לא נדרשה לצורך הכרעה בעניין חסון, והיא עומדת לפתחנו כעת.

 

ג.1. גבולות סמכותה של הרשות המכוננת

 

64.         פסק הדין בעניין חסון קבע לראשונה, "ברחל בתך הקטנה", כי סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת וכי היא אינה מוסמכת לשלול – להלכה או למעשה – את מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בהקשר זה צוין כי "המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו" (שם, בפסקה 18 לחוות דעתי). למסקנה זו היו שותפים 9 מבין 11 חברי ההרכב (השופטים סולברג ומינץ נמנעו מלהתייחס ישירות לסוגיה זו, והתמקדו בקשיים הנוגעים לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד).

 

65.         המסקנה בדבר קיומן של מגבלות החלות על סמכות הכנסת לכונן חוקי יסוד, נלמדת מהטקסט החוקתי ומהמערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתחו מאז ימיה הראשונים של המדינה. הכרזת העצמאות, שבה הוטלה מלאכת כינון החוקה על "האספה המכוננת הנבחרת", הגדירה את ישראל כמדינה יהודית והעניקה ביטוי גלוי וברור לאופייה הדמוקרטי, כמדינה המחויבת לשוויון זכויות ולחירויות הפרט. בא-כוח משיבי הממשלה שב והדגיש אומנם, בכתובים ובעל-פה, כי להכרזה כשלעצמה אין מעמד משפטי מחייב, אך דומה כי אין חולק שהכרזה זו עיגנה, למעשה, את "תפיסות היסוד אשר מלוות את המדינה מראשיתה ועד ימינו אלה" (ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב(4) 177, 188 (1988) (להלן: עניין ניימן)). זוהי "תעודת הלידה" של המדינה והיא מבטאת את חזון העם (עניין קול העם, בעמ' 884; עניין בנק המזרחי, בעמ' 309): ישראל היא מדינה יהודית. ישראל היא מדינה דמוקרטית.

 

           חוקי היסוד משקפים אף הם את העובדה שישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית וכי זוהי "תעודת הזהות" שלה (עניין חסון, בפסקה 19 לחוות דעתי). כך, סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, מתייחסים ל"ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית"; וסעיף 7א(א)(1) לחוק-יסוד: הכנסת, מאפשר לשלול את זכות היסוד להיבחר לכנסת ממי שמבקש לשלול את "קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". כמו כן, קיימים חוקים "רגילים" שבהם מעוגן מפורשות הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית" ולצידם חוקים רבים נוספים שמעגנים את זהות המדינה ככזו על פי מהותם, ובהם, בין היתר, חוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות) וחוקים בדבר איסור אפליה (לפירוט ראו עניין חסון, בפסקה 22 לחוות דעתי). פסיקת בתי המשפט עמדה אף היא לאורך השנים על כך שאופייה היהודי של המדינה הוא "סימן ההיכר המובהק שלה בין העמים והמדינות", ועל כך שזהותה הדמוקרטית היא "נשמת אפה" (א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 101 (2003) (להלן: עניין טיבי); עניין ניימן, בעמ' 188; ראו גם: בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 1, 63 (2012)).

 

           מכל הדברים הללו עולה כי:

 

"הכרזת העצמאות התוותה את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית; חוקי היסוד עיגנו שני מרכיבים אלה בזהותה של המדינה באופן מפורש; החקיקה והפסיקה חיזקו וביצרו אותם; וקורות חייה של האומה מאז הקמתה שבו והמחישו כי זו דמותה. על כן, דומה כי אף שהמפעל החוקתי טרם הושלם, זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור" (עניין חסון, בפסקה 23 לחוות דעתי; ראו גם: שם, בפסקה 2 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר). 

 

66.         המסקנה באשר לגבולותיה של הסמכות המכוננת נגזרת במישרין מאותם "נתונים חוקתיים" המבססים את עצם קיומה של הסמכות המכוננת. במילים אחרות, הבסיס למסקנה באשר לגבולותיה של הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת הוא, לגישתי, המערך החוקתי הקיים בכללותו – קרי, אותם "נתונים קונסטיטוציוניים" שעל בסיסם גובשה לכתחילה תורת הרשות המכוננת. זאת, בשונה מגישות אחרות המסיקות את קיומן של מגבלות על הסמכות המכוננת מ"כללי מסגרת" שנקבעו בהכרזת העצמאות (ברק "תורת הזכויות החוקתיות", בעמ' 283-282; ראו גם: אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני: בני סברה 119, 143 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000) (להלן: בנדור "המעמד המשפטי")) או מעקרונות על-חוקתיים בלתי כתובים (ראו גישתו של השופט חשין בעניין ארפל, בעמ' 629 ובעניין חוק טל, בעמ' 761). היטיב להגדיר זאת השופט הנדל בציינו כי הפירוש המתאים ביותר למכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה, הוא כי סמכות הכנסת לכונן חוקה כפופה לשמירה על "גלעין זהותה היהודית-דמוקרטית", וכי הנתונים החוקתיים מלמדים על קיומו של "כלל הכרה" אשר מכוחו מוגבלת סמכותה של הכנסת לבטל, באמצעות כללים מסדר ראשון, את גלעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל (עניין חסון, בפסקה 4 לחוות דעתו).

 

67.         בעניין חסון נקבע כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מן הריבון (העם) ועברה מכנסת לכנסת עד ימינו. משכך, האפשרות לקבוע הוראה חוקתית שתמוטט את אבני הבניין של המדינה כיהודית ודמוקרטית – "אינה באה בגדר הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת" (שם, בפסקה 24 לחוות דעתי; ראו גם: עניין חוק טל, בעמ' 717). עוד נקבע בעניין חסון כי המגבלות על הסמכות המכוננת חלות הן על חקיקתו של חוק יסוד חדש והן על חקיקת תיקון לחוק יסוד קיים, אולם בהינתן השלב שבו מצוי המפעל החוקתי הישראלי, מגבלות אלה הן מגבלות צרות ביותר ונוגעות אך ל"מצבים שבהם חוק יסוד שולל או סותר באופן חזיתי את 'המאפיינים 'הגרעיניים' המעצבים את הגדרת המינימום' של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית" (שם, בפסקאות 27 ו-29 לחוות דעתי; ראו גם: שם, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט (בדימ') מזוז).

 

ג.2. תפקידו של בית המשפט

 

68.         בהינתן המגבלות המהותיות המוטלות על הכנסת בהפעלת סמכותה המכוננת, השאלה המרכזית שנותר להכריע בה היא האם יש ליתן בידי בית משפט זה את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על מנת להבטיח כי המגבלות הללו אכן נשמרות, ועל מנת להתערב באותם מקרים חריגים ונדירים שבהם הכנסת חרגה מהן.

 

           כאמור, שאלה זו נותרה ללא הכרעה בעניין חסון, שם סברו רוב השופטים כי חוק-יסוד: הלאום אינו שולל את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ומשכך אין צורך לטעת מסמרות בשאלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

69.         כפי שצוין בעניין חסון, עצם הקביעה לפיה הכנסת כרשות מכוננת איננה "כל יכולה" וחלות עליה מגבלות מסוימות, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי חריגת הכנסת מסמכותה בהקשר זה תהווה עילה לביקורת שיפוטית (שם, בפסקה 32 לחוות דעתי). כך למשל, סעיף 89 לחוקה הצרפתית קובע פסקת נצחיות לפיה "צורת הממשל הרפובליקנית לא תהיה עניין לתיקון חוקתי", ולמרות זאת "המועצה החוקתית" (Conseil Constitutionnel) בצרפת קבעה כי אין לה סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים (CC decision No. 2003-469 DC, Mar. 26, 2003, Rec. 293). במדינות מסוג זה, ההגבלות על תיקון החוקה אינן אכיפות. השפעתן מתמצית בהפנמת כללי המשחק החוקתיים על ידי הגורמים המעורבים בכינון הנורמות החוקתיות, וככל שכללים אלה מופרים – יכול הציבור להשמיע את קולו בעניין זה ב"יום הבוחר" (עניין חסון, בפסקה 33 לחוות דעתי; ראו בהקשר זה: European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Report on Constitutional Amendment 44 (2010)). לעומת זאת, כפי שצוין לעיל, במספר לא מבוטל של מדינות בתי משפט חוקתיים קבעו כי בסמכותם לבחון תיקונים חוקתיים ולהורות על ביטולם אם התיקון מפר מגבלות מפורשות בחוקה (למשל, בגרמניה) או מגבלות המשתמעות ממנה (למשל, בהודו), גם מבלי שסמכות זו עוגנה במפורש בטקסט החוקתי. בשיטות אלה, תפקידו של בית המשפט הוא להבטיח כי המגבלות על תיקון החוקה לא ייוותרו במישור ההצהרתי בלבד, וכי במקרים שבהם "נפרצו" גבולות סמכות התיקון, ניתן יהיה להגן בפועל על אותה ליבה חוקתית שאינה ניתנת לשינוי.

 

70.         בישראל, חוקי היסוד אינם מתייחסים מפורשות לשאלת הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד. כמו כן, אין בחוקה המתגבשת פסקת נצחיות או "מבנה בסיסי" שלם שניתן להצביע עליו כיום, והדבר מקשה על אימוץ דוקטרינה מקיפה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי. עם זאת, גם בשלב הזה של המפעל החוקתי ניתן לקבוע כי "'יהודית ודמוקרטית' הם היכין והבועז, עמודי התווך של מדינת ישראל" (עניין חסון, בפסקה 1 לחוות דעתו של השופט י' עמית), ויש בכך כדי להציב מגבלה – צרה אומנם – על סמכותה המכוננת של הכנסת. על רקע זה, ציין השופט פוגלמן בעניין חסון כי הוא נוטה לגישה לפיה סמכות הביקורת השיפוטית "נגזרת מן המגבלות המהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת. זאת, על מנת שמגבלות אלו לא יהפכו לאות מתה" (שם, בפסקה 4 לחוות דעתו; ראו והשוו: שם, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט הנדל; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין).

 

71.         אקדים אחרית לראשית ואומר כי אף לדעתי באותם מצבים נדירים שבהם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת, מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק – ואף מחויב – להכריז על כך שאין מדובר בנורמה חוקתית תקפה. כפי שאפרט להלן, מסקנה זו נובעת באופן ישיר מהמאפיינים הייחודיים של המבנה החוקתי שלנו ומאופן הפעלת הסמכות המכוננת, אשר מבדלים את שיטתנו משיטות משפט אחרות ומובילים למסקנה כי לא ניתן להותיר את המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת כמגבלות שאינן אכיפות. 

 

             ייחודיותה של החוקה המתגבשת "נוסח ישראל"

 

72.         ייחודיותו של המפעל החוקתי הישראלי באה לידי ביטוי בשלושה מאפיינים עיקריים: (1) העובדה כי הוא נבנה בהדרגה, "פרקים פרקים", במשך עשרות שנים; (2) היעדר הליך ייחודי לכינון נורמות חוקתיות; (3) השליטה יוצאת הדופן שיש לרוב הפוליטי – ולממשלה בפרט – בהפעלת הסמכות המכוננת.

 

           להלן אתייחס בתמצית לכל אחד ממאפיינים אלה.

 

(1) "פרקים פרקים"

 

73.         להבדיל מחוקות במדינות אחרות שהתקבלו בד בבד עם ייסודה של המדינה או בעקבות מהפכה, מלחמה או שינוי קיצוני אחר בחיי האומה, בישראל עם קבלת "החלטת הררי" והתפזרות האסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) מבלי שהתקבלה חוקה שלמה, "הוחמצה ההזדמנות לקבל חוקה ב'רגע המהפכני' של הקמת המדינה" (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 76). החוקה "נוסח ישראל" לא הושלמה, אפוא, במהלך חד-פעמי והיא עודנה מתגבשת "פרקים פרקים" (עניין בר-און, בעמ' 299-297; עניין המרכז האקדמי, בפסקה 15 לחוות דעתו של השופט פוגלמן). כתוצאה מכך, עד היום טרם עוגנו בחוקי היסוד רכיבים המקובלים בחוקות העולם, לרבות הסדרת חלק מזכויות היסוד ואופן התיקון של הטקסט החוקתי (חוק-יסוד: החקיקה) (עניין בר-און, בעמ' 297; רבקה ווייל "הנשאל את פי העם? על הקשר בין הליכי אימוצה של חוקה לבין הליכי תיקונה" משפט וממשל י 449, 450 (2007)). כמו כן, מדובר בתהליך המשתרע על פני תקופה ארוכה, אשר אין לה אח ורע בהיסטוריה החוקתית של מדינות אחרות, וללא כל מועד סיום הנראה לעין (עניין בנק המזרחי, בעמ' 402). משכך, נוצר בישראל מצב חריג שבו אין אסיפה מכוננת אחת, והלכה למעשה כיהנו בה עד היום 25 אסיפות מכוננות שחבריהן התחלפו אחת לכמה שנים (או חודשים) בהתאם לתוצאות הבחירות לכנסת. במבט השוואתי, כפי שצוין בספרות, "אין בנמצא כל דוגמה לאספה מכוננת מוזרה שכזו – כל הדוגמאות הידועות הן של אספות מכוננות שנבחרו במיוחד לשם כך, ודנו בחקיקת חוקה במשך חודשים ספורים או שנים ספורות, ולאחר מכן התפזרו" (עידו פורת "פוליטיקה חוקתית ופוליטיקה רגילה – חוק הלאום, תורת הסמכות המכוננת ודואליזם חוקתי" תרבות דמוקרטית 20 217, 246 (2021) (להלן: פורת "פוליטיקה חוקתית")).

 

74.         העובדה שהחוקה הישראלית טרם הושלמה מצדיקה אומנם הימנעות מאימוץ דוקטרינה מקיפה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי. עם זאת, התארכות השלמת המפעל החוקתי והימשכותו על פני עשרות שנים, מגבירות את החשש מפני היחלשות אפשרית של הנראטיב המכונן שמגדיר את קיומנו ועמד בבסיס הקמת המדינה ואולי, חלילה, אף התנתקות ממנו. זאת ועוד, הקביעה כי אין כל אפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד עד להשלמת החוקה, מהווה תמריץ שלילי לכנסת להוסיף ולדחות את סיום מלאכת כינון החוקה (עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון). יפים לעניין זה דבריו של השופט ג' קרא בדעת המיעוט שלו בעניין חסון:

 

"אם תתקבל טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, אזי בחסות היעדרם של הסדרים לעניין אופן הפעלתה של ביקורת שיפוטית, וחרף כך ש'מפעל כינון החוקה' טרם הסתיים גם בחלוף יותר מ-70 שנים מקום המדינה – הרשות המכוננת תימצא 'מחסנת' את עצמה דה-פקטו מפני ביקורת שיפוטית. כך, לכאורה, יש לה יכולת בלתי מרוסנת ובלתי מוגבלת לקבוע חוקי יסוד ככל העולה על רוחה, לרבות חוקי יסוד הפוגעים ממשית בערכי יסוד דמוקרטיים. למצב כזה של 'ריק נורמטיבי' אין להסכין" (שם, בפסקה 9 לחוות דעתו).

 

(2) היעדר הליך מיוחד לאימוץ נורמות חוקתיות

 

75.         מאפיין נוסף שמייחד את המפעל החוקתי הישראלי בהשוואה לחוקות אחרות בעולם, הוא העובדה שבישראל אין הבדל של ממש בין הליך החקיקה של חוקי היסוד ובין הליך חקיקתם של חוקים "רגילים". הליך החקיקה של חוקי היסוד מוסדר בתקנון הכנסת וניתן לכונן חוקי יסוד חדשים ברוב פשוט מבין הנוכחים במליאה (ראו: עניין בר-און, בעמ' 298). הוא הדין באשר לתיקון חוק יסוד קיים. זאת, למעט חוקי יסוד משוריינים דוגמת חוק-יסוד: הממשלה, שאותם ניתן לתקן ברוב של 61 חברי כנסת בכל הקריאות, אך במצב הדברים הרגיל זהו רוב שממנו נהנית כל קואליציה. כמו כן, קיימות הוראות בודדות שלשם תיקונן נדרש רוב של 80 חברי כנסת (סעיפים 9א(א), 44 ו-45 לחוק-יסוד: הכנסת, הנוגעים לדחיית הבחירות וגריעה של תקנות שעת חירום מהוראות חוק היסוד; וסעיפים 7-6 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל הנוגעים להעברת שטח מהעיר לגורם זר).

 

           על רקע זה, הודגשה לא פעם "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי-היסוד ותיקונם" (אריאל בנדור "פגמים בחקיקת חוקי-היסוד" משפט וממשל ב 443, 444 (התשנ"ה); ראו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ' 302; עניין חסון, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט (בדימ') מזוז). בית משפט זה שב וקרא לכינון חוק-יסוד: החקיקה, שיעגן הליך חקיקה נוקשה וייחודי המבדיל כינון חוקי יסוד ותיקונם ממתווה החקיקה של חוקים "רגילים", אך למרבה הצער, כינונו של חוק יסוד זה מתמהמה (עניין חסון, בפסקה 91 לחוות דעתי; ראו גם: עניין בר-און, בעמ' 313; עניין שפיר, בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט עמית).

 

76.         ההליך הפשוט שבו ניתן לאמץ נורמות חוקתיות בישראל בולט בחריגותו לעומת מדינות אחרות. בסקירה משפטית משווה שנערכה לאחרונה לבקשת הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה, נבחנו הסדרים לתיקון חוקות ב-22 דמוקרטיות מערביות (גבריאל בוקובזה הסדרים לתיקון חוקות (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2023)). בכלל המדינות שנסקרו קיימת פרוצדורה ייחודית ומכבידה לתיקון החוקה, הכוללת לפחות אחד מן המנגנונים הבאים (ולרוב יותר): אישור התיקון בשני בתי הפרלמנט; אישור התיקון ברוב מיוחד (למשל, רוב של שלוש חמישיות או שני שלישים); אישור התיקון הן על ידי בתי המחוקקים הפדראליים והן על ידי מדינות הפדרציה; אישור התיקון רק לאחר קיום בחירות לפרלמנט; ואישור התיקון במשאל עם. לא למותר לציין כי גם הליך יצירת חוקה חדשה הוא ככלל "מכביד יותר מהליך החקיקה הרגיל ונפרד ממנו" (פורת "פוליטיקה חוקתית", בעמ' 227). יוצא, אפוא, כי "במדינות רבות נהוגות פרוצדורות שונות לתיקון החוקה, ואולם אין מדינה שמתקיים בה מודל דומה לישראל, שבו תיקון חוקתי — כלומר חקיקתו של חוק יסוד חדש או תיקונו של חוק יסוד קיים — יכול לעבור בהליך חקיקה רגיל, ברוב רגיל, בבית מחוקקים אחד ויחיד" (עמיר פוקס ומרדכי קרמניצר ביזור סמכויות ולא הפרדת רשויות: על מניעת כוח מוחלט מרשויות השלטון 65 (מחקר מדיניות 133, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2019) (להלן: ביזור סמכויות)).

 

77.         בהקשר זה ראוי להדגיש כי ישנם טעמים נכבדים לקיים הבחנה בין הליך לחקיקת חוקים רגילים – שמטבע הדברים מעוצב בהתאם לכללי "הפוליטיקה היומיומית" ומתבטא בהכרעות ברוב רגיל – ובין "הפוליטיקה החוקתית" שלפיה נורמות חוקתיות מתקבלות בהליך דליברטיבי, ממושך וקונצנזואלי (פורת "פוליטיקה חוקתית", בעמ' 218; יואב דותן "חוקה למדינת ישראל? – הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר 'המהפכה החוקתית'" משפטים כח 149, 162 (התשנ"ז); William Partlett & Zim Nwokora, The Foundations of Democratic Dualism: Why Constitutional Politics and Ordinary Politics Are Different, 26 Constellations 177 (2019)). הליכים ייחודיים ונוקשים לכינון חוקה ושינויה מסייעים למנוע "מחטפים חוקתיים" על ידי רוב "צר"; מבטיחים את יציבותם של ההסדרים המהותיים ביותר בשיטה הפוליטית והמשפטית; מחייבים איזונים ופשרות בין קבוצות שונות במדינה; ומעניקים לטקסט החוקתי לגיטימציה רחבה (עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט קרא; פורת "פוליטיקה חוקתית", בעמ' 236-230).

 

78.         מטבע הדברים, ככל שההליך הנדרש לתיקון החוקה הוא נוקשה ומכביד יותר, ההצדקה לקיום ביקורת שיפוטית מהותית על נורמות חוקתיות נחלשת. זאת, שכן השלמת הדרישות המורכבות לתיקון החוקה מהווה כשלעצמה "ערובה לקיומו של דיון משמעותי בתוכנו של התיקון ובהתאמתו לשיטה" (עניין חסון, בפסקה 12 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). למשל, בארצות הברית – שבה בית המשפט העליון נמנע מלקיים ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה (ראו: Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939)) – הצעה לתיקון החוקה תתקבל בכפוף לאישורה ברוב של שני שליש בכל אחד מבתי הקונגרס ואישור של שלושה רבעים מהמדינות. מדובר בדרישות נוקשות ביותר, ולא בכדי התיקון האחרון לחוקה האמריקנית (התיקון ה-27) התקבל לפני למעלה מ-30 שנים.

 

           מנגד, השיטה הישראלית הינה מקרה קצה מובהק שבו ההליך הפשוט לאימוץ נורמות חוקתיות, מעניק לרוב פוליטי מזדמן את האפשרות לשנות מן היסוד, בקלות ובתוך זמן קצר, את המבנה החוקתי ואת הזהות הלאומית של המדינה (ראו והשוו: עניין בר-און, בעמ' 313; עניין ממשלת החילופים, בפסקה 102 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר, שנותר בדעת מיעוט לעניין התוצאה). על כן, יש הצדקה לקיים בישראל ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד בהיעדר כל ערובות אחרות שמקנה הליך נוקשה דוגמת זה הקיים במדינות אחרות, לחקיקת נורמות חוקתיות.

 

(3) שליטת הרוב הפוליטי בהפעלת הסמכות המכוננת

 

79.         כפי שצוין, ההיסטוריה החוקתית שלנו הובילה לכך שאותו גוף – כנסת ישראל – מחזיק באופן בלעדי הן בסמכות המחוקקת והן בסמכות המכוננת. במילים אחרות, אותם חברי כנסת שנבחרים בבחירות לפרלמנט בהתאם להשתייכותם המפלגתית, אמונים על חקיקת חוקים "רגילים" וחוקי יסוד כאחד. לצד זאת, המבנה המשטרי הישראלי מקנה לממשלה השפעה רבה על הליכי החקיקה, באמצעות מנגנונים כמו משמעת קואליציונית וועדת השרים לענייני חקיקה (מתן גוטמן "המדינה הקואליציונית: 'חותמת הגומי' ו'להקת המעודדות' – על רמיסת הכנסת על ידי הממשלה" ספר סלים ג'ובראן 197 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2023) (להלן: גוטמן)). ניתן היה לצפות כי מנגנונים אלה יישמרו רק להליכים שנוגעים לתפקידה של הכנסת כרשות מחוקקת, והיטיב לבטא זאת ח"כ יזהר הררי (שעל שמו קרויה החלטת הררי) בדברים שנשא במליאה במהלך דיון בהצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה:

 

"[...] בענין של חוקה ופרקי חוקה יש טשטוש גמור בין האינטרסים העכשוויים של סיעות בתמיכה בממשלה או נגד הממשלה, וטוב היה אילו בכלל היו חברי הכנסת מצביעים בחופש גמור, כי חוקה אשר אנו מקב­לים איננה לכנסת זאת או לממשלה זאת כי אם לתקופה שאני מקווה שתהיה לפחות כתקופת חוקתה של ארצות ­הברית" (ד"כ 9.6.1964, 2031).

 

           עם זאת, המציאות מלמדת כי תקווה זו שהביע ח"כ הררי לא התממשה. בפועל המשמעת הקואליציונית הפכה לחלק מובנה ובלתי נפרד בשיטתנו הפרלמנטרית והדבר בא לידי ביטוי גם בהליכי כינון חוקי היסוד (אמנון רובינשטיין ויובל גבע "השימוש במשמעת פוליטית בעת כינון חוקי-יסוד" ICON-S-IL Blog (25.3.2020) (להלן: רובינשטיין וגבע)). השילוב בין הזהות המוסדית של הכנסת כרשות מחוקקת וכרשות מכוננת והדומיננטיות של הממשלה בהליכי החקיקה, מוביל לכך שלממשלה יש "כוח (שהיא משתמשת בו תדיר) ליצור תיקונים חוקתיים ובכך לשנות את חוקי היסוד ועימם את כללי המשחק" (ביזור סמכויות, בעמ' 66). ביטויים לשליטה אפקטיבית זו של הרוב הפוליטי בהליכי כינון חוקי היסוד, ניתן למצוא, בין היתר, בהקמת ועדות מיוחדות "אד הוק" שידונו בהצעות לכינון חוקי יסוד במקום הוועדות הקבועות (ראו, למשל, הוועדה המשותפת שהוקמה לצורך חקיקת חוק-יסוד: הלאום; עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתי); ובחתימה על הסכמים קואליציוניים והתחייבויות ספציפיות לתמוך ביוזמות חקיקת חוקי יסוד, תוך שלילת האפשרות של חברי כנסת לגבש עמדה עצמאית בנושא (ראו: איתי בר-סימן-טוב "דיני החקיקה" עיוני משפט לז 645, 696 (2016) (להלן: דיני החקיקה)).

 

80.         המבנה המוסדי בישראל מגביר, אפוא, את החשש כי תכנון חוקתי ארוך טווח יוכתם באינטרסים פוליטיים קצרי טווח, באופן שעלול להוביל לפגיעה קשה בסדר החוקתי (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 103 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר). השליטה יוצאת הדופן של הרוב הפוליטי בהליך החקיקה מגבירה, על כן, אף היא את הצורך בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד (ראו והשוו: עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברון; Roznai, בעמ' 219).

 

81.         שלושת המאפיינים המבניים שתוארו לעיל – גיבוש החוקה "פרקים פרקים", היעדר הליך נוקשה לכינונה ותיקונה, ושליטת הרוב הפוליטי בהפעלת הסמכות המכוננת, לא כל שכן הצטברותם, הופכים את שיטתנו החוקתית ליוצאת דופן בכל קנה מידה. במצב דברים זה, קיים קושי רב בהותרת המגבלות על סמכותה של הכנסת כמגבלות בלתי אכיפות, וללא כל אפשרות מצד בית המשפט לבחון – אף לא במקרים קיצוניים – אם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה. היטיב להדגיש זאת השופט (בדימ') מזוז בעניין חסון בציינו:

 

"[...] העדרה של חוקה שלמה, וקיומו של מצב חריג, כאשר נורמות חוקתיות בישראל נחקקות למעשה בהליך חקיקתי רגיל, בהעדר הפרדה מוסדית והליכית בין חקיקת הוראות חוקתיות לבין חקיקה רגילה, ולא בהליך נוקשה וייחודי של חקיקת חוקה או תיקונים לחוקה כמקובל בחוקות בעולם, מעלה את הצורך והחשיבות בקיומן של מגבלות על הפעלת הסמכות המכוננת, ובקיום ביקורת שיפוטית דווקא בשלב זה" (שם, בפסקה 5 לחוות דעתו).

 

             הפרקטיקה של הפעלת הסמכות המכוננת

 

82.         הפרקטיקה הבעייתית שהתפתחה בשנים האחרונות בכינון חוקי יסוד, מחזקת אף היא את הצורך בקיום ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

           ראשית, לאורך השנים ניכר שינוי בתפיסת תפקידם של חברי הכנסת בבואם לכונן פרקים בחוקתנו המתגבשת. כך, הליך כינון חוק היסוד הראשון – חוק-יסוד: הכנסת – נמשך שנים ארוכות, וחוק היסוד אושר לבסוף ברוב של 96 תומכים וללא מתנגדים. חוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק – אושרו אומנם ברוב מצומצם יותר ולא בלי התנגדות, אך קדם לחקיקתם תהליך שארך מספר שנים: ראשיתו בהכנת הצעה ממשלתית שגובשה במשרד המשפטים ונדונה בישיבות ממשלה רבות, וסופו בהצעות חוק פרטיות שהתבססו על הצעה זו ונתמכו על ידי חברי כנסת מסיעות הקואליציה והאופוזיציה כאחד (להרחבה ראו: אמנון רובינשטיין "הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם" משפט וממשל ה 339 (תש"ס); אוריאל לין ושלומי לויה כיצד שונתה השיטה הפוליטית בישראל, 2022-1990 82-57 (2022) (להלן: לין ולויה)). יו"ר ועדת החוקה דאז, ח"כ אוריאל לין מסיעת הליכוד, הדגיש במועד אישור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בקריאה שנייה ושלישית כי "החוק הזה הוכן, בהבנה שעלינו ליצור הסכמה רחבה של כל סיעות הבית. היינו מודעים לכך, שאין אנחנו יכולים להעביר חוק-יסוד, שמעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אם לא נגיע להסכמה רחבה של כל סיעות הבית" (ד"כ 17.3.1992, 3782). שנתיים לאחר מכן אף אושר נוסח חדש של חוק-יסוד: חופש העיסוק וכן תיקון עקיף לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ברוב גדול במליאת הכנסת (להרחבה ראו: לין ולויה, בעמ' 83-82; עמיחי כהן מלחמות הבג"ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד 103-102 (2020)). לעומת זאת, חוקי היסוד החדשים שאושרו בעשור האחרון התקבלו בהתבסס על קולות סיעות הקואליציה בלבד, תוך הפעלת מנגנון המשמעת הקואליציונית (ראו: דיני החקיקה, בעמ' 696; פורת "פוליטיקה חוקתית", בעמ' 253-252; רובינשטיין וגבע). נראה כי יש בכך כדי לשקף נכוחה את שינוי העיתים ואת העובדה שבשנים האחרונות מלאכת כינון החוקה אינה נתפסת עוד כמשימה לאומית משותפת אלא כמוקד כוח נוסף הנתון בידי רוב פוליטי מזדמן בכנסת. 

 

83.         שנית, מחקר שנערך לאחרונה הצביע על כך שמאז שנחקק חוק היסוד הראשון (חוק-יסוד: הכנסת בשנת 1958) ועד לחודש ינואר 2023, נערכו 139 שינויים בחוקי היסוד (ראו: אלעד גיל "שינוי כללי המשחק בזמן המשחק – 'פתולוגיה' ישראלית" תכלית – המכון למדיניות ישראלית (18.1.2023)). על פי האמור במחקר, זהו קצב השינויים החוקתיים הגבוה ביותר בעולם, בפער ניכר. לשם השוואה, החוקה האמריקנית תוקנה 27 פעמים, מתוכם 8 תיקונים חוקתיים בלבד במאה השנים האחרונות. אם לא די בכך, בשמונה השנים האחרונות מספר השינויים בחוקי היסוד בישראל (4.75 שינויים בשנה בממוצע) הכפיל את עצמו לעומת מספר השינויים (2.15 שינויים בשנה בממוצע) במשך עשרות שנים מאז שנת 1958. עוד נמצא במחקר כי 62% מהשינויים שנעשו בחוקי היסוד נגעו לחוק-יסוד: הכנסת ולחוק-יסוד: הממשלה – כלומר, הרוב המכריע של הכללים שהשתנו נוגעים ישירות לסמכותם של חברי הכנסת והממשלה עצמם, ובשנים האחרונות חלק ניכר מהשינויים המשטריים הללו מתקבלים מיד לאחר הבחירות לכנסת ועוד טרם הקמת הממשלה (ראו, בין היתר, התיקונים שנדונו בעניין ממשלת החילופים ובעניין שיינפלד). למעשה, כפי שאף צוין במחקר שנזכר לעיל, תהליך הקמת הממשלה מלווה בשנים האחרונות באופן שיטתי בשינוי כללי המשחק לטובת הממשלה הנכנסת. בהקשר זה ציינתי אך לאחרונה בעניין שיינפלד כי "קשה שלא לראות בתיקון מס' 11 לחוק היסוד שיא, או נכון יותר נקודת שפל, של אותה תופעה מדאיגה שעליה הצבעתי בעניין ממשלת החילופים, לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים" (שם, בפסקה 43 לחוות דעתי). 

 

           תופעה זו של זילות חוקי היסוד צוינה עד היום בעיקר בהקשר של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, שבוחנת, בין היתר, האם הנורמה החוקתית היא למעשה נורמה פרסונאלית שנועדה לשרת ממשלה או כנסת ספציפית. עם זאת, תופעה זו ממחישה גם את הסיכון הנשקף מהותרת המגבלות על הסמכות המכוננת כמגבלות "על הנייר" בלבד. אכן, נוכח הפרצות שמאפשרות שינוי של נורמות חוקתיות בקלות כה רבה, והנכונות הגוברת של הרוב הפוליטי בכנסת לנצל פרצות אלה, דומה כי קיים קושי להיסמך על הריסון העצמי של הכנסת כבלם היחיד המגן מפני פגיעה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית (ראו והשוו: Roznai, בעמ' 182).

 

84.         בתצהיר התשובה מטעם הכנסת צוין כי "[...] אם חלילה תכונן הכנסת חוקי יסוד שיפגעו פגיעה אנושה בציפור הנפש של הדמוקרטיה בישראל, חזקה על הריבון – העם – שיתקומם נגדה בדרכים חוקיות ויביא ביום הבוחר להחלפת חבריה" (פסקה 353 לתצהיר התשובה). בהתחשב בעקרונות הליבה אשר מונחים על הכף – אופייה היהודי ויסודותיה הדמוקרטיים של המדינה – טענה זו ממעיטה, לטעמי, מחומרת הסיכון הנשקף במצבים שהכנסת חורגת מסמכותה המכוננת. איני סבורה כי ניתן להסתפק בהמתנה ל"יום הבוחר" (שבמצב הדברים הרגיל מתרחש אחת לארבע שנים), כמענה למצב שבו רוב פוליטי מחליט לנצל את ההזדמנות (הקלה לניצול) על מנת לשנות מן היסוד את הסדר החוקתי הקיים. הדבר נכון בפרט משום שהכללים הנוגעים להתנהלות הבחירות עצמן ניתנים אף הם לשינוי בקלות (למעט ההוראה הנוגעת לדחיית מועד הבחירות שמשוריינת ברוב מיוחד).

 

85.         בנסיבות אלה, קיים צורך בגורם א-פוליטי, אשר ישמש כ"בלם חיצוני" מפני אותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת עלולה לפרוץ את גבולות סמכותה המכוננת. לכן, וכפי שיפורט להלן, דומה כי אין מנוס מהכרה באפשרות להעביר את חוקי היסוד תחת שבט הביקורת השיפוטית של בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, על מנת להבטיח מענה אפקטיבי באותם מצבי קיצון.

 

             בית משפט זה כגורם המתאים לפקח על גבולות סמכותה של הרשות המכוננת

 

86.         המסקנה כי בית משפט זה הוא הגורם המתאים לעמוד על המשמר מפני פריצת גבולות סמכותה המכוננת של הכנסת, נובעת לגישתי ממהות תפקידו.

 

           בית המשפט מופקד על הגנת התפיסות וערכי היסוד של החברה הישראלית והוא משמש "הכלי העיקרי להבטחת קיומה וכיבודה של החוקה" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 317; ראו גם: אליהו מצא "האחריות השיפוטית" ספר אליהו מצא 995, 997 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)). על תפקידו זה של בית המשפט עמדתי בעניין חסון:

 

"אחד מתפקידיו המרכזיים של בית המשפט הוא 'להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית' [...] על כן ניתן לטעון כי לצד הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט על חקיקה ראשית ועל פעולות מנהליות, כדי להבטיח שלא יובילו לפגיעה קשה בערכים ובעקרונות המעוגנים בחוקי היסוד, עליו לוודא כי לא ישתלבו בחוקי היסוד עצמם הוראות שעלולות לפגוע פגיעה אנושה בליבת המערך החוקתי כולו, תוך שלילת אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית [...]" (עניין חסון, בפסקה 34 לחוות דעתי; ראו גם: שם, בפסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר).

 

 

           תפקידו של בית המשפט בהגנה על המפעל החוקתי, נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית-מוסדית בישראל שעליהם עמדתי לעיל (ראו גם עניין שפיר, בפסקה 32 לחוות דעתי). במילוי תפקידו זה נדרש בית המשפט כיום למנוע פגיעה בלתי מוצדקת בחוקי היסוד הנגרמת בעקבות חקיקה רגילה והחלטות מינהליות; לאכוף דרישות פרוצדוראליות והוראות "נוקשות"; ולזהות הוראות בחוקי היסוד שמבחינת מאפייניהן אין מקומן במדרג חוקתי וחדירתן לחוקה המתגבשת תגרום לשחיקה וזילות במעמד חוקי היסוד. קיומה של ביקורת שיפוטית באותם מקרים נדירים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת ומן המגבלות (הצרות) המוטלות עליה בעת כינון חוקי יסוד, משתלבת, לגישתי, היטב בתפקיד המוטל על בית המשפט כמגן המפעל החוקתי.

 

87.         עוד יש לזכור כי אחד התפקידים העיקריים של בית משפט זה הוא להבטיח כי כלל רשויות השלטון פועלות בגדרי סמכותן. לשם כך, בין היתר, הוקנתה לו הסמכות הרחבה ליתן "סעד למען הצדק" וכן צווים לכלל רשויות המדינה, לפי סעיפים 15(ג) ו-15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה (ראו: בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 140, 165-164 (2002) (להלן: בג"ץ 971/99); ראו גם: יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 99-97 (2022) (להלן: דותן "ביקורת שיפוטית"; זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 1590).

 

           כפי שהובהר לא אחת, הביקורת השיפוטית המהותית על תוצרי הרשות המכוננת תחומה לשאלה האם חרגה הרשות המכוננת מגדרי סמכותה. כך, בעניין חוק טל צוין כי "יש מקום לתפישה כי חוק או חוק יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם" (שם, בעמ' 717; ההדגשות הוספו; ראו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ' 394). באופן דומה, צוינה בעניין בר-און האפשרות כי בית המשפט יידרש "להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (שם, בעמ' 312; ההדגשה הוספה; ראו גם: עניין חסון, בפסקה 29 לחוות דעתי; בפסקה 6 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר; ובפסקה 13 לחוות דעתו של השופט (בדימ') מזוז). הסוגיה המשפטית של חריגה מסמכות מסורה, כאמור, לבית המשפט, ועל כן ניתן להביאה להכרעתו גם ככל שהיא מתעוררת – במקרים קיצוניים וחריגים – ביחס לחקיקת חוק יסוד או לתיקונו.

 

88.         לבסוף יש להדגיש כי בישראל, אין כיום גוף אחר מלבד בית המשפט, שאינו מעורב בחקיקת הנורמות החוקתיות, אשר יש ביכולתו לשמש "בלם חיצוני" בפני פריצת גבולות הסמכות המכוננת (השוו: אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 109 (2004)). במאמר מוסגר יצוין כי גם במדינות אחרות שבהן המגבלות על תיקון החוקה הן אכיפות, הגוף המופקד ככלל על מלאכת הביקורת הוא בית המשפט (ראו: Roznai, בעמ' 203 ו-209).

 

89.         משיבי הממשלה והכנסת העלו בטיעוניהם שורה של קשיים בכל הנוגע להכרה בסמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

           לטענת משיבי הממשלה, ההכרה בסמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית כאמור, תציב את ישראל כשיטה היחידה בעולם שבה בית המשפט "מאמץ לעצמו סמכות לבקר תיקוני חוקה מבלי שיש פסקאות נצחיות, ללא שיש חוקה שלימה, ללא שניתן להסיק על מבנה בסיסי לחוקה שאיננה" (פסקה 107 לתצהיר התשובה). טיעון זה נסמך על סקירה מקיפה שהובאה בתצהיר התשובה מטעמם בנוגע לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה במדינות שונות בעולם. ואולם, לגישתי לא ניתן לנתק את שאלת הביקורת השיפוטית על נורמות חוקתיות מהסביבה החוקתית שבה הן מתקבלות. בהקשר זה ראוי לזכור כי ישראל היא גם המדינה היחידה בעולם שחוקתה עודנה מצויה בתהליכי גיבוש במשך למעלה משבעה עשורים, ללא מועד סיום הנראה לעין; אשר בה הרוב הפוליטי זוכה לשליטה מלאה על כינון החוקה המתהווה; ואשר ביכולתו לאשר נורמות חוקתיות בהליך פשוט ביותר, הזהה להליך אישור חקיקה רגילה. אכן, לא בכדי כבר צוין כי "הפנייה ללמוד מניסיונן של שיטות חוקתיות אחרות בהקשר זה היא מורכבת" (עניין חסון, בפסקה 12 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז).

 

90.         טענה נוספת שמעלים הכנסת ומשיבי הממשלה היא שהפקדת הסמכות לקיום ביקורת על חוקי היסוד בידי בית המשפט – כגוף שאינו ייצוגי – פוגעת בעקרון של ריבונות העם. טיעון זה אין לקבל. אישור חוק יסוד שיפגע בגרעין הזהות היהודית והדמוקרטית של המדינה אין בו משום ביטוי להגשמת ריבונות העם – נהפוך הוא. מדובר בחריגה מובהקת מהסמכות המוגבלת שבה מחזיקה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, אשר ניתנה לה בנאמנות על ידי העם (ראו והשוו: עניין חסון, בפסקה 5 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר; יניב רוזנאי "שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי" ICON-S Essays: חיבורים במשפט הציבורי א 1 (2022)). אכן, "הריבונות במדינה דמוקרטית היא של העם. הריבונות אינה של הכנסת, אינה של הממשלה ואינה של בתי המשפט" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 399). על כן, בנסיבות חריגות שבהן נבחרי הציבור הפרו את חובת האמון כלפי העם וחרגו מסמכותם המכוננת, העובדה שבית המשפט איננו גוף ייצוגי, אינה פועלת בעוכריו בהקשר זה. היותו גוף א-פוליטי ובלתי תלוי הוא שהופך אותו לגורם שיוכל ליתן מענה אפקטיבי באותם מצבי קצה (השוו: ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד 5, 30-29 (2021); דותן "ביקורת שיפוטית", בעמ' 71).

 

91.         הכנסת ומשיבי הממשלה מוסיפים וטוענים כי לא ניתן ליישב ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד עם ההלכה שנקבעה בעניין בנק המזרחי, אשר ביססה את סמכות הביקורת השיפוטית בכל הנוגע לחקיקה רגילה על כך שחוקי היסוד מצויים בפסגת הפירמידה הנורמטיבית. טענה זו מוקשית בעיניי. במוקד עניין בנק המזרחי ניצבה סוגיית עליונותם הנורמטיבית של חוקי יסוד על חקיקה רגילה. אך אין קשר הכרחי בין מעמדה העליון של נורמה מסוג אחד לעומת נורמות מסוג אחר, ובין קיומן של מגבלות על הסמכות ליצור את אותה נורמה עליונה (השוו: ברק "מגילת העצמאות", בעמ' 35). ואכן, עוד בעניין בנק המזרחי הוזכרה אפשרות קיומה של ביקורת שיפוטית במקרים שבהם הכנסת תחרוג מסמכותה המכוננת, אך ההכרעה בעניין זה לא נדרשה שם (שם, בעמ' 394). מכל מקום יש להבהיר, למען הסר ספק, כי הביקורת השיפוטית המהותית על חוקי היסוד מתמקדת בשמירה על גבולות סמכותה של הרשות המכוננת, ואינה נשענת על קיומן של נורמות כלשהן המצויות מעל לחוקי-היסוד במדרג הנורמטיבי (השוו: עניין חסון, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט סולברג; ראו גם: ברק "תורת הזכויות החוקתיות", בעמ' 281; מנגד ראו: אלון הראל "'יהודית ודמוקרטית' – ההצדקה המשפטית לפסילת חוקי יסוד" דיומא (14.8.2023) https://dyoma.co.il/law/1972).

 

           טענה אחרת שנוגעת לעניין בנק המזרחי היא שהמאפיינים המבניים הייחודיים של שיטתנו החוקתית – כמו הקלות שבחקיקת חוקי היסוד – היו ידועים כבר אז, ולמרות זאת ניתן להם מעמד נורמטיבי עליון, ואילו עתה מאפיינים אלה משמשים כהצדקה לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם. אכן, אין חולק כי האפשרות לכונן חוקי יסוד חדשים ולשנותם בהליך פשוט אינה מצב אידיאלי בדמוקרטיה חוקתית. היו אף מי שסברו כי יש בכך כדי להצדיק, במידה כזו או אחרת, את שלילת עליונותם הנורמטיבית (ראו, למשל, פורת "פוליטיקה חוקתית", בעמ' 222; ראו גם: רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21 (התשנ"ז)). בעיניי מסקנה זו הינה מרחיקת לכת. ניתן להכיר בכך שקיימים פגמים בשיטתנו החוקתית מבלי לוותר על היתרונות החשובים הטמונים בקיומן של נורמות חוקתיות עליונות, אשר מתוות את אופייה של המדינה; מבטאות "הסכמה על 'כללי המשחק המשותפים"; מבטיחות כי כל פעולות רשויות השלטון יהיו בהתאם להן; משמשות מקור פרשנות לכלל הנורמות המשפטיות; ומגלמות ערך חינוכי חשוב לאומה כולה (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 55-54; ראו גם: בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 210 (1998)). אדרבא, ההכרה באפשרות להושיט סעד באותם מקרים חריגים שבהם הליקויים המבניים בשיטתנו ינוצלו באופן שיוביל לתוצאה הרסנית, מבצרת את המשך קיומו של המפעל החוקתי הישראלי. 

 

92.          עוד טוענים הכנסת ומשיבי הממשלה כי בית המשפט אינו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, משום שסמכויותיו שלו נובעות מנורמה המצויה באותו מעמד, קרי – חוק-יסוד: השפיטה. טענה זו אכן מעוררת קושי עיוני לא מבוטל, ומקובל עליי כי אין מקום לבחון את "חוקתיותם" של חוקי היסוד בהתאם למבחנים הקבועים בפסקת ההגבלה שלפיהם נבחנת החוקתיות של חוקים רגילים (ראו: עניין בן מאיר, בפסקה 20 לחוות דעתי; בג"ץ 1368/94 פורת נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(5) 913 (1994) (להלן: עניין פורת)). התנגשות אפשרית בין חוק יסוד אחד לאחר אף היא אינה מהווה, כשלעצמה, עילה להתערבות שיפוטית (עניין חסון, בפסקה 49 לחוות דעתי). אכן, כל עוד מדובר בנורמה חוקתית תקפה וכל עוד הרשות המכוננת פועלת בגבולות סמכותה, אין לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה. זאת, נוכח העובדה שחוקי היסוד "מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי" (עניין חסון, בפסקה 32 לחוות דעתי).

 

           ואולם, באותם המצבים שבהם חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד נחקקו תוך חריגה מובהקת מגבולות הסמכות המכוננת של הכנסת, לא נוצרה למעשה, נורמה חוקתית תקפה. לשון אחר, לצד תנאים אחרים שנבחנו עד היום, ובהם עמידה בדרישות פרוצדוראליות כמו שינוי חוק יסוד ברוב מסוים בהתאם לסעיף "נוקשות" (ראו והשוו: עניין פורת; עניין בן מאיר, בפסקה 10 לחוות דעתו של השופט מזוז); וזיהוי הנורמה ככזו שאכן מצויה במדרג החוקתי (בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת) – יש לוודא כי הרשות המכוננת פעלה בסמכות בעת שכוננה אותה. ככל שהרשות המכוננת חרגה מסמכותה – סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית נסמכת על כך שלא נוצרה כלל נורמה חוקתית תקפה שניתן להכיר בעליונותה על נורמות אחרות.

 

93.         לבסוף, משיבי הממשלה מציינים כי אין מקום לאפשר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שכן אם הרשות המכוננת נחושה להחריב את המשטר הדמוקרטי, ממילא פסק דין של בית משפט זה לא יעצור בעדה. בהקשר זה הם מציינים כי "אין מעצבים משטר וקובעים סמכויות על יסוד תרחישי אימה" (פסקה 279 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה).

 

           דעתי שונה. לגישתי, הצורך למנוע מראש תרחישי קיצון עומד ביסוד הסדרים חוקתיים רבים ואין לי אלא להפנות לדברים שנפסקו בהקשר זה כבר בשנות השמונים של המאה הקודמת: "אין בונים נורמות קונסטיטוציונית על יסוד תקוות. אין מגבשים עקרונות יסוד ממלכתיים על בסיס הנחות, כי הכול יתנהל כשורה. נהפוך הוא: כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים שלא להתנהל כשורה, ועל-כן יש להציב גבולות וגדרות" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 606 (1986)). יתרה מכך, טענת משיבי הממשלה מתעלמת מהאפשרות שהפגיעה הקשה בגרעין הדמוקרטי של המדינה תתבצע בשלבים, וכי הביקורת השיפוטית עשויה לסייע בעצירת ההידרדרות הדמוקרטית טרם קריסה מוחלטת של השיטה כולה (ראו: Rosalind Dixon & David Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment, 13 Int'l J. Const. L. 606, 636 (2015)).

 

94.         הנה כי כן, משהכרנו בכך שהרשות המכוננת אינה בלתי מוגבלת ועלולה לחרוג מגבולות סמכותה, הקשיים שהועלו על ידי משיבי הממשלה והכנסת, אינם מאיינים לטעמי את ההכרח בביקורת שיפוטית שתבחן האם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת. ביקורת זו מתחייבת בהינתן המאפיינים המבניים הייחודיים של המפעל החוקתי הישראלי והפרקטיקה הבעייתית ביותר שהשתרשה בשיטתנו בכל הנוגע להפעלת הסמכות המכוננת. היא אף עולה בקנה אחד עם מהות תפקידו של בית המשפט והיותו הגורם המתאים ביותר (ולמעשה היחיד) לקיים ביקורת כזו.

 

           על כן, אני סבורה כי באותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת כוננה או שינתה חוק יסוד באופן שיש בו משום שלילה או סתירה חזיתית של המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה לקבוע כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת וכי אין מדובר בנורמה חוקתית תקפה.

 

95.         חשוב להדגיש – האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד היא חריגה ביותר. היא נובעת מהמצב המשטרי הייחודי שקיים בישראל, ולכן על בית המשפט לנהוג בה ריסון מרבי ו"לנקוט זהירות רבה כדי להימנע מגלישה ל'שגרה' של עתירות התוקפות חוקי יסוד או הוראות בהם בטענה של חריגה מהסמכות המכוננת" (עניין חסון, בפסקה 13 לחוות דעתו של השופט (בדימ') מזוז).

 

           עוד חשוב להדגיש כי מסקנותיי באשר לשאלת הביקורת השיפוטית על סמכותה המכוננת של הכנסת נשענות על המצב החוקתי הקיים. וכפי שכבר הובהר בפסיקתו של בית משפט זה: "הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית קשורה, לפחות בחלקה, בתהליך שהוביל לתיקון החוקתי. כלומר, ככל שמלאכת הרשות המכוננת מורכבת, כוללנית ומקיפה, תוצריה ייהנו מלגיטימציה דמוקרטית רבה יותר ומנגד הנכונות לביקורת שיפוטית תפחת" (שם, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברון; ראו והשוו: Roznai, בעמ' 220-219). על כן, ככל שבעתיד ייקבע מתווה נוקשה וייחודי לחקיקת חוקי יסוד ותיקונם, המבטיח כי חקיקתם תתבסס על הסכמה ציבורית רחבה, יהיה מקום לשוב ולבחון את סוגיית הביקורת השיפוטית בנוגע לחוקי יסוד שיאומצו לפי מתווה זה. אך כל עוד אין זו המציאות החוקתית, אני סבורה כי יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה להתערב באותם מקרים חריגים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה כרשות מכוננת.

 

ד.      סיכום ביניים

 

96.         ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל היא יוצאת דופן ובלתי שגרתית. ההבטחה לכונן חוקה למדינה – הבטחה שנכללה מפורשות בהכרזת העצמאות – טרם מומשה גם בחלוף למעלה מ-75 שנים. תחת זאת, החליטה הכנסת לגבש את חוקתנו "פרקים פרקים" בדרך של חקיקת חוקי יסוד. בעניין בנק המזרחי עמד בית המשפט על כך שחוקי יסוד אלה הם נורמות חוקתיות, המצויות בפסגת הפירמידה הנורמטיבית. עם זאת, באותו עניין נותרו שתי שאלות שלא הוכרעו – האחת נוגעת למקרה שבו הכנסת תעשה שימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד"; והשנייה נוגעת למצב שבו הכנסת תחרוג מסמכותה המכוננת.

 

           בשנים האחרונות, על רקע המגמה הפסולה של שינוי חוקי יסוד בקצב מסחרר ביוזמת הרוב הפוליטי בכנסת, נאלץ בית המשפט להידרש לשתי השאלות הללו. ביחס לשאלה הראשונה בחן בית המשפט באמצעות דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, האם ההסדרים שעוגנו בחוק יסוד מתאימים מבחינת מאפייניהם הפורמליים-פרוצדורליים לעיגון במדרג חוקתי. אשר לשאלה השנייה הנוגעת לתוכן חקיקת היסוד, בעניין חסון הובהר לראשונה כי סמכותה של הרשות המכוננת אינה בלתי מוגבלת וכי היא אינה מוסמכת לשלול או לסתור חזיתית את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. היום עלינו לצעוד צעד נוסף ולקבוע כי במקרים נדירים שבהם נפגע "הלב הפועם של 'החוקה נוסח ישראל'" (עניין חסון, בפסקה 18 לחוות דעתי) – בית משפט זה רשאי להכריז על בטלות חוק יסוד שיש בו משום חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת. זאת, נוכח המאפיינים המבניים הייחודיים של השיטה החוקתית הישראלית, ובהינתן הפרקטיקה החוקתית בשנים האחרונות הממחישה את הקלות שבה ניתן לשנות את שיטתנו מן היסוד.

 

חלק שני: תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה

 

97.         תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה, הניצב במוקד שמונה העתירות שלפנינו, מונע כל אפשרות לקיים דיון משפטי או ליתן צווים שיפוטיים בעניין סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה ושרי הממשלה. העותרים הצביעו, כאמור, על שלושה פגמים חמורים המחייבים, לשיטתם, את ביטול התיקון. הפגם הראשון – שעמד במרכז הדיון שקיימנו בעתירות ביום 12.9.2023 – נוגע לתוכן ההסדר. בהקשר זה נטען כי התיקון פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים גרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית, וכי בחוקקה אותו חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת. הפגם השני ממוקד במאפיינים הצורניים של ההסדר. בהקשר זה טוענים העותרים כי ההסדר שקובע התיקון אינו נושא סימני היכר של נורמה חוקתית ומשכך חקיקתו מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. הפגם השלישי נוגע לשורה של ליקויים חמורים שנפלו, לטענת העותרים, בהליך כינונו של התיקון. 

 

           אקדים אחרית לראשית ואומר כי במצב החוקתי הקיים בישראל, התיקון נושא העתירות, אשר מבטל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות כלל החלטות הדרג הנבחר, אכן פוגע פגיעה קשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. פגיעה קשה זו בשניים מהמאפיינים המובהקים ביותר של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, יש בה כדי להשפיע באופן משמעותי וחסר תקדים על הפרט ועל הציבור בכללותו, ולפיכך אני סבורה שאין מנוס מן הקביעה כי בחוקקה את תיקון מס' 3 חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת וכי דין התיקון – בטלות. נוכח מסקנה זו, אייחד את עיקר הדברים בהמשך לטעמים המבססים אותה, ואסתפק בהערות אחדות בלבד לגבי שני הפגמים האחרים שהעלו העותרים.

 

א.      טענת סף: בשלות העתירות

 

98.         הכנסת סבורה כי דין העתירות להידחות על הסף, משום שטרם התגבשה, לשיטתה, התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת להכרעה בסוגיות המועלות בעתירות. בהקשר זה נטען כי מכלול השלכותיו של התיקון טרם התבררו והן תלויות, במידה רבה, באופן שבו יפורש התיקון על ידי בתי המשפט, בהשפעתו על התנהלות הממשלה ושריה וביכולתה של הכנסת לאכוף את חובת הסבירות על הדרג הנבחר. בנסיבות אלו, כך לטענת הכנסת, "אין מקום לעשות שימוש ב'נשק יום הדין' של ביטול חוק יסוד בהתבסס על ספקות והערכות" (פסקה 358 לתצהיר התשובה מטעמה).

 

99.         דוקטרינת הבשלות, אשר נקלטה בשיטת המשפט שלנו בשנים האחרונות, משקפת את תפיסת היסוד בדבר הריסון והזהירות שבה נוקט בית המשפט בקיום ביקורת חוקתית (עניין בן מאיר, בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט מזוז). דוקטרינה זו מהווה בידי בית המשפט כלי לבקרה וויסות של העניינים החוקתיים שבהם יש צורך לדון ולהכריע, ועניינה בהערכת נקודת הזמן אשר בה מן הראוי כי בית המשפט יבחן סוגיה נתונה (שם; בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת, פסקה 12 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס (17.9.2014) (להלן: עניין סבח)). היא נועדה "לחסוך מבית המשפט את הצורך לדון בעניינים שלא בשלו להכרעה שיפוטית בשל שהפגיעה הנטענת בהם היא השערתית גרידא והיא עשויה שלא להתקיים כלל" (בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (5.2.2012); ראו גם: בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (5.1.2012)).

 

100.     באופן טיפוסי מתעוררת שאלת בשלותה של עתירה במצבים שבהם החקיקה הנתקפת טרם יושמה בפועל. עם זאת, כבר נפסק כי אין די בהיעדר יישום כשלעצמו כדי להצביע על כך שעתירה מסוימת אינה בשלה להכרעה (ראו: עניין סבח, בפסקה 15 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס; בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 35 לחוות דעתי (9.6.2020)). כך למשל, נקבע כי העתירה בשלה להכרעה כאשר השאלה החוקתית המתעוררת בה היא משפטית בעיקרה, והמענה לה אינו מחייב מסכת עובדתית מפורטת או יישום קונקרטי (עניין בן מאיר, בפסקאות 9-8 לחוות דעתי; ראו גם: בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 43 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס (12.3.2015)). עוד נפסק כי בבוא בית המשפט להכריע בבשלות העתירה, עליו לשקול את האינטרס הציבורי בבירורה ולהתייחס, בין היתר, להשלכות דחיית ההכרעה השיפוטית על הפגיעה בשלטון החוק ובוודאות המשפטית (עניין סבח, בפסקה 16 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס).

 

101.     לגישתי, המקרה שלפנינו איננו המקרה המתאים להחלת דוקטרינת הבשלות. השאלות המתעוררות בעתירות דנן הן שאלות משפטיות מובהקות הנוגעות, בין היתר, למידת פגיעתו של התיקון בליבת המפעל החוקתי ולעמידתה של הכנסת במגבלות החלות עליה בכובעה כרשות מכוננת. ההיבטים החיוניים להכרעה בשאלות אלו הובאו בפנינו ואינני סבורה כי התפתחות עובדתית עתידית יהיה בה כדי לתרום באופן ממשי להכרעה בעתירות. במובן זה ניתן לומר כי מונחת לפתחנו מחלוקת ממשית וברורה וכי יישום קונקרטי של התיקון אינו נדרש לשם גיבושה (ראו והשוו: עניין חסון, בפסקה 12 לחוות דעתי).

 

           לטענת הכנסת, אם בעתיד תתקבלנה החלטות בלתי סבירות של הממשלה, ראש הממשלה או אחד מהשרים ותוגש עתירה שבה ייטען כי מדובר בהחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני, "ניתן יהיה לבחון את השלכות חוק היסוד המתקן על בסיס תשתית עובדתית קונקרטית" (פסקה 298 לתצהיר התשובה מטעמה). טענה זו מעוררת תמיהה, שכן התיקון אוסר מפורשות על בתי המשפט, לרבות בית משפט זה, "לדון" בעניין סבירות החלטות הממשלה ושריה. משכך, לא ברור כיצד יוכלו בתי המשפט להידרש לעתירות בעניינים אלה, ככל שאכן תוגשנה. באופן דומה, טענת הכנסת לפיה יש לדחות את העתירות מן הטעם שטרם התבררו השלכות התיקון על התנהלות הממשלה ואפקטיביות הפיקוח של הכנסת, אף היא מעוררת קושי רב. זאת, בין היתר, משום שהתיקון משפיע כבר כעת באופן ישיר על מערכת היחסים שבין הפרט לשלטון והוא רלוונטי להחלטות רבות שמתקבלות מדי יום על ידי הממשלה ושריה. למעשה, כפי שמציינת הכנסת עצמה, קיימים כבר כיום הליכים תלויים ועומדים שבמרכזם ניצבת טענה בדבר חוסר סבירות החלטות הדרג הנבחר (פסקה 274 לתצהיר התשובה מטעמה).

 

102.     בנסיבות אלה, ובשים לב לאינטרס הציבורי המובהק בבירור העתירות לגופן, אני סבורה כי טענת היעדר הבשלות שהעלתה הכנסת דינה להידחות.

 

ב.      בחינת הפגיעה ב"מאפיינים הגרעיניים" של מדינת ישראל

 

103.     טענתם המרכזית של העותרים – אליה מצטרפת היועצת – היא שהתיקון נושא העתירות מהווה חריגה מגבולות הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת.

 

           הכנסת חורגת מסמכותה המכוננת אם היא מחוקקת חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אשר "שולל או סותר באופן חזיתי את 'המאפיינים 'הגרעיניים' המעצבים את הגדרת המינימום' של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית" (עניין חסון, בפסקה 29 לחוות דעתי). המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית כפי שנקבעו בפסיקה בעבר הם בעיקרם – "זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, שהיהודים יהוו בה רוב"; היותה של העברית שפתה המרכזית של המדינה; והיותם של החגים, הסמלים והמורשת של העם היהודי חלק מזהותה של המדינה (עניין טיבי, בעמ' 22). באשר למאפיינים הדמוקרטיים, נהוג להתייחס ל"הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם, ובהן כבוד ושוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית" (שם, בעמ' 23; וראו גם: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 565 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג"ץ 5026/04‏ דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת, אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ''ד ס(1) 38, 54-53 (2005); א"ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ' כסיף, פסקה 13 לחוות דעתי (18.7.2019) (להלן: עניין כסיף)).

 

           אין מדובר ברשימה סגורה או ממצה, אך ככל שנטען שקיימים מאפיינים גרעיניים נוספים, עליהם לשקף את ליבת הזהות היהודית והדמוקרטית של המדינה ברמת חשיבות דומה למאפיינים שצוינו לעיל.

 

104.     בעניין חסון נדונה באופן תמציתי בלבד השאלה כיצד יש לבחון קיומה של פגיעה ב"מאפיינים הגרעיניים". זאת, בהתחשב בכך שבאותו עניין לא נדרשנו להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

           העניין שבפנינו מצריך הכרעה בסוגיה זו, ומשכך אדרש תחילה לטענות עקרוניות אחדות שהעלו הצדדים בהקשר זה.

 

105.     בעמדה מטעם האגודה ויתר ארגוני החברה האזרחית, נטען כי תיקון מס' 3 מהווה חריגה מהסמכות המכוננת בהתאם לרף שנקבע בעניין חסון. עם זאת, לגישתם, המציאות המשטרית בישראל מחייבת קביעת רף התערבות נמוך יותר בחוקי יסוד שיבחן אם הייתה הפרה לא מידתית של עקרון ליבה של החוקה או של חוק היסוד (פסקאות 260-251 לעמדת האגודה; הצעה זו מבוססת על Roznai, בעמ' 221-220).

 

           סטנדרט ביקורת זה המוצע ביחס לחוקי היסוד, אינו מקובל עלי. עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד אינו דבר של מה בכך. ביקורת זו נובעת מהמציאות החוקתית החריגה בישראל שעליה עמדתי (ראו פסקאות 83-72 לעיל), ולגישתי, מן הראוי כי תצמצם עצמה רק לאותם מצבי קצה שבהם חוק יסוד הוביל לפגיעה שעוצמתה יוצאת דופן בסימני ההיכר היהודיים או הדמוקרטיים של המדינה. איני סבורה כי יש מקום לאמץ בהקשר זה מבחנים הדומים במהותם לאלו המשמשים לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ועל מעשי המנהל (ראו והשוו: עניין חוק טל, בעמ' 717; עניין בן מאיר, בפסקה 36 לחוות דעתי).

 

106.     מנגד, איני סבורה כי יש להגביה את רף ההתערבות, הגבוה ממילא, עד כי נרוקן מתוכן את האפשרות להתערב במצבים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה. בפרט, ובשונה מטענת בא-כוח הכנסת במהלך הדיון ביום 12.9.2023, יש להדגיש כי השאלה איננה האם חוק היסוד הופך את מדינת ישראל "למדינה שהיא לא דמוקרטית, כלומר דיקטטורה" (עמ' 27 לפרוטוקול הדיון). השאלה שיש לשאול היא האם חוק היסוד או התיקון לחוק היסוד פוגעים פגיעה כה קשה במאפיינים גרעיניים של המדינה, עד כדי זעזוע אבני הבניין של חוקתנו המתגבשת. ככל שזה המצב המסקנה היא כי עניין לנו בחוק יסוד החורג מגדרי סמכותה המכוננת של הכנסת.

 

107.     טענה אחרת שהעלתה הכנסת בתצהיר התשובה מטעמה היא שביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת היסוד צריכה להיות תואמת את הרף שנקבע ביחס לפסילת מועמדים ורשימות מהתמודדות בבחירות, לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת (השוו: ווייל "חוקת הכלאיים", בעמ' 567-566). כלומר, לשיטת הכנסת, יש מקום להתערב בחוק היסוד רק אם מדובר בשינוי חוקתי שתמיכה בו הייתה מובילה לפסילת המועמד או הרשימה מהתמודדות בבחירות. לגישתי עמדה זו מערבת מין בשאינו מינו. המבחנים שגובשו לעניין עילות הפסילה בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, מבוססים כל כולם על ההקשר הספציפי של סעיף זה ובפרט על כך שפסילת מועמד או רשימה, פוגעת פגיעה חמורה בזכות לבחור ולהיבחר שהיא "נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי" (עניין כסיף, בפסקאות 3 ו-12 לחוות דעתי). הדוקטרינה של חריגה מהסמכות המכוננת נוגעת למצב דברים שונה לחלוטין – היא בוחנת תוצר חוקתי מוגמר שעוגן בפסגת המדרג הנורמטיבי ומקרין על השיטה כולה. קביעה כי הוראה כזו בחוק יסוד אינה תקפה, בנסיבות שבהן הכנסת חרגה מסמכותה, נועדה לרפא פגיעה קשה בסדר החוקתי, והיא אינה כרוכה בהרחקה מראש (סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת) או בדיעבד (סעיף 42א(ג) לחוק-יסוד: הכנסת) של אדם או רשימה מהכנסת. משכך, אף שבדומה לפסילת מועמדים ורשימות, יש לייחד התערבות בחקיקת יסוד למקרים חריגים ונדירים בלבד – עלינו לבחון כל אחת מן הסוגיות הללו בהתאמה לסטנדרטים הרלוונטיים לעניינה.

 

108.     פגיעה במאפיינים הגרעיניים עשויה להיות "להלכה או למעשה" (ראו: עניין חסון, בפסקה 30 לחוות דעתי). כלומר, קיימים שני מצבים אפשריים לחריגה מהסמכות המכוננת. מצב אחד הוא התנתקות הצהרתית מאופייה של המדינה או ממאפיין גרעיני ספציפי. למשל, שלילת הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית או שלילת מעמדה של השפה העברית. במקרים מסוג זה, אף מבלי לבחון את השפעת השינוי החוקתי בפועל, ברור כי מדובר בשינוי שסותר באופן חזיתי את הנראטיב המכונן של החוקה "נוסח ישראל", ולא ניתן להותירו על כנו מבלי שהדבר יוביל לשינוי המפעל החוקתי מן היסוד.

 

109.      פגיעה להלכה במאפיינים הגרעיניים של המדינה היא מקרה כה מובהק של חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת ועל כן, ככל שחלילה יקרה כדבר הזה, ברי כי תקום עילה להתערבותו של בית המשפט. המקרים שבהם עשויה להתעורר שאלה באשר לחריגת הכנסת מסמכותה המכוננת, הם בעיקרם המקרים של פגיעה בפועל באיזה מן המאפיינים הגרעיניים של המדינה. במקרים אלה, עלינו לתור אחר השפעתו של השינוי החוקתי במבחן התוצאה. בחינה זו אינה יכולה להתרחש בחלל ריק. על מנת לעמוד על טיבה ומידת עוצמתה של הפגיעה, עלינו לבחון, כנקודת מוצא, את המערך החוקתי הקיים, ולצידו את השינוי בחוקי היסוד, ולהכריע האם בנסיבות העניין נשלל או נסתר חזיתית איזה ממאפייניה הגרעיניים של המדינה.

 

           לא ניתן לשלול מצב שבו מספר תיקונים לחוקי היסוד שהתקבלו בזה אחר זה, יובילו בהצטברותם לפגיעה בליבה החוקתית שלנו (ראו והשוו: Tom Ginsburg & Aziz Z. Huq, How to Save a Constitutional Democracy 90-95 (2018);David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 UCLA L. Rev. 189 (2013)). עם זאת, יש לנקוט משנה זהירות בהקשר זה, לרבות ביחס לטענות שהעלו העותרים והיועצת ולפיהן במסגרת בחינת השפעתו בפועל של תיקון לחוק יסוד, יש ליתן משקל ליוזמות חקיקה אחרות המצויות "בצנרת" ואשר טרם התקבלו. כלל יסוד הנובע מעקרון הפרדת הרשויות הוא שבית המשפט אינו נוהג לבחון הצעות חוק טרם שאושרו ומצאו את מקומן בספר החוקים. זאת, בין היתר, משום שכלל לא ברור באיזו מתכונת הן יתקבלו בסופו של יום, אם בכלל (ראו והשוו: בג"ץ 1210/23 ארד נ' שר המשפטים, פסקה 3 (14.2.2023); בג"ץ 1234/23 אורון נ' ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, פסקה 3 (16.2.2023)).

 

110.     בענייננו, תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה אינו מצהיר במופגן על נטישת מאפיין גרעיני כזה או אחר של שיטתנו. הפגיעה החמורה במאפיינים גרעיניים בעקבות התיקון שעליה מצביעים העותרים והיועצת, ממוקדת בעיקרה, במישור התוצאה. על כן, יש לבחון מהי משמעותו של התיקון בפועל וזאת על רקע המצב החוקתי הקיים והנוגע לאותם היבטים שבהם עוסק התיקון. לבחינה זו אפנה עתה.

 

ג.       חשיבותה של הביקורת השיפוטית על פעולות הממשלה

 

111.     הסוגיה שבה עוסק תיקון מס' 3 היא הביקורת השיפוטית, וליתר דיוק – ביטול הביקורת השיפוטית בכל הנוגע לסבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים. על מנת להבין את משמעותו ואת השלכותיו של התיקון יש לבחון, כאמור, את ההקשר החוקתי הרחב ואת מקומה של הביקורת השיפוטית בשיטתנו. בחלק הראשון של חוות הדעת עמדתי על השליטה החריגה של הממשלה בהליכי כינון חוקי היסוד. כפי שיפורט להלן, מדובר אך בביטוי אחד לכוח הרב והבלתי-מוגבל כמעט המרוכז בידי הרוב השולט בישראל. על כן, בהיעדר מערכת אפקטיבית של איזונים ובלמים, הביקורת השיפוטית מהווה למעשה המגבלה האפקטיבית היחידה על כוח זה.

 

112.     ראשית, כפי שכבר צוין, בשיטתנו הפרלמנטרית הממשלה "שולטת" בכנסת הלכה למעשה (עניין קוונטינסקי, בפסקה 39 לחוות דעתו של השופט סולברג). הממשלה אומנם מכהנת מכוח אמון הכנסת, אך בפועל במצב הדברים הרגיל הממשלה נהנית מ"רוב אוטומטי" בכנסת, וניתן לומר כי "במובנים רבים לא הממשלה היא 'סוכנות הביצוע' של הכנסת, אלא הכנסת היא 'סוכנות החקיקה' של הממשלה" (ביזור סמכויות, בעמ' 76). הדבר בא לידי ביטוי, כפי שכבר צוין לעיל, במנגנוני המשמעת הקואליציונית וועדת השרים לענייני חקיקה, שמובילים לכך שבפועל הממשלה – ובפרט ראש הממשלה והשרים הבכירים ("גרעין השליטה" של הרוב הקואליציוני) – הם שיקבעו את גורלן של הצעות החוק בכנסת, לשבט או לחסד (גוטמן, בעמ' 217; עמיחי כהן ויניב רוזנאי "פופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל" עיוני משפט מד 87, 123-122 (2021) (להלן: כהן ורוזנאי); ראו גם: בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הכנסת, פסקה 11 לחוות דעתי (23.3.2020) (להלן: עניין אדלשטיין); עניין המרכז האקדמי, בפסקה י"ד לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין). שליטה זו של הממשלה על הליכי החקיקה רלוונטית, כאמור, גם באשר לחקיקת חוקי היסוד בהינתן ההליך הפשוט הנדרש לשם חקיקתם או שינויים, והדבר מאפשר לממשלה לשנות כראות עיניה את "כללי המשחק" החוקתיים.

 

           מוסד אי-האמון, המהווה אחד מכלי הפיקוח המרכזיים של הכנסת על הממשלה, אף הוא צומצם באופן משמעותי לאורך השנים וכיום הוא מחייב החלטה של הכנסת, ברוב חבריה, להביע אמון בממשלה אחרת (שיטה המכונה "אי-אמון קונסטרוקטיבי"; סעיף 28 לחוק-יסוד הממשלה; להרחבה ראו: עניין ממשלת החילופים, בפסקאות 5-4 לחוות דעתי). זאת בעוד שלראש הממשלה, בהסכמת נשיא המדינה, הוקנתה סמכות לפזר את הכנסת בצו (סעיף 29(א) לחוק-יסוד: הממשלה). בכך יש משום ערעור על עצם העקרון שלפיו "הממשלה מכהנת מכוח [אמון] הכנסת ולא להפך" (שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק-יסוד: הממשלה 509 (יצחק זמיר עורך, 2018) (להלן: שטרית)).

 

           לכך יש להוסיף היבטים נוספים שחיזקו את אחיזת הממשלה בכנסת בשנים האחרונות, ובראשם הכהונה הממושכת של ממשלות מעבר, אשר נהנות מסמכויות הדומות לאלה של ממשלות רגילות, אף שאינן פועלות מכוח אמון הכנסת (ראו: בג"ץ 6654/22 פורום קהלת נ' ראש הממשלה, פסקה 6 לחוות דעתי (13.12.2022) (להלן: עניין פורום קהלת)). עוד יש לציין את חקיקת "החוק הנורבגי", שמאפשר לחברי כנסת שמונו לתפקיד שר או סגן שר להתפטר מהכנסת, כך שבמקומם ייכנס הבא בתור ברשימתם; אך עם תום כהונתם בממשלה, הם רשאים לשוב ולכהן כחברי כנסת במקום חברי הכנסת "המחליפים" (סעיף 42ג לחוק-יסוד: הכנסת; ראו: בג"ץ 4076/20 שפירא נ' הכנסת (22.7.2020)). על כן, אותם חברי כנסת "מחליפים" עשויים לחוש מחויבות יתרה לממשלה, בידיעה כי המשך כהונתם תלוי ברצונה הטוב (שטרית, בעמ' 325-324). בשנים האחרונות הורחב ההסדר, באופן שמאפשר ליותר שרים וסגני שרים להתפטר מתפקידם במסגרתו, ונכון לחודש ספטמבר 2023 למעלה מרבע מחברי הכנסת מטעם הקואליציה החליפו חברי ממשלה שהתפטרו מהכנסת (פסקה 225 לתצהיר התשובה מטעם היועצת).

 

           על רקע כל האמור, ניתן לומר כי "הממשלה טלטלה את מערך השלטון בישראל, מחקה כמעט לחלוטין את ביזור הסמכויות בין הרשויות הפוליטיות, וכיום היא מרכזת בידיה, הלכה למעשה, את סמכויות הביצוע והחקיקה גם יחד" (גוטמן, בעמ' 198). 

 

113.     למרות הכוח חסר התקדים המרוכז בידי הרשות המבצעת-מחוקקת שהופך אותה למעין "רשות-על", אין כמעט מגבלות על כוחה זה. ראוי לתשומת לב בהקשר זה מחקר שבחן את קיומם של חמישה מנגנונים לביזור הכוח הפוליטי ב-66 מדינות שדורגו כ"מדינות חופשיות" על ידי הארגון Freedom House: (1) פיצול הרשות המחוקקת לשני גופים או "בתים"; (2) שיטה נשיאותית שיוצרת הפרדה מובהקת בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת; (3) שיטה פדרלית שמבוססת על חלוקת הכוח בין השלטון המרכזי ל"מדינות" הפדרציה; (4) שיטת בחירות אזורית המחייבת את נבחרי הציבור ליתן משקל לאינטרסים "מקומיים"; (5) חברות בגופים בינלאומיים כמו האיחוד האירופי או בתי דין אזוריים לזכויות אדם, שמשפיעים על התנהלות המדינה (ראו תמצית ממצאי המחקר בכהן ורוזנאי, בעמ' 122-117; להרחבה ראו: עמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט 23-14 (2018) (להלן: כהן "איזונים ובלמים")). המחקר מצא כי ברוב הגדול של המדינות קיים יותר ממנגנון אחד מבין המנגנונים הללו. לעומת זאת, ישראל היא המדינה היחידה שבה לא קיימת אף לא אחת מהמגבלות המבניות הללו על כוחו של הרוב הפוליטי (כהן ורוזנאי, בעמ' 122). לכך יש להוסיף את העובדה שבישראל אין חוקה משוריינת ויציבה היוצרת הגנה משמעותית מפני כוחו של השלטון. היטיב לתאר זאת פרופ' יצחק זמיר:

 

"[...] ספק בעיניי אם יש עוד מדינה דמוקרטית בעולם המערבי שממשלתה נהנית מכוח כה רב כמו הממשלה בישראל. כנגד כוח זה, המערכת של בלמים ואיזונים, שמקובלת בעולם כמערכת חיונית כדי למנוע שימוש לרעה בכוח השלטון, דלה וחלשה בישראל יותר מאשר בדמוקרטיות אחרות" (זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 3610).

 

114.     בנסיבות אלה, הביקורת השיפוטית על הרשות המחוקקת והמבצעת בישראל, הינה המנגנון האפקטיבי היחיד שיש בו כדי להגביל באופן ממשי את הכוח הריכוזי של הרוב (כהן "איזונים ובלמים", בעמ' 25; ביזור סמכויות, בעמ' 64). קיימים אומנם שומרי סף ומנגנוני פיקוח וביקורת נוספים בשיטתנו (ראו: זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 2320-2319), אך הביקורת השיפוטית היא המנגנון החשוב ביותר במערכת האיזונים והבלמים במדינה (שם, בעמ' 101), ו"בלעדיה הופך שיקול-הדעת השלטוני לבלתי מוגבל, ואין זר מכך לאופיו הדמוקרטי של משטרנו" (עניין חוף עזה, בעמ' 756).

 

115.     המוסד העיקרי שאמון בשיטתנו על קיום ביקורת שיפוטית, בפרט כאשר מדובר בהחלטות הממשלה והשרים, הוא בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 49 (2017) (להלן: ברק-ארז "משפט מינהלי דיוני")). לבית משפט זה הוקנתה סמכות רחבה ליתן סעד למען הצדק וצווים לכלל רשויות המדינה, אשר שורשיה נטועים עוד בתקופת המנדט (סימן 43 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922 (להלן: דבר המלך במועצה); סעיף 7 לפקודת בתי המשפט, 1940), וכן בחקיקה "רגילה" (סעיף 7 לחוק בתי המשפט, התשי"ז-1957), וכיום, כפי שצוין, היא מעוגנת בהוראת סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, שביססה את מעמדו של בג"ץ כ"אבן יסוד של מערך האיזונים בין הרשויות בישראל" (ברק-ארז "משפט מינהלי דיוני", בעמ' 51; ראו גם: בג"ץ 971/99, בעמ' 140).

 

116.     בהינתן העובדה שמערכת האיזונים והבלמים בישראל לכתחילה חלשה ושברירית, פגיעה משמעותית בסמכויות בתי המשפט בכלל – ובית המשפט הגבוה לצדק בפרט – לקיים ביקורת שיפוטית, עלולה לחולל סתירה חזיתית לפחות ביחס לשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – הפרדת הרשויות ושלטון החוק, ובעניין זה כבר צוין כי:

 

"בהיעדר ביקורת שיפוטית אין לקיים את שלטון החוק [...] אכן, קיום אפקטיבי של משפט מחייב קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית; ללא ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת מתערערת הפרדת הרשויות. עמה נפגמת חירות האדם, ונפגמים היסודות של משטר חופשי" (בג"ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים על-פי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970, פ"ד מה(5) 445, 450 (1991) (להלן: עניין המוסד לביטוח לאומי) (ההדגשות הוספו); השוו: זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 98).

 

 

ד.      משמעותו של התיקון

 

117.     משעמדתי על המציאות החוקתית הישראלית שבה התקבל תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה, אפנה עתה לבחון את התיקון עצמו.

 

ד.1. פרשנות התיקון

 

118.     למען שלמות התמונה יובא להלן נוסחו המלא של סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, שבו שולבה ההוראה המתקנת בסעיף 15(ד1):

 

בית המשפט העליון

 

15. (א) מקום מושבו של בית המשפט העליון הוא ירושלים.

(ב) בית המשפט העליון ידון בערעורים על פסקי דין ועל החלטות אחרות של בתי המשפט המחוזיים.

(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק –

(1) לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין;

(2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול;

(3) לתת צווים לבתי משפט, לבתי דין ולגופים ואנשים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין-שיפוטיות על פי דין – למעט בתי משפט שחוק זה דן בהם ולמעט בתי דין דתיים – לדון בענין פלוני או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני, ולבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה שלא כדין;

(4) לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו; ואם לא היתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות.

(ד1) על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, "החלטה" – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות.

(ה) סמכויות אחרות של בית המשפט העליון ייקבעו בחוק.

 

119.     הצדדים בענייננו חלוקים באשר לפרשנותו של סעיף 15(ד1) לחוק היסוד. הכנסת סבורה כי ניתן לפרש את התיקון באופן מצמצם, כך שיחול על עילת הסבירות כמתכונתה על פי פסק הדין בעניין דפי זהב בלבד, ולא על החלטות "מופרכות" שניתן היה לפסול מכוח העילה במתכונת שקדמה לאותו פסק דין. פרשנות זו, לצד פרשנות מרחיבה של חוקים ועילות ביקורת אחרות, כך הכנסת, תצמצם את הקשיים שמעורר התיקון, והיא עדיפה על פני ביטולו.

 

120.     כל הצדדים האחרים לעתירות – העותרים, היועצת וכמוהם גם משיבי הממשלה ויו"ר ועדת החוקה – אינם שותפים לעמדתה של הכנסת וסבורים כולם כי לא ניתן לנקוט פרשנות מצמצמת כזו. העותרים מדגישים כי הפרשנות המוצעת על ידי הכנסת מהווה למעשה חקיקה שיפוטית וכי "מופרכוּת" היא חלק מעילת הסבירות שלא ניתן לקיימו בנפרד ממנה (ראו: סעיפים 105-103 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים בבג"ץ 5659/23; ובעמ' 123 ו-154 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023). היועצת סבורה כי נקיטת פרשנות המצמצמת את תחולת התיקון למובן מסוים של "סבירות" או לסוג מסוים של "החלטות" אינה מתיישבת עם לשון התיקון, סותרת את כוונת המכונן – אשר דחה הבחנות אלו במפורש במסגרת הליך החקיקה – ויש בה משום ניסוח מחדש של ההסדר על ידי בית המשפט (סעיפים 428 ו-435 לתצהיר התשובה מטעם היועצת).

 

           משיבי הממשלה סבורים אף הם כי אין מקום לנקוט פרשנות מצמצמת כזו. לשיטתם, היא נוגדת את לשון התיקון ואת כוונת המכונן והם מדגישים כי בהיעדר יכולת מעשית להבחין בין מובניה השונים של עילת הסבירות, בחר המכונן לערוך ״הבחנה חותכת״ אשר תצמצם את גבולות העילה על בסיס זהות מקבל ההחלטה בלבד. לכן, עמדת משיבי הממשלה היא כי יש לפרש את התיקון באופן המחיל אותו על עילת הסבירות "מכל סוג שהוא", וזאת "אף אם יסבור מישהו שמדובר בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני נוסח וונדסבורי" (פסקה 45 להשלמת הטיעון מטעם משיבי הממשלה; ראו גם: דברי בא-כוח משיבי הממשלה בעמ' 63-60 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023). עמדה דומה הביע יו"ר ועדת החוקה, ח"כ רוטמן, בציינו כי התיקון מונע כל ביקורת שיפוטית בעניין סבירות החלטות הדרג הנבחר, על כלל מובניה של העילה (עמ' 39-37 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023).

 

121.     השאלה הניצבת בפנינו היא, אפוא, האם – כפי שהציע בא-כוח הכנסת – ניתן לפרש את התיקון באופן המצמצם את תחולתו אך למובן מסוים של "סבירות"?

 

           אינני סבורה כך. לגישתי, פרשנות זו נעדרת אחיזה בלשון התיקון; היא נוגדת מפורשות את ההיסטוריה החקיקתית ואת התכלית הסובייקטיבית של התיקון; וחורגת מגבולותיה הלגיטימיים של המלאכה הפרשנית. הכל כפי שיפורט להלן.

 

122.     אכן, כלל הוא הנקוט בידנו כי "עדיף להגיע לצמצום היקפו של חוק בדרך פרשנות, על פני הצורך להגיע לאותו צמצום עצמו בדרך של הכרזת חלק מחוק כבטל" (בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 814 (1996) (להלן: עניין זנדברג); ראו גם: בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241 (2004) (להלן: עניין גניס); בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 21 לפסק דיני (27.2.2020) (להלן: עניין ארד-פנקס)). כלל זה באשר לעדיפות השימוש בכלים פרשניים על פני הידרשות לתוקפו של חוק, שנקבע תחילה לעניין פרשנות חקיקה ראשית – יפה, על אחת וכמה, ביחס לפרשנותם של חוקי היסוד (עניין חסון, בפסקה 59 לחוות דעתי).

 

123.     ואולם, מלאכת הפרשנות, והפרשנות החוקתית בפרט, צריכה עיגון בלשון הטקסט והיא נלמדת בראש ובראשונה מתוכו (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 135 (1994); אהרן ברק "פרשנותם של חוקי-יסוד" משפטים כב 31, 35-34 (1992)). בהקשר זה כבר נפסק כי:

"הטעמים החוקתיים המגבילים את כוחו של שופט כפרשן פועלים במלוא עוצמתם כאשר השופט מפרש טקסט חוקתי. דווקא במצב דברים זה עליו לגלות זהירות מרובה שלא לחצות את גבול הלשון ושלא ליצור טקסט חוקתי חדש" (בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש – תע"ל נ' יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685, 710 (2004)).

 

           לשונו של הטקסט החוקתי היא, אם כן, לעולם נקודת המוצא בבואנו לפרש את הוראותיו. היסוד הלשוני, אף שאינו הרכיב היחיד בפרשנות, הוא המבחין בין "כתיבתה של יצירה חדשה לבין פירושה של יצירה קיימת" (אהרן ברק "פרשנות ושפיטה: יסודות לתורת פרשנות ישראלית" מבחר כתבים כרך א 121, 138 (התש"ס); ראו גם: ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין, חיפה נ' פוליטי, פ"ד סב(4) 280, 307 (2008) (להלן: עניין פוליטי); דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקה 52 (12.9.2017)).

 

124.     לא נעלם מעיניי הכלל הפרשני שנפסק בעניין הגבלת ביקורת שיפוטית – שבו עוסק התיקון בענייננו – ולפיו חזקה על המחוקק שלא ביקש לפגוע בסמכויות בית המשפט, ועל כן יש לפרש דבר חקיקה כזה "על דרך ההקפדה והצמצום" (עניין המוסד לביטוח לאומי, בעמ' 451; בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750, 756 (2003) (להלן: עניין חרות)). ואולם, עוד נפסק כי אין מדובר בחזקה חלוטה והכלל האמור ניתן לסתירה מקום שבו דבר החקיקה נוקט "בלשון מפורשת וחד-משמעית שאינה משאירה מקום לשום ספק" (בג"ץ 403/71 אלכורדי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד כו(2) 66, 72 (1972); ההדגשה הוספה; ראו גם: עניין המוסד לביטוח לאומי, בעמ' 451; בג"ץ 1260/19 ‏קריימר נ' נציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, פסקה 11 (14.5.2020)).

 

125.     לגישתי, לשונו הגורפת והבלתי-מסויגת של התיקון היא אכן "מפורשת וחד-משמעית". היא נעדרת נקודת אחיזה לפרשנות המצמצמת המוצעת, ואינה מותירה "מקום לשום ספק" באשר לתחולתו של התיקון על עילת הסבירות בכללותה. בעיניי, אין בסעיף, על פי לשונו, עיגון כלשהו להבחנה המוצעת בין מובנים שונים של עילת הסבירות כפי שהתפתחה בפסיקה ובהקשר זה כבר נפסק בעניין אחר כי: "השופט מפרש טקסט שנוצר על ידי המחוקק וגם הגשמת מטרה, נעלה ככל שתהיה, מחייבת נקודת אחיזה 'ארכימדית' בלשונה של החקיקה. סטייה מעקרון זה יורדת לשורשם של דברים ואינה עולה בקנה אחד עם עקרונות הפרשנות המקובלים'" (עניין פוליטי, בעמ' 303; ראו גם: עניין זנדברג, בעמ' 803; אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 83 (1993) (להלן: ברק "פרשנות החקיקה")).

 

126.     בחינת המשמעות הלשונית של המונח "סבירות", כפי שהתפתחה והשתרשה לאורך שנים בפסיקתו של בית משפט זה בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על אופן הפעלת שיקול דעת הרשות, ממחישה כי בהיעדר עיגון לשוני מפורש לכך, לא ניתן עוד להפריד בין מובניה השונים של העילה. במילים אחרות, המונח "חוסר סבירות" משמעו, בין היתר, גם מופרכוּת. על כן, ביטול עילת הסבירות בחיתוך שקבע התיקון והנוגע לזהות המחליט, מוביל בהכרח לביטולה גם ביחס להחלטות מופרכות של אותו גורם.

 

           כפי שפורט בפתח הדברים בהרחבה, עילת הסבירות הינה חלק משיטתנו המשפטית עוד מראשית ימיה של המדינה. בתחילת הדרך אפשרה העילה לפסול החלטה מינהלית אם היא נמצאה "מופרכת", "בלתי הגיונית" או "בלתי מתקבלת על הדעת", וזאת בדומה לסטנדרט האנגלי שנקבע בעניין Wednesbury (עניין ביננבוים, בעמ' 386-385; עניין דיזנגוף, בעמ' 1039). נהוג לייחס את הרחבתה של עילת הסבירות לפסק הדין בעניין דפי זהב, אך למעשה כבר קודם לכן פסל בית משפט זה החלטות מינהליות בהתבסס על איזון בלתי ראוי בין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, גם אם עשה זאת מבלי להזכיר במפורש את עילת הסבירות (ראו, למשל: עניין קול העם; בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי, פ"ד טז(4) 2407 (1962)). החיבור בין מובנו של המונח "סבירות" כמופרכוּת גרידא ובין תפיסתו כמתפרש גם על פגם בעריכת איזון שבין השיקולים השונים הצריכים לעניין, צוין מפורשות כבר בעניין דקה, שניתן שנים לפני פסק הדין בעניין דפי זהב, ובו קבע השופט שמגר כי עילת הסבירות עשויה להביא לפסילת ההחלטה המינהלית מקום שבו "לשיקולים הרלוונטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין" (שם, בעמ' 105; ההדגשות הוספו).

 

127.     הנה כי כן, פסק הדין בעניין דפי זהב לא בא לעולם בחלל ריק. הוא נשען על פסיקה ענפה של בית משפט זה, שהתפתחה בהתאם לעקרונות המשפט המקובל, והוסיף להגדרה הצרה של עילת הסבירות, המתמקדת במופרכוּת ההחלטה, מבחן רחב יותר הבוחן את האיזון שערכה הרשות בין השיקולים השונים טרם קבלת החלטתה. מכך אין ללמוד כי החלטות מופרכות אינן באות עוד בגדרו של המונח "סבירות". כפי שצוין בעניין דקה, מתן משקל מעוות לשיקולים הרלוונטיים השונים בקבלת החלטה המינהלית עשוי ללמד על מופרכוּתה ומכאן גם על אי-סבירותה. על דברים אלו שב בית המשפט וחזר בעשורים האחרונים בשורה של פסקי דין. כך למשל, בעניין גנור צוין כי "חוסר הסבירות שבהחלטת היועץ המשפטי לממשלה מקורו בסטייה מהותית, היורדת לשורש העניין, עד שהמסקנה הסופית היא מופרכת מעיקרה, ובשל כך בלתי סבירה לחלוטין" (שם, בעמ' 523; ההדגשה הוספה; וראו גם, בין היתר: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 503 (1988) (להלן: עניין רסלר); בג"ץ 581/87 צוקר נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 529, 545 (1989); עניין פנחסי, בעמ' 464; בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, פ"ד נב(2) 222, 238 (1998); בג"ץ 5331/13 טייב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה כ"ח לפסק דינו של השופט רובינשטיין (25.2.2014)).

 

128.     בהתאם לכללי המשפט המינהלי הנוהגים עמנו מימים ימימה, המופרכוּת נטועה, אפוא, בעילת הסבירות ובהיעדר עיגון לשוני מפורש לכך, לא ניתן להציב גבול פרשני שרירותי המפרק את העילה לגורמים ומנתק את החיבור הקיים בין כלל מובניה.  

 

           על כן, וכפי שאף הדגישו משיבי הממשלה ויו"ר ועדת החוקה בטיעוניהם, המשמעות הברורה של לשון התיקון, שאינה משתמעת לשתי פנים, היא כי הוא מונע כל ביקורת שיפוטית ביחס לשיקול הדעת של הדרג הנבחר מכוח עילת הסבירות, על כלל מובניה, לרבות ביחס להחלטות מופרכות.

 

129.     אפילו אניח, לצורך הדיון בלבד, כי לשון התיקון סובלת בדוחק את הפרשנות המוצעת על ידי בא-כוח הכנסת, קשה להתעלם מכך שפרשנות זו עומדת בסתירה ברורה לתכלית הסובייקטיבית של התיקון, כפי שהיא נלמדת מההיסטוריה החקיקתית שלו וכפי שהובנה על ידי כלל הגורמים המעורבים בחקיקתו, ובכללם הייעוץ המשפטי לכנסת עצמו. כך, לאורך כל הליך החקיקה עמדו גורמי הייעוץ המשפטי לוועדה ולממשלה, וכן משפטנים ואנשי מקצוע נוספים, על הקשיים הטמונים בנוסחו הגורף והבלתי מסויג של התיקון המוצע, השולל לחלוטין את הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות, ללא הבחנה בין מובניה השונים של העילה או בין סוגים שונים של החלטות הדרג הנבחר. עמדה זו קיבלה ביטוי, בין היתר, כבר במסמך ההכנה מיום 23.6.2023, בו הצביע הייעוץ המשפטי לוועדה על כך שהתיקון המוצע אינו מבטל את עילת הסבירות אך כמובנה בעניין דפי זהב, אלא שולל באופן קטגורי את השימוש בה, לרבות במובנה הצר כ"מופרכוּת" (עמ' 8 למסמך ההכנה).

 

130.     דברי ההסבר של הצעת התיקון, כפי שהונחה לקריאה ראשונה ביום 5.7.2023, כללו אומנם ציטוט מפסק הדין בעניין דפי זהב לצורך תיאור עילת הסבירות כיום, וכן צוין כי לגבי השימוש בעילת הסבירות במובנה זה עלתה הטענה כי "קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט". עם זאת, היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד בליי שב והבהיר גם לאחר פרסום דברי ההסבר, כי נוסח התיקון "לא מותיר ביחס לנבחרי ציבור עילה של חוסר סבירות קיצונית במובן של מופרכוּת" (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ' 11). כלומר, בראיית הייעוץ המשפטי לוועדה, אשר ניסח את דברי ההסבר (ראו: הבהרת ח"כ רוטמן ובא-כוח הכנסת בדיון שהתקיים בפנינו, בעמ' 38 ו-194-193 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023; פסקה 6(ד) להשלמת הטיעון מטעם הכנסת), האזכור של עניין דפי זהב בדברי ההסבר אין משמעו כי התיקון נועד לחול על עילת הסבירות רק במובן אשר נדון באותו עניין. עמדה דומה הביע המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו"ד לימון, שסבר כי מדובר בהצעה קיצונית ביותר אשר "מבטלת לחלוטין את הפסיקה של בית המשפט העליון בנושא סבירות, לא רק את הפסיקה בעניין דפי זהב [...] אלא מראשית ימי המדינה" (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ' 33). אף חברי הוועדה עמדו על הקושי הגלום בתיקון המוצע אשר למעשה מבטל באופן גורף את עילת הסבירות, על כלל מובניה. כך למשל, טען ח"כ קריב כי הצעת התיקון "מעניקה חסינות גם מהיעדר סבירות קיצונית או סבירות מופרכת על החלטות דרג פוליטי. אתם לא מציעים לחזור למצב שלפני דפי זהב" (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ' 100; וכן ראו את עמדתה של ח"כ אורית פרקש-הכהן בפרוטוקול ישיבה 126 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 94 (16.7.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 126)).

 

131.     על רקע האמור, אף הוצעו במסגרת דיוני הוועדה חלופות שונות לריכוך נוסחו הגורף של התיקון. ואולם, הצעות אלו נדחו באופן מפורש על-ידי יו"ר הוועדה ונציגי הקואליציה בוועדה. יו"ר הוועדה, ח"כ רוטמן, שיזם את התיקון, ציין כי אין דרך "למתוח את הקו" בין מובניה השונים של עילת הסבירות וכי אימוץ ההבחנות שהוצעו יוביל לטשטוש גבולותיה של העילה על ידי בתי המשפט וירוקן למעשה את התיקון מתוכן (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ' 113; פרוטוקול ישיבה 125, בעמ' 15). על כן, כך סבר ח"כ רוטמן, אין מנוס מביטולה הגורף של עילת הסבירות ביחס לכל החלטות הדרג הנבחר, וזאת על כלל מובניה של העילה. במסגרת הצגת הצעת התיקון בדיון במליאת הכנסת לקראת קריאה שנייה ושלישית, הוסיף ח"כ רוטמן בהקשר זה וציין כך:

 

"אחרים הציעו לחזור לעילת האי-סבירות הקיצונית של וודנסברי, אלא שפתרון זה, כפי שהעירו רבים, לא הוכיח את עצמו, שהרי השופט אהרן ברק בעצמו בפסק דין 'דפי זהב' טען שהסתמך על עילת האי-סבירות הקיצונית. [...]

לפיכך, מוצע לקבוע בחוק-יסוד: השפיטה [...] שרשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה במליאתה [...] של ראש ממשלה או של שר אחר, או להוציא צו כלפי מי מהם בעניין סבירות החלטתו, בין אם מכוח עילת הסבירות המקורית ובין אם מכוח עילת הסבירות החדשה, וזאת אף בנושא מינויים ובעניין החלטה שלא להפעיל סמכות [...] [הדברים] הללו משקפים מבחינתי, ואני חושב שאני מדבר בשם חבריי לקואליציה בוודאי, את העקרונות ואת היסודות שבבסיס ההצעה הזו" (פרוטוקול ישיבה 97 של הכנסת ה-25, 552-551 (23.7.2023); ההדגשות הוספו).

 

132.     אם כן, התחקות אחר הליך חקיקת התיקון מלמדת כי שתיקתו של התיקון ביחס להגדרת המונח "סבירות" אינה "תקלה חקיקתית" או תוצר של אי-נקיטת עמדה בסוגיה, אשר טעונה השלמה בדרך פרשנית (ראו והשוו: ע"א 108/59 פריצקר נ' "ניב" אגודה חקלאית שיתופית של קצינים משוחררים בע"מ (בפירוק), פ"ד יד 1545, 1549 (1960); עניין חרות, בעמ' 759). להיפך, לשונו הגורפת של התיקון היא פרי בחירה מודעת של המכונן אשר ביקש לשלול את השימוש בעילת הסבירות ביחס לכל החלטות הדרג הנבחר, וביחס לכלל המובנים של העילה. בנסיבות אלו, פרשנות המבקשת לצמצם את תחולת התיקון אך לעילת הסבירות כמובנה בעניין דפי זהב, לא רק שהיא אינה מתיישבת עם לשון הסעיף, היא אף מנוגדת באופן מובהק לתכליתו הסובייקטיבית והמוצהרת של התיקון.

 

133.     למעשה, אף בא-כוח הכנסת הדגיש כי "מלשון חוק היסוד המתקן נראה שחוק היסוד המתקן חל על עילת הסבירות בכל היבטיה, מבלי להבחין בין עילת הסבירות המסורתית לבין עילת הסבירות החדשה" (פסקה 14 להשלמת הטיעון מטעם הכנסת). הוא אף לא חלק על כך שתכליתו הסובייקטיבית מוליכה לאותה מסקנה. עם זאת, לשיטתו אין לפרש חוק יסוד רק על בסיס מבחנים אלה ויש להעניק מעמד בכורה לכלל לפיו "יש להעדיף פרשנות מצמצמת של חוק על פני ביטולו" (שם).

 

134.     אכן, על פי תורת הפרשנות התכליתית הנהוגה בשיטתנו, התכלית הסובייקטיבית היא רק מרכיב אחד במלאכת הפרשנות, וככלל, אין ליתן לה משקל מכריע על פני התכלית האובייקטיבית, שעניינה הערכים והעקרונות שאותם נועד להגשים דבר החקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית (ברק "פרשנות החקיקה", בעמ' 202; עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 62 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן; דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פסקאות 25-24 לפסק הדין של הנשיאה נאור (12.9.2017)). ואולם, אף שאין ספק בדבר קיומן של תכליות אובייקטיביות חשובות שתוגשמנה אם תיושם הפרשנות המצמצמת לתיקון, איני סבורה כי בנסיבות העניין ניתן להעניק להן מעמד בכורה על פני לשונו המפורשת של התיקון והתכלית הסובייקטיבית המוצהרת שלו.

 

135.     מסקנה זו נובעת בעיניי מהמגבלות המובְנות של מלאכת הפרשנות. כך, הכלל היסודי בשיטתנו קובע אומנם כי שומה עלינו לתור אחר פתרון פרשני שייתר את הצורך להכריע בדבר תוקפו של דבר חקיקה (ראו, מיני רבים: בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 524 (1998) (להלן: עניין רובינשטיין); בג"ץ 5113/12 פרידמן נ' כנסת ישראל, פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ארבל (7.8.2012); עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 31 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן). אולם, לא אחת נאלץ בית המשפט לקבוע כי פרשנות המוליכה לפתרון כזה אינה אפשרית. הדבר נכון בפרט כאשר פרשנות כזו הינה מלאכותית ומובילה לריקון ההסדר החוקי מתוכנו או שהיא מובילה, הלכה למעשה, לכתיבת החוק מחדש (ראו: בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, 848 (2013); בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 200 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (22.9.2014) (להלן: עניין איתן); עניין ארד-פנקס, בפסקה 21 לפסק דיני; וכן ראו את הערתי בעניין זה בבג"ץ 5469/20 ‏אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל, פסקה 39 לחוות דעתי (4.4.2021)).

 

           כזה הוא המקרה שלפנינו. לגישתי, פרשנות המצמצמת את תחולתו של התיקון המבטל את עילת הסבירות ביחס לדרג הנבחר אך כמובנה בפסק הדין בעניין דפי זהב היא פרשנות מוקשית המהווה למעשה כתיבה מחדש של התיקון על ידי בית המשפט במשמעות שונה לחלוטין מזו של התיקון הקיים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף משום שמדובר בפרשנות הנוגעת לליבת ההסדר החוקתי, ולא להיבטים נלווים שלו, דוגמת תחולתו בזמן (ראו למשל, עניין גניס, בעמ' 258; עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקאות 34-33 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן).

 

136.     נוכח כל הטעמים שפורטו לעיל, אינני סבורה כי ניתן לאמץ בדרך פרשנית את ההבחנה שמציעה הכנסת בין משמעויותיה השונות של עילת הסבירות לעניין תחולת התיקון. מסקנתי היא, אפוא, כי יש לפרש את התיקון כפשוטו, דהיינו – כהוראה השוללת ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות באופן גורף, על כלל מובניה, ככל שהיא נוגעת להחלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

ד.2. נוסחו של התיקון – קיצוני וחריג

 

137.     טרם שאדרש למשמעויות ולהשלכות של התיקון נושא העתירות, אבקש להתעכב על נוסחו של התיקון ולהצביע על חמישה היבטים שונים המעידים עד כמה הוא קיצוני וחריג:

 

             ראשית, כפי שהובהר לעיל, התיקון מתייחס לכלל מובניה של עילת הסבירות, ומשכך הוא מונע התערבות גם בהחלטות שלטוניות מופרכות ובלתי סבירות בעליל, ככל שלא נפל בהן פגם מינהלי אחר.

 

             שנית, התיקון חל על כל בית משפט ולמעשה על כל "מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין", לרבות בית המשפט הגבוה לצדק אשר בידו ניתנה על פי סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, סמכות כללית ליתן "סעד למען הצדק". העובדה שהתיקון שולל מפורשות גם את סמכותו של בג"ץ בהקשר זה מעידה על מידת קיצוניותו לעומת הוראות אחרות, שהגבילו פנייה לבית המשפט אך פורשו ככאלה שמותירות אפשרות עקרונית להגיש עתירה לבג"ץ (ראו, מיני רבים: בג"ץ 76/63 טרודלר נ' פקידי הבחירות לוועדות החקלאיות, פ"ד יז 2503, 2512-2511 (1963); בג"ץ 181/65 סוכר נ' בית-הדין לערעורים לביטוח לאומי, פ"ד יט(2) 563, 566 (1965); עניין חרות, בעמ' 756-755; בג"ץ 68/07 רובינסון נ' מדינת ישראל – האוצר – הלשכה לשיקום נכים, פסקה 3 (9.8.2007)).

 

             שלישית, התיקון לא רק מונע מתן סעד מכוח עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר ("לא ייתן צו"), אלא מונע את עצם הדיון בשאלת הסבירות של החלטות אלה ("לא ידון"). כלומר, בעקבות התיקון, אדם שנפגע ישירות מהחלטה של שר בשל אי-סבירותה, לא יכול כלל להביא את עניינו בפני בית המשפט.

 

             רביעית, התיקון חל על כל החלטה, ובלבד שהתקבלה על ידי הממשלה, ראש הממשלה או שר משרי הממשלה. על מנת להסיר כל ספק, הדבר אף הובהר בסיפה של הסעיף ("'החלטה' – כל החלטה [...]"). בפסיקה ובספרות המשפטית צוין לא אחת כי בכל הנוגע לעילת הסבירות, הביקורת השיפוטית נגזרת מסוג ההחלטה שהתקבלה וממהות הסמכות שהופעלה (בג"ץ 2533/97‏ התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל‏, פ"ד נא(3) 46, 58-57 (1997); בג"ץ 1163/98 שדות נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817, 846 (2001); ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 762-757; רובינשטיין ומדינה, בעמ' 223). וביחס להחלטות הממשלה או מי מחבריה, נפסק בהקשר זה כי "גבולות הגיזרה של 'מיתחם הסבירות' [...] נמתחים ומתכווצים בהתאם למהות הסמכות" (עניין הנגבי 2003, בעמ' 841). למרות זאת, התיקון חל באופן גורף על כל ההחלטות ללא יוצא מן הכלל. התיקון אינו מבחין בין החלטות הממשלה הקובעות מדיניות רחבה ובין החלטות "פרטניות" שמתקבלות מדי יום ומשליכות באופן ישיר על עניינם האישי של אדם או גוף מסוים. כמו כן, התיקון אינו מבחין בין החלטות שהתקבלו על ידי ממשלה המכהנת מכוח אמון הכנסת, להחלטות שהתקבלו על ידי ממשלת מעבר. הוא אף אינו מבחין בין תחומים שבהם קיים מענה משפטי מספק באמצעות עילות ביקורת אחרות ובין תחומים שבהם עילת הסבירות מהווה בפועל העילה היחידה שמכוחה ניתן לקבל סעד בבית המשפט, ועל כך עוד יפורט בהרחבה להלן.

 

             חמישית, התיקון מונע התערבות גם ב"החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות". הכנסת הדגישה מצידה כי התיקון אינו חל על מצבים שבהם רשות נמנעת מקבלת החלטה, אלא רק על מצבים שבהם התקבלה החלטה פוזיטיבית שלא להפעיל סמכות (פסקה 22 להשלמת הטיעון מטעמה). פרשנות זו מקובלת עליי, אך גם הבהרה זו מותירה פתח רחב להתפרקות מודעת של הממשלה וחבריה מהפעלת סמכויות מסוימות, ומונעת מבית המשפט להושיט סעד ביחס למחדלים שפוגעים באופן חמור בפרט או בציבור כולו.

 

138.     הכנסת, יו"ר הוועדה ומשיבי הממשלה טענו כי התיקון נשען על ההבחנה העקרונית שהציג חברי השופט סולברג בכתיבתו האקדמית בין החלטות של הדרג הנבחר והחלטות של הדרג המקצועי. ככל שהבנתי מגעת, דומני כי השופט סולברג – אף שביקר במאמרו מגמות מסוימות בפסיקת בית המשפט – לא הציע להגביל לחלוטין ובאופן גורף את השימוש בעילת הסבירות, בוודאי לא בדרך של חקיקת חוק יסוד. ואילו התיקון, בנוסח הקיצוני שהתקבל, אינו מותיר כל גמישות ושיקול דעת בידי בית המשפט בהקשר זה: הוא מונע מכל בית משפט את עצם האפשרות לדון ולשמוע טיעונים בנושא; והוא מבטל את עילת הסבירות כליל, ככל שהדבר נוגע לדרג הנבחר, לגבי כל החלטה, לרבות החלטה להימנע מהפעלת סמכות.

 

139.     במהלך הדיונים בוועדת החוקה, ובמסגרת מאמציו של הייעוץ המשפטי לוועדה "לרכך" את נוסחו הקיצוני של התיקון, הוצע כבר במסמך ההכנה מיום 23.6.2023 לשקול מודל חלופי לפיו הגבלת עילת הסבירות לא תחול "ביחס לכלל ההחלטות המתקבלות על-ידי הדרג הנבחר אלא רק ביחס לסוג מסוים של החלטות" (עמ' 12 למסמך ההכנה; ההדגשה במקור). בדיון ביום 25.6.2023 שב והציע היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד בליי, "למקד את ההגבלה [על השימוש בעילת הסבירות] בהחלטות מסוימות של הדרג הנבחר" והבהיר כי משמעות נוסחו הגורף של התיקון היא שלילת ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות "גם במצבים קיצוניים [...] שבהם גם לפי הכלל הישן של וונסברי היית יכול להתערב בהם" (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ' 86, 106). יומיים לאחר מכן, הדגיש עו"ד בליי את הצורך "לתת החרגה לכל החלטה שמשפיעה ישירות על פרט, בין אם זה מה שמכונה בספרות זכות של הפרט או מה שמכונה אינטרס של הפרט" (פרוטוקול ישיבה 109 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 45 (27.6.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 109)). לאחר שהצעת התיקון אושרה בקריאה ראשונה, הוסיף עו"ד בליי ועמד על כך שהצעת התיקון גורפת יותר מכל מתווה אחר שנשקל ביחס לעילת הסבירות, והזכיר שלושה תחומים מרכזיים שבהם לא תיוותר ביקורת שיפוטית אפקטיבית בעקבות התיקון: החלטות ממשלת מעבר, החלטות בעניין מינויים ופיטורים והחלטות פרטניות שאינן כרוכות בפגיעה בזכויות מוגנות (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ' 13-11).

 

           חרף כל ההערות וההצעות הללו, הצעת התיקון נותרה כמעט כמות שהיא, והשינוי העיקרי שהוטמע בה לפני שאושרה בקריאה שנייה ושלישית אף החריף את הנוסח הקיים והבהיר כי "החלטה" היא "כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

 

140.     כפי שיפורט להלן, כתוצאה מהנוסח הקיצוני והחריג של התיקון, ובהינתן המציאות החוקתית הקיימת, נגרמת פגיעה חסרת תקדים בהיקפה בשניים מהמאפיינים הגרעיניים של שיטתנו הדמוקרטית – עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק.

 

ד.3. הפגיעה בהפרדת הרשויות

 

141.     הרעיון הניצב בבסיסו של עקרון הפרדת הרשויות הוא ביזור הכוחות וחלוקת הסמכויות בין רשויות השלטון – "המחוקק יחוקק; המבצע יבצע; השופט ישפוט" (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, 55 (2006) (להלן: עניין ועדת המעקב)). עם זאת, מדובר רק ברכיב אחד של עקרון הפרדת הרשויות. כיום ברור לכל כי הפרדת רשויות במדינה דמוקרטית משמעה גם פיקוח הדדי בין הרשויות כך שכל אחת מהן מאזנת ובולמת את הרשויות האחרות (שם; בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ"ד מט(1) 758, 783 (1995); ראו גם: בג"ץ 306/81 שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4) 118, 141 (1981); רובינשטיין ומדינה, בעמ' 128-127). כפי שצוין בפסיקה, "נוסחה עדינה ומורכבת זו של ביזור סמכויות ופיקוח הדדי היא המניעה את שלוש רשויות השלטון והקובעת את יחסיהן ההדדיים; מכוחה מתקיימים ונשמרים שלטון החוק והדמוקרטיה; ושיבושה עלול לסכן את המישטר כולו" (עניין ועדת המעקב, בעמ' 55; ההדגשה הוספה).

 

           חשוב להדגיש – תכליתו המרכזית של עקרון הפרדת הרשויות אינה מתמקדת ברשויות עצמן ובתקינות היחסים ביניהן. הפרדת הרשויות נועדה למנוע "ריכוז כוח בידי גורם שלטוני אחד באופן העשוי לפגוע בחירות הפרט" (עניין רובינשטיין, בעמ' 512; לעניין מקורותיו ההיסטוריים של עקרון הפרדת הרשויות ראו: ביזור סמכויות, בעמ' 24-13). אכן, מדובר בעקרון שכל כולו נשען על הצורך בהגנה על הפרט מפני השלטון.

 

142.     בהתחשב בכוח הרב המרוכז בידי הרשות המבצעת בכלל והממשלה בפרט בשיטה הישראלית, הביקורת השיפוטית מהווה מנגנון פיקוח שלא ניתן להפריז בחשיבותו להבטחת ההגנה על הפרט מפני פגיעה שלטונית. בהקשר זה כבר נפסק כי "היעדר פיקוח שיפוטי סופו פגיעה בחירותו של האדם" (רע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי – תל-אביב, פ"ד נב(1) 697, 713 (1998)).

 

           לענייננו יש להדגיש כי "על פי תפישת המשפט המינהלי בדורות האחרונים משמשת עילת הסבירות מכשיר עיקרי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל והיא ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון" (עניין אמונה, בעמ' 486). כפי שיובהר להלן, תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה, מוביל לריכוז כוח שלטוני רב עוד יותר בידי הדרג הנבחר ולכך שבמצבים רבים הפרט ייוותר ללא כל הגנה מפני פגיעה חמורה בו על ידי הממשלה או מי מחבריה, מאחר שדרכו לבית המשפט נחסמה כליל.

 

143.     מדברי ההסבר להצעת התיקון ניתן להסיק כי התפיסה שעמדה בבסיסו היא שהחלטות הדרג הנבחר עוסקות, ככלל, בהתוויית מדיניות עקרונית המבוססת על השקפת העולם שבשמה נבחרו חברי הממשלה, ומשכך "קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט" (עמ' 110 להצעת התיקון). עם זאת, כפי שהובהר לאורך דיוני הוועדה, החלטות הממשלה והשרים אינן מתמצות באיזון תיאורטי בין ערכים. הן משפיעות באופן ישיר על חייהם של אנשים ספציפיים, ולעיתים כרוכות בפגיעה קשה בהם (ראו, בין היתר, פרוטוקול ישיבה 105, בעמ' 117-116; פרוטוקול ישיבה 121, בעמ' 13-12, 16-15).

 

144.     סמכויות רבות שהחוק מקנה לשרי הממשלה עוסקות בעניינים פרטניים הנוגעים ישירות לאדם או לגוף מסוים. במסגרת זו ניתן להזכיר, כרשימה חלקית ביותר ובלתי ממצה, את הסמכויות הבאות:

 

      א.      סמכויות שר הפנים להעניק או לבטל אזרחות ואשרת ישיבה וכן למנוע קבלת אשרת עולה (חוק האזרחות, התשי"ב-1952; חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952; סעיף 2(ב) לחוק השבות).

      ב.      סמכויות להעניק או לבטל רישיונות, זיכיונות והיתרים (ראו, למשל: סעיף 41 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976; סעיף 19 לחוק הרופאים הווטרינרים, התשנ"א-1991; סעיף 10א לחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002; סעיף 4(ב2) לחוק משק החשמל, התשנ"ו-1996; סמכויות שונות מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982; סעיפים 11(א) ו-11ב(א) לחוק המהנדסים והאדריכלים, התשי"ח-1958; סעיף 3 לחוק בשר ומוצריו, התשנ"ד-1994; סעיפים 3-2 לחוק חמרי נפץ, התשי"ד-1954; סעיף 4א(א) לחוק הזרעים, התשט"ז-1956).

      ג.      סמכויות הנוגעות להפקעת קרקעות לצרכי ציבור, לפיצוי בגין תכניות פוגעות ומתן פטור מהיטל השבחה (סעיף 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943; סעיפים 189(ב), 190(א)(2), 197(ב) וסעיף 19(ב)(2) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה)).

      ד.      סמכויות הנוגעות להליכים פליליים (סעיף 18 לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954; סעיפים 8-7 ו-13 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996. כן ראו סעיף 12 לחוק-יסוד: נשיא המדינה ודנג"ץ 219/09 שר המשפטים נ' זוהר, פ"ד סד(2) 421 (2010) העוסק בחתימת הקיום של שר המשפטים בענייני חנינה).

      ה.      סמכויות הנוגעות לזכויות עובדים (סעיפים 9ד1 ו-12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951; סעיפים 1 ו-9 לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954; סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963; סעיף 2(ג) לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953; סעיף 1ה(ג)(1) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991).

    ו.    סמכויות בענייני משפחה, מעמד אישי וירושה (ראו למשל: סעיף 28טז לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981; סעיף 16 לחוק השמות, התשט"ז-1956; סעיף 17(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965).

 

           בחלק מן המקרים הסמכויות האמורות הואצלו על ידי השר לגורמים אחרים, אך כידוע האצלות מסוג זה ניתנות לביטול בכל עת (ראו: ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 188-187 והאסמכתאות שם), ואילו הסמכות – על פי החוק המסמיך – מצויה בידי השר. 

 

145.     במקרים לא מעטים נדרש בית המשפט להגן על זכויות ואינטרסים חשובים של פרטים כתוצאה מהחלטות הדרג הנבחר שהיו נגועות בחוסר סבירות קיצוני וביטאו איזון מעוות בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין. כך היה, למשל, כאשר שר הביטחון סירב לבקשת משפחות שכולות לשינוי הכיתוב על מצבת יקיריהם (בג"ץ 6069/00 העמותה להנצחת חללי אסון המסוקים בשאר יישוב נ' שר הביטחון, פ"ד נה(4) 75 (2001)); כאשר שר הפנים סירב להעניק מעמד בישראל לבת של אזרחית ישראלית שגדלה והתחנכה בישראל ושהוחלט להעניק לה בעבר מעמד קבע, אך ההחלטה לא הובאה לידיעתה (עניין באוטיסטה; ראו גם: בג"ץ 3840/13 פלוני נ' משרד הפנים (30.11.2015)); וכן כאשר החלטות של שרים פגעו בצורה ניכרת באינטרסים כלכליים של פרטים (ראו למשל: בג"ץ 176/90 מכנס נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(5) 711, 730 (1993); בג"ץ 1829/93 חברת הנסיעות והתיירות נצרת בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(4) 42 (1994); בג"ץ 5946/03 קשת פרימה תוספות מזון לב"ח בע"מ נ' המפקחת על המחירים – משרד התעשייה והרווחה (25.2.2007)). במקרה אחר שבו הוחלט לשלול מאדם את זכייתו בפרס ישראל בשל שיקולים לבר-מקצועיים, אף נקבע שהחלטת השרה היא כה בלתי סבירה עד שהיא אינה עומדת ולו בסטנדרט הסבירות "הצר", שכן מדובר בהחלטה לא-רציונאלית (בג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך, פסקה 52 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר (29.3.2022); והשוו למקרה של החלטה בלתי סבירה להימנע ממינוי אדם שנמצא כמתאים על ידי הגורמים המקצועיים הרלוונטיים: בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 20 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ריבלין (29.1.2012)).

 

146.     גם החלטות רוחביות שניתן לראותן כהחלטות הנוגעות למדיניות עקרונית, עשויות להוביל לפגיעה קשה ביותר בפרטים, וזאת דווקא בשל חשיבותם של התחומים המוסדרים על ידי הממשלה וחבריה. הדוגמה המובהקת היא עניין ווסר שבו התערב בית המשפט בהחלטת הממשלה למגן באופן חלקי בלבד את מוסדות החינוך ב"עוטף עזה", בקובעו כי בהינתן האיום הביטחוני הממשי והקונקרטי, האיזון שבוצע באותו עניין בין "השיקול הביטחוני-מקצועי לשיקול התקציבי חורג חריגה ניכרת ממתחם הסבירות" (שם, בעמ' 215). דוגמה עדכנית נוספת היא עניין זילבר, שבו קבע בית המשפט כי המדיניות החדשה של שר האוצר ושרת הכלכלה והתעשייה לשינוי מבחני התמיכה לסבסוד מעונות היום למשפחות אברכים, כוללת הוראת מעבר קצרה שהינה בלתי סבירה באופן קיצוני (ראו והשוו: בג"ץ 5290/97 עזרא –תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(5) 410, 430 (1997)).

 

147.     ויודגש – בניגוד לטענות שנשמעו בהליכי חקיקת התיקון וכן על ידי חלק מהמשיבים בהליכים דנן – עילות הביקורת האחרות במשפט המינהלי אינן מהוות תחליף אפקטיבי לעילת הסבירות. לכן, ברבים מן המקרים שצוינו לעיל ובמקרים נוספים אחרים, ללא עילת הסבירות לא ניתן היה להעניק סעד לעותרים והם היו מוצאים עצמם בפני שוקת שבורה.

 

148.     אחת הטענות המרכזיות שנשמעו בדיוני הוועדה ועלו בטענות של חלק מן המשיבים בהקשר זה, היא שעילת המידתיות ממילא משמשת כעילת ביקורת שיפוטית על החלטות שפוגעות בזכויות יסוד, ומשכך הפגיעה הנגרמת כתוצאה מביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר אינה דרמטית (ראו: דבריו של ח"כ רוטמן בפרוטוקול ישיבה 105, בעמ' 77 ובפרוטוקול ישיבה 113 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 55 (3.7.2023); פסקה 332 לתצהירי התשובה מטעם הכנסת; פסקה 245 לתצהירי התשובה מטעם משיבי הממשלה).

 

           עילת המידתיות התפתחה והתעצבה לאורך השנים בשיטתנו בעיקר על רקע עיגונה המפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, וכיום היא נתפשת בפסיקה כעילה חשובה המספקת הגנה במקרים שבהם נפגעות זכויות הפרט (ראו, מני רבים: בג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים, פסקה 19 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (15.6.2011); בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 73 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן (31.10.2017); ראו גם: בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד(3) 122, 193-190 (2011); ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 785-784). עם זאת, כפי שמלמדות הדוגמאות שהוצגו לעיל, לעיתים נפגע הפרט פגיעה משמעותית כתוצאה מהחלטה שלטונית גם בלא שניתן להצביע על פגיעה ישירה בזכות (ראו בהקשר זה גם את דבריו של עו"ד בליי בפרוטוקול ישיבה 109, בעמ' 42-41; ובפרוטוקול ישיבה 120 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 76 (11.7.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 120)). כך, למשל, כאשר מדובר באיזון פגום בין שיקולים תקציביים לשיקולי ביטחון הציבור, או כאשר האינטרסים שנפגעים הם אינטרסים כלכליים וחברתיים שאינם בגדר זכויות מוקנות – כמו סובסידיות, שירותים סוציאליים, רישיונות, מינויים, פרסים וענייני מעמד. במקרים כאלה, עילת הסבירות עשויה להיות הכלי המשפטי היחיד להגנה אפקטיבית על הפרט (ראו והשוו למקרים נוספים שבהם שימשה עילה זו להתערבות בהחלטות של רשויות אחרות: עניין סלע שבו הרשות המקומית נמנעה מהקצאת קרקע להקמת מקווה ולא העניקה משקל ראוי לפגיעה באורח החיים של תושבות היישוב שומרות המצוות; ובג"ץ 4988/19 רונזצווייג מויסה נ' הרשות לשירותים ציבוריים חשמל (20.1.2022) שבו ניתן צו מוחלט הקובע כי רשימת הצרכנים שאספקת החשמל חיונית להם ואין לנתק אספקה זו בשל חוב, הינה "מצומצמת באופן החורג ממתחם הסבירות").

 

149.     הדברים יפים גם באשר לעילה הנוגעת לשיקולים זרים. עילה זו אף היא אינה מהווה חלופה אפקטיבית לעילת הסבירות. הטוען לקיומם של שיקולים זרים בהחלטת הרשות המינהלית נדרש להניח תשתית ראייתית לטענותיו. מדובר בנטל משמעותי בהינתן העובדה שהוא נדרש לחשוף את מניעיה הפסולים של הרשות, או להציג אינדיקציות נסיבתיות בעלות משקל ממשי המעידות על מניעים אלה (ראו: בג"ץ 4500/07 יחימוביץ' נ' מועצת הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה, פסקה 12 (21.11.2007); בג"ץ 8756/07 עמותת "מבוי סתום" נ' הוועדה למינוי דיינים, פסקה 43 (3.6.2008); ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 672-669). בשל הקשיים הראייתיים המשמעותיים הקיימים בהקשר זה – חלק ניכר מהעתירות המבוססות על הטענה בדבר שיקולים זרים, נדחות בהיעדר ביסוס עובדתי (שם, בעמ' 670). כמו כן, העילה בדבר שיקולים זרים אינה מתייחסת כלל למצבים של פגם באיזון שערכה הרשות בין שיקולים שהינם ראויים כשלעצמם (ראו: עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 40-39 (2010)), וגם בשל כך עילה זו אינה מהווה תחליף לבחינת סבירותה של החלטה.

 

150.     עילה נוספת שהוזכרה בדיוני הוועדה ובטענות הצדדים בהליכים דנן, היא עילת השרירות (ראו, למשל: פרוטוקול ישיבה 126, בעמ' 50 ו-57; פסקה 316(א) לתצהיר התשובה של הכנסת). אפילו אניח כי מדובר בעילה מובחנת מעילת הסבירות ולא באחד הרבדים של עילת הסבירות, בדומה ל"מופרכוּת" (ראו גישות שונות בהקשר זה: זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 3537-3535; ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 724; ראו גם: פרוטוקול ישיבה מס' 126, בעמ' 127) – שרירות נוגעת, מעצם טבעה, להתנהלות שלטונית נדירה וקיצונית. כך, הפסיקה והספרות התייחסו להחלטה שרירותית כהחלטה שהתקבלה "על יסוד תחושה בעלמא" או "ללא תלות בעובדות המקרה" ואף כ"סוג של שחיתות" (בג"ץ 986/05 פלד נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 14 (13.4.2005); זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 3447-3446; ראו גם: עע"ם 1930/22 הבית הפתוח בירושלים לגאווה ולסובלנות (ע"ר) נ' עיריית ירושלים, פסקה 39 לפסק דינו של השופט גרוסקופף (11.10.2023); רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקאות 72-70 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר (31.10.2018); בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449, 460 (1981)). עילה עצמאית המבוססת על כל אחת מההגדרות הללו אינה יכולה להוות חלופה של ממש לבחינת חוסר הסבירות של החלטות, שכן הגדרות אלה מכוונות למצבי קיצון שבהם נדמה כי לא הופעל שיקול דעת כלל טרם קבלת ההחלטה.

 

151.     למעשה, עילת הסבירות היא זו שמהווה במקרים רבים תחליף לעילות הביקורת האחרות, ומניעת היכולת להתבסס עליה פוגעת פגיעה קשה בפרט גם בהקשר זה. הפסיקה עמדה לא אחת על תפקידה של עילת הסבירות כמעין "מושג שסתום" שיכול לשמש כלי חשוב לאיתור החלטות מינהליות הנגועות בפגמים חמורים אחרים, כמו שיקולים זרים, מקום שקיים קושי ראייתי להוכיחם (עניין הנגבי 2014, בפסקה 2 לחוות דעתה של הנשיאה נאור; עניין נתניהו, בפסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; ראו גם: ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 726). בהקשר זה נפסק כי "בפועלה במתכונת שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי" (עניין שיינפלד, בפסקה 35 לחוות דעתו של השופט שטיין). בנסיבות אלה, כפי שהיטיב לציין פרופ' יצחק זמיר, "לא יהיה זה הוגן לשלול מן העותר את כבשת הרש של עילת הסבירות, שלא פעם היא העילה היחידה המאפשרת לו, באמצעות בית המשפט, לעשות משפט צדק ולהגן על חוקיות המינהל" (זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 3607).  

 

152.     הנה כי כן, במצב המשפטי הקיים עילות הביקורת האחרות לא תוכלנה לפצות על הפגיעה רחבת ההיקף בפרט אם שורת החלטות המתקבלות על ידי הדרג הנבחר על בסיס יומיומי, יהיו חסינות מפני ביקורת על פי עילת הסבירות. בהקשר זה צוין בעניין אמונה כי:

 

"צמצומה של עילת הסבירות עלול ליצור חלל ריק במיתחם הביקורת השיפוטית שעילות ביקורת אחרות לא תמלאנה, ולהצר עד למאוד את נכונותו של בית המשפט להתערב במצבים בהם הרשות המינהלית בהחלטתה לא שקלה את מלוא השיקולים הרלבנטיים ואותם בלבד, או שקלה אותם, אך לא ייחסה להם את המשקלות היחסיים המתאימים. קל לשער את הנזק הצפוי מתהליך כזה לרעיון חוקיות המינהל ולתכלית ההגנה על האזרח ביחסו אל הממשל, העומד ביסוד הגדרתן של עילות הביקורת השיפוטית על המינהל" (שם, בעמ' 487).

 

153.     הכנסת טוענת כי עם הזמן ניתן יהיה להתמודד עם השלכות התיקון בכלים שיפוטיים באמצעות פיתוח עילות חדשות או שינוי הדרך שבה מיושמות עילות ביקורת קיימות. ואולם, הנחה ספקולטיבית זו, אינה מספקת מענה למצוקותיהם של פרטים שייפגעו כבר עתה מהחלטות מינהליות בלתי-סבירות בלא יכולת להמתין שנים לשינויים מהותיים שאולי יתרחשו במשפט המינהלי בעתיד, אם בכלל.

 

           האפשרות להחליף את הביקורת השיפוטית על החלטות בלתי-סבירות בביקורת ציבורית או ביקורת פרלמנטרית, שהועלתה כאפשרות על ידי הכנסת ומשיבי הממשלה (ראו: פסקאות 319-318 לתצהיר התשובה של הכנסת; פסקה 265 לתצהיר התשובה של משיבי הממשלה), אף היא אינה מספקת מענה לפגיעה הקשה בפרט הנגרמת כתוצאה מהתיקון. במישור המוסדי, הכנסת וועדותיה אינן מסוגלות – ואינן אמורות – לקיים פיקוח שוטף ואפקטיבי על אלפי ההחלטות המתקבלות בידי הממשלה והשרים, מדי שנה, רבות מהן בעלות אופי פרטני (עמד על כך הייעוץ המשפטי לוועדה בעמ' 11 למסמך ההכנה מיום 23.6.2023; על מגבלות יכולת הפיקוח של הכנסת ראו: חן פרידברג וראובן חזן פיקוח הכנסת על הממשלה: תמונת מצב והצעה לרפורמה (מחקר מדיניות 77, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2009)). ההכרעה בשיטה דמוקרטית בריבו של האזרח עם השלטון נעשית בבית המשפט (ראו: בג"ץ 287/69 מירון נ' שר העבודה, פ"ד כד 337, 362 (1970)). מנגנוני הביקורת הפרלמנטריים מתמקדים ב"הליכים של קביעת מדיניות כללית על ידי הממשלה ו[פיקוח] עליהם", ולא במקרים ספציפיים המגיעים כעניין שבשגרה לבתי המשפט (דותן "ביקורת שיפוטית", בעמ' 83-82). זאת, אף מבלי להתייחס לקושי הטמון בכך שבכנסת ובוועדותיה קיים, מטבע הדברים, רוב קואליציוני שיכולתו לשמש בלם אפקטיבי על פעולות הממשלה מוטלת בספק, וזאת בלשון המעטה (ראו והשוו: שם, בעמ' 85).

 

154.     כמו כן, אין ממש בטענת משיבי הממשלה לפיה התיקון אך קובע "נורמה [ה]מקובלת ברובן המכריע של מדינות המערב הדמוקרטיות" ביחס לתחולת עילת הסבירות (פסקה 258 לתצהיר התשובה מטעמם). ראשית, כפי שכבר צוין לעיל, יש לבחון את השלכות התיקון על רקע ההקשר החוקתי הספציפי שבו הוא התקבל. ברי כי בשיטה שבה הממשלה שולטת ברשות המחוקקת והביקורת השיפוטית היא המנגנון האפקטיבי היחיד שמשמש כבלם על פעולותיה, צמצום משמעותי של עילת הסבירות פוגע פגיעה קשה ומשמעותית הרבה יותר בהפרדת הרשויות לעומת הפגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מתיקון דומה בשיטות המצויידות במנגנונים מגוונים של איזונים ובלמים.

 

           זאת ועוד – טענה זו אף אינה מדויקת כשלעצמה. המגמה העולמית בעשורים האחרונים הינה מגמה המרחיבה את תחולתה של עילת הסבירות ועילות דומות לביקורת על שיקול הדעת המינהלי, ולא של צמצומן (ראו פירוט במסמך ההכנה מיום 23.6.2023, בעמ' 6; כן ראו: ברק-ארז "משפט מינהלי", בעמ' 724). דוגמה בולטת לכך ניתן למצוא בבריטניה, בה עוצב לראשונה מבחן Wednesbury המצמצם. כיום דוגלת השיטה הבריטית בגישה מרחיבה יותר לעילת הסבירות (ראו: כהן "היבטים השוואתיים", בעמ' 790-782; Harry Woolf et al., De Smith's Judicial Review, para. 11-099 (8th ed. 2018)), ובפסקי דין מהעת האחרונה אף הובהר, בדומה לגישה הנקוטה בישראל, כי לעילת הסבירות ישנו גם היבט "איזוני" (ראו: שם, בפסקה 11-030; Kennedy v The Charity Commission [2014] UKSC 20, para. 54;Adam Perry, Wednesbury Unreasonableness, 82 Cambridge L.J. 483, 486 (2023)). מעבר לכך, בתי המשפט בבריטניה בוחנים גם את סבירות החלטותיהם של שרים, תוך מתן משקל להיותם נבחרי ציבור (H.W.R. Wade & C.F. Forsyth, Administrative Law 318 (10th ed. 2009); Padfield v Minister of Agriculture, Fisheries and Food [1968] AC 997 (HL). ראו גם: זמיר "הסמכות המינהלית", בעמ' 3871-3870).

 

           כמו כן, בעשור האחרון קיימו בתי המשפט העליונים באוסטרליה ובקנדה דיונים מקיפים בעילת הסבירות, במסגרתם הסדירו וביססו את השימוש בה כעילה מרכזית במשפט המינהלי. באוסטרליה הרחיב בית המשפט העליון את אמת המידה לחוסר-סבירות של החלטות, תוך שקבע כי יש לנטוש את המבחן המצמצם המזוהה עם עניין Wednesbury, ולהעדיף בחינה מעמיקה יותר (Minister of Immigration v Li, (2013) 249 CLR 332; עילת הסבירות אף מעוגנת באוסטרליה בחוק: Administrative Decisions (Judicial Review) Act 1977, s 5(2)(g)). בקנדה ערך בית המשפט העליון בפסק דין משנת 2019 הסדרה מקיפה של עילות הביקורת המינהליות והעצים את מקומה ותפקידה של עילת הסבירות על חשבון בחינה דה-נובו של ההחלטה המינהלית, שתתקיים רק במקרים חריגים (Canada (Minister of Citizenship and Immigration) v. Vavilov, [2019] 4 S.C.R. 653 (להלן: עניין ואבילוב); Paul Daly & Colleen Flood, Administrative Law in Context 351 (2021)). פסק הדין הבהיר כי עילת הסבירות חלה גם על החלטות שקיבלו שרים ועל החלטות מדיניות (עניין ואבילוב, בפסקאות 89-88). בספרות אף צוין כי במובנים מסוימים מאז עניין ואבילוב הוחמרה הביקורת השיפוטית בקנדה על החלטות של שרים ונבחרי ציבור אחרים (Paul Daly, Vavilov and the Culture of Justification in Contemporary Administrative Law, 100 Sup. Ct. L. Rev. 279, 303-304 (2021)).

 

           עוד יצוין כי אף שעילת הסבירות אינה עילה מרכזית בשיטות המשפט הקונטיננטליות, הלכה למעשה גם בשיטות אלו קיימת ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי בהתבסס על מבחנים דומים במהותם, ולעיתים קרובות אף מחמירים יותר ביחס לרשות המינהלית בהשוואה לאלו הנהוגים במשפט המקובל (רון שפירא "על סבירותה של עילת הסבירות" הפורום הישראלי למשפט וחירות – בלוג רשות הרבים 1, 2 (16.1.2023); יצחק זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה" משפט וממשל ב 109, 130-129 (התשנ"ד). כן ראו: John Bell & François Lichère, Contemporary French Administrative Law 191-95 (2002); Mahendra P. Singh, German Administrative Law in Common Law Perspective 165-66 (2001)).

 

155.     הסקירה ההשוואתית אך ממחישה את הקשיים המהותיים שמעורר התיקון – בשיטות משפט אחרות המגמה היא להרחיב את השימוש בעילת הסבירות, וזאת בין היתר, על רקע הגידול בכוחה של הרשות המבצעת במדינה המודרנית והצורך לפקח על שיקול דעתה (ראו והשוו: יואב דותן הנחיות מינהליות 511-510 (1996)). לעומת זאת, בישראל – שבה הממשלה מרכזת בידה כוח חסר תקדים במונחים השוואתיים – בחרה הרשות המכוננת לחסום באופן גורף, קיצוני וחריג את האפשרות לבחון את סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

156.     המשמעות המיידית של התיקון – השולל לחלוטין מן הפרט כל אפשרות להעלות טענות בעניין סבירות החלטות הממשלה ושריה ואת האפשרות לקבל סעד מכוח טענות אלה – היא פגיעה אנושה בזכות הגישה לערכאות "שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד" (עניין ארפל, בעמ' 629).

 

          משיבי הממשלה טוענים כי בענייננו אין כל פגיעה בזכות הגישה לערכאות, שכן זכות זו נוגעת לאפשרות לקבל סעד על פי הדין ובענייננו הדין עצמו השתנה (פסקה 266 לתצהיר התשובה מטעמם). טענה זו אין לקבל. התיקון אומנם ביטל את עילת הסבירות כעילת ביקורת שיפוטית ביחס לדרג הנבחר, אך אין בו כדי לשחרר את הממשלה וחבריה מחובת סבירות. בהתאם לחובה זו עליהם להפעיל את שיקול הדעת באופן ראוי, תוך מתן משקל מתאים למכלול השיקולים הרלוונטיים. זאת, שכן כל רשות מינהלית מפעילה את סמכויותיה כנאמנה של הציבור (ראו: עניין אייזנברג, בעמ' 259-258; בג"ץ 5657/09 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 39 (24.11.2009) (להלן: עניין ג'רבי)). במהלך הדיונים בוועדת החוקה אף הבהיר יו"ר הוועדה, ח"כ רוטמן, יוזם התיקון, כי חובה זו נותרה שרירה וקיימת ביחס לממשלה ולשרים (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ' 35-34). עמדה דומה הוצגה בהליך שלפנינו גם בטיעוני הכנסת (פסקה 301 לתצהיר התשובה מטעם הכנסת). על כן, בעוד שהדין החל בהקשר זה על הממשלה, ראש הממשלה והשרים נותר כמות שהוא – מן הפרט נשללת ההגנה מפני כוחו של השלטון, שכן הוא לא יוכל עוד לקבל סעד בגין הפרה של הדין, אף אם מדובר בפגיעה קשה וחמורה באינטרסים חשובים שלו.

 

157.     בעניין ארפל צוין כי "חסימת הדרך לבית-משפט – בין במישרין ובין בעקיפין – ולו באורח חלקי" פוגעת "ביסוד הדמוקרטי של המדינה" (שם, בעמ' 629). מסקנה זו נובעת מן התכלית העומדת לכתחילה בבסיס עקרון הפרדת הרשויות – מניעת צבירת כוח רב בידי השלטון ומניעת האיום שייווצר כתוצאה מכך על הפרטים במדינה. התיקון נושא העתירות וביטול עילת הסבירות בכל הנוגע לדרג הנבחר, שומט מידי בית המשפט כלי פיקוח מרכזי ומקנה כוח שלטוני משמעותי נוסף ובלתי מוגבל בידי הממשלה, המחזיקה ממילא בכוח חסר תקדים.

 

           לפיכך, אין מנוס מן המסקנה כי התיקון פוגע פגיעה חמורה וקשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות, שהוא אחד המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

 

ד.4. הפגיעה בשלטון החוק

 

158.     משמעותו הבסיסית של עקרון שלטון החוק במדינה דמוקרטית היא ש"אין איש או גוף שהוא מעל למשפט" (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 682 (1995)). עקרון זה אינו חל רק על הפרטים במדינה: "[...] כל הרשויות השלטוניות, לרבות הממשלה עצמה, כפופות לחוק. אין רשות שהיא מעל לחוק" (עניין אייזנברג, בעמ' 274). הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל משמשת משכבר הימים כלי מרכזי ביותר בהגנה על שלטון החוק, וההבטחה כי השלטון פועל כדין מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית (ראו: עניין רסלר, בעמ' 462; דותן "ביקורת שיפוטית", בעמ' 70; רובינשטיין ומדינה, בעמ' 174).

 

           הדין משמעו – הדין החקוק והדין הפסוק, ובכללו המשפט המינהלי כפי שעוצב לאורך השנים בפסיקה (עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 28 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (28.12.2014)). עילת הסבירות נמנית עם כללי המשפט המינהלי ובאשר לתחולתה על כלל רשויות המינהל צוין כי:

 

"ככל החלטה של גוף מינהלי, גם החלטות הממשלה, שריה והעומד בראשה נתונות לביקורת שיפוטית, על-פי עילות המשפט המינהלי. 'שיקול-הדעת של הממשלה, כמו שיקול-הדעת של כל שר בממשלה ושל כל רשות אחרת, מוגבל ומונחה על-ידי כללים משפטיים, ובית-המשפט מופקד על קיום כללים אלה. בין השאר, הממשלה חייבת להפעיל את סמכויותיה על-פי שיקולים ענייניים, ולא על יסוד שיקולים זרים, במסגרת מיתחם הסבירות ובאופן מידתי' [...] כל רשות שלטונית עלולה לקבל החלטה שאינה סבירה, או שאינה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט המינהלי. הממשלה אינה חריג לכלל זה [...]" (עניין הנגבי 2003, בעמ' 840). 

 

159.     בחינה מעמיקה של התיקון מלמדת כי השלכותיו במישור שלטון החוק הן קשות ביותר. כאמור, התיקון לא שינה במאום מחובת הסבירות החלה על הממשלה, על ראש הממשלה ועל כל שר מן השרים, אשר מהיותם נאמני ציבור נגזרת באופן ישיר חובתם לפעול בסבירות (עניין פנחסי, בעמ' 461). על הממשלה ועל שריה כמו על כל רשות מינהלית אחרת מוטלת על כן, החובה "לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ולהימנע משיקולים שאינם ממין הענין; [...] להעניק לכל אחד מן השיקולים הרלבנטיים את המשקל הראוי לו בנסיבות הענין, ולהגיע בדרך של שיקלול נאות של הגורמים השונים להחלטה מאוזנת, שתימצא במתחם הסבירות" (עניין ג'רבי, בפסקה 39).

 

           עם זאת, בעקבות התיקון, חובת הסבירות נותרה בלתי אכיפה ביחס לממשלה וחבריה, וזאת בניגוד ליתר רשויות המינהל. במילים אחרות, התיקון קובע, באופן גורף, כי בית המשפט אינו מוסמך עוד לדון בסבירות החלטה כלשהי שתתקבל על ידי הממשלה או מי מחבריה וממילא אין הוא מוסמך עוד להושיט סעד באותם המקרים שבהם ההחלטה שהתקבלה הינה בלתי-סבירה. זאת בעוד שאם אותה החלטה ממש תתקבל על ידי כל גוף או בעל תפקיד אחר ברשות המבצעת – שאינו חלק מן הממשלה – הפטור לא יחול וההחלטה תהא כפופה לביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות.